曹麗萍

網(wǎng)絡(luò)新媒體時代催生了眾多領(lǐng)域的創(chuàng)新，以“今日頭條”為代表的新聞聚合應(yīng)用在短時間內(nèi)取得了可觀的用戶規(guī)模和市場效益，但一句“不生產(chǎn)新聞，只做新聞的搬運(yùn)工”不僅讓媒體嘩然，也讓“今日頭條”成了眾多新聞“生產(chǎn)者”的眾矢之的。傳統(tǒng)媒體代表《廣州日報》的權(quán)利人和新媒體代表搜狐先后將“今日頭條”起訴到法院。所幸經(jīng)各方努力，訴訟終得以調(diào)解解決。筆者見證了這兩起糾紛的始末，撰此文對可隨意“搬運(yùn)”新聞這一誤解涉及的法律問題進(jìn)行簡單梳理，并就其中可能遇到的侵權(quán)風(fēng)險作出提示。

之所以產(chǎn)生新聞可以隨意“搬運(yùn)”這一誤解，筆者認(rèn)為源頭主要有三個：第一，時事新聞不是作品，不受《著作權(quán)法》保護(hù)，體現(xiàn)為我國《著作權(quán)法》第5條第二項。第二，因報道新聞使用他人作品構(gòu)成合理使用，體現(xiàn)為我國《著作權(quán)法》第22條第一款第（三）、（四）項。第三，報刊轉(zhuǎn)載新聞報道的法定許可，體現(xiàn)為我國《著作權(quán)法》第33條第二款。滿足以上三項規(guī)定，通常情況下可以“搬運(yùn)”新聞。當(dāng)然，上述規(guī)定立法目的不同，可適用的情形也不同。

關(guān)于時事新聞不是作品。關(guān)鍵是何為《著作權(quán)法》第5條中規(guī)定的“時事新聞”，《著作權(quán)法實施條例》第5條給予了明確，“是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息”，只有使用了“最為簡明的語言或文字”記錄新聞事實基本構(gòu)成要素，即僅是體現(xiàn)了時間、地點(diǎn)、人物、事件等基本新聞要素的單純事實消息，才構(gòu)成不受《著作權(quán)法》保護(hù)的時事新聞。

如此規(guī)定的立法目的一則法律不限制單純事實消息的傳播，避免報道者對“事實”本身的壟斷，二則著作權(quán)法保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品表達(dá)，單純事實消息屬于事實與表達(dá)同一的情形，不具有獨(dú)創(chuàng)性，即無保護(hù)的必要。事實上，能被認(rèn)定為單純事實消息的情形非常有限，大多出現(xiàn)在“新華社電”等開頭的簡短新聞報道中。大量基于事實消息進(jìn)行整理、加工，甚至作出評論、表達(dá)觀點(diǎn)的新聞類作品，體現(xiàn)了作者的獨(dú)創(chuàng)性思想，享有著作權(quán)，受著作權(quán)法保護(hù)。

關(guān)于合理使用。著作權(quán)合理使用制度來源于《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)定和WCT中的三步檢驗法（Three-step-Test），即合理使用只能在特殊情況下作出、與作品的正常使用不沖突，且沒有不合理損害權(quán)利人合法權(quán)益三個前提條件下為之。合理使用是對著作權(quán)的限制，此種限制是在不影響著作權(quán)人根本利益的情況下，出于對言論自由、教育事業(yè)、公眾知情權(quán)等公共政策的考量而要求著作權(quán)人對他人適當(dāng)使用作品的容忍。我國的《著作權(quán)法》將該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的細(xì)化列舉中，涉及時事新聞報道中使用他人作品以及使用時事性文章構(gòu)成合理使用的情形。當(dāng)然，對于在新聞報道中如何使用他人作品能被認(rèn)定為合理使用，以及何種時事性文章能被合理使用是實踐中爭議較多的問題，筆者將在下文的侵權(quán)風(fēng)險提示內(nèi)容中具體闡述。

關(guān)于法定許可。我國就報刊轉(zhuǎn)載的法定許可規(guī)定范圍較窄，僅限于滿足以下情形：第一，著作權(quán)人未聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編。第二，報刊轉(zhuǎn)載已發(fā)表在報紙、期刊上的作品，即只適用于報刊之間的相互轉(zhuǎn)載，不適用于書籍、網(wǎng)絡(luò)新媒體等。第三，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)支付報酬。此立法目的為，使著作權(quán)人獲得合理報酬的情況下，通過對著作權(quán)的限制，更多地通過報刊雜志促進(jìn)優(yōu)秀文化成果的傳播，較為常見的如《報刊文摘》等文摘類雜志。

實踐中，一些網(wǎng)絡(luò)媒體被告抗辯稱其使用新聞報道類文章可以適用法定許可，源于最高人民法院于2001年頒布的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條，其中規(guī)定已在報刊或網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除權(quán)利人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并支付報酬的，不構(gòu)成侵權(quán)，該司法解釋條文將報刊轉(zhuǎn)載法定許可擴(kuò)展到了互聯(lián)網(wǎng)。但是，上述網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可的規(guī)定隨著《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的出臺被刪除。這意味著，法定許可領(lǐng)域再次回到報刊轉(zhuǎn)載這一較小范圍，網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載新聞類文章，都會面臨一定的侵權(quán)風(fēng)險。

“搬運(yùn)”新聞的侵權(quán)風(fēng)險無外乎兩方面：“搬運(yùn)”什么以及如何“搬運(yùn)”。

“搬運(yùn)”什么

“搬運(yùn)”單純事實消息的時事新聞侵權(quán)風(fēng)險最低。在不被認(rèn)定為作品的情況下，“搬運(yùn)”單純事實消息至少不存在侵犯著作權(quán)的風(fēng)險。事實上，此類糾紛在實踐中極少發(fā)生。而且，許多案件的被告抗辯其使用了不受著作權(quán)法保護(hù)的他人發(fā)布的時事新聞，而法院最終能支持該理由的情形也極少。

值得一提的是，通常而言，單純事實消息僅視為“事實”本身，主要體現(xiàn)為對事實本身的文字描述，不論是以手繪圖像、攝影圖片，還是攝像畫面形成的美術(shù)作品、攝影作品、錄音錄像制品等非文字作品或制品等，在實踐中極少存在被認(rèn)定缺乏獨(dú)創(chuàng)性而不視為作品的情形。因此，用于報道新聞事實的圖片、錄像制品等也不宜直接被認(rèn)定為時事新聞而不予著作權(quán)保護(hù)。

時事性文章可在滿足合理使用的條件下“搬運(yùn)”。構(gòu)成此種情形的具體條件：第一，時事性文章為已發(fā)表作品；第二，屬于政治、經(jīng)濟(jì)和宗教主題的文章；第三，作者未聲明不許刊登、播放；第四，應(yīng)當(dāng)指明出處，且不侵犯著作權(quán)人其他權(quán)利。實踐中，被告以時事性文章抗辯侵權(quán)時，除了能滿足第一項條件外，其余三個條件的適用都是爭議焦點(diǎn)。因?qū)ι鲜龅谌?、四項的爭議屬于如何“搬運(yùn)”內(nèi)容，筆者在下文中詳細(xì)論及。對于第二項爭議，實踐中的一些被告是這樣主張的，只要是對時效性熱點(diǎn)事件的報道，都屬于時事性文章。根據(jù)法律規(guī)定，可適用合理使用的時事性文章只能屬于國家政治、經(jīng)濟(jì)、宗教領(lǐng)域的文章，這與法律更傾向于保障公民了解國家時政、關(guān)心民主政治的權(quán)利有關(guān)。體育、娛樂、教育等領(lǐng)域的文章都不屬于可被合理使用的范疇。

為報道時事新聞不可避免再現(xiàn)或引用已發(fā)表作品。這是法律賦予時事新聞報道者的一項權(quán)利，也是對作品著作權(quán)人權(quán)利的一項限制。需要指出的是，使用已發(fā)表的作品只是為了報道時事新聞，且使用具有不可避免性，所以，對作品使用的數(shù)量和范圍就不應(yīng)當(dāng)超出為新聞報道目的。比如，報道某一畫展的新聞中出現(xiàn)了某個畫家的作品，但不應(yīng)出現(xiàn)全部參展作品或是某一畫家的全部作品。

報刊雜志可以“搬運(yùn)”其他報刊雜志所發(fā)表的未被著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的文章，但要支付報酬。實踐中，發(fā)生糾紛的情形大都屬于未支付報酬的情形，所以適用該條報刊轉(zhuǎn)載法定許可情形的糾紛幾乎不可見。筆者對此不作過多展開。

除了以上情形，“搬運(yùn)”新聞類作品，與使用他人作品的情形并無區(qū)別，也應(yīng)遵循我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》所規(guī)定的未經(jīng)許可不得使用的基本原則。

如何“搬運(yùn)”

“搬運(yùn)”一詞不是嚴(yán)格的法律術(shù)語，大致可以對應(yīng)著作權(quán)法中的“使用”。著作權(quán)法意義上的使用行為，根據(jù)著作權(quán)法所規(guī)定該權(quán)利項下的不同權(quán)能可以區(qū)分不同的具體使用行為，也可以根據(jù)使用者對新聞類作品的使用方式區(qū)分直接使用、引用、轉(zhuǎn)載、摘編等行為，還可以根據(jù)使用新聞類作品媒體的不同區(qū)分傳統(tǒng)媒體的使用行為與網(wǎng)絡(luò)等新媒體的使用行為。

近些年來，新媒體迅速發(fā)展引發(fā)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下大量新聞類作品使用糾紛，筆者主要對這些糾紛的侵權(quán)風(fēng)險進(jìn)行歸納。

直接“搬運(yùn)”他人新聞類作品的侵權(quán)風(fēng)險。除了單純事實消息，使用新聞類作品與使用其他類型的作品無異，都應(yīng)當(dāng)先取得著作權(quán)人許可后使用。未經(jīng)許可擅自“搬運(yùn)”他人新聞類作品，容易引發(fā)著作權(quán)侵權(quán)糾紛。盡管“先許可，后使用”原則被不少人垢弊，認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)時代存在阻礙作品傳播及公眾獲取信息的缺陷，但在現(xiàn)行法律法規(guī)未就該原則作出明確調(diào)整的情況下，作品著作權(quán)人、使用人及司法裁判者仍應(yīng)遵守該原則。實踐中，涉及新聞類作品的大量糾紛屬于未經(jīng)過許可直接使用他人作品的情形。筆者通過大量此類案件總結(jié)侵權(quán)人的僥幸心理主要是出于兩點(diǎn)：一是新聞類作品關(guān)注度的時效性。新聞類作品本身具有較強(qiáng)的時效性，權(quán)利人對自己作品的關(guān)注度往往也是一時一刻的，被使用的新聞類作品也不會一直占據(jù)使用人網(wǎng)頁的顯著位置，過時的新聞類作品會迅速淹沒在大量“新鮮”作品中，因此侵權(quán)使用行為被追究法律責(zé)任的幾率較小。二是新聞類作品市場價值不大。不論是市場授權(quán)價值，還是法院侵權(quán)判賠數(shù)額，以文字作品為主的新聞類作品價值的計算方式都較美術(shù)作品、攝影作品、類電影作品低，侵權(quán)成本較低。對于上述客觀現(xiàn)狀，在當(dāng)今日益注重加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的情況下，已經(jīng)引起了權(quán)利人、行政執(zhí)法者、司法裁判者等多方主體的關(guān)注。

“搬運(yùn)”未經(jīng)作者允許的新聞類作品的侵權(quán)風(fēng)險。實踐中，被告重要的抗辯理由除了上文提及外，還有諸如盡管作者聲明不許轉(zhuǎn)載，但被告表示其僅轉(zhuǎn)載部分，未轉(zhuǎn)載全文；因為從其他媒體轉(zhuǎn)載，無法核實真實的來源出處等。

作者聲明不許刊登、轉(zhuǎn)載是限制他人隨意使用時事性文章的條件，這種限制性聲明不僅針對整個文章，也包括其中的獨(dú)創(chuàng)性部分。之所以強(qiáng)調(diào)時事性文章的獨(dú)創(chuàng)性部分，主要考慮為，時事性文章本質(zhì)上是作品，其中必然存在獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分。作者不得轉(zhuǎn)載的聲明當(dāng)然涵蓋此部分內(nèi)容。同時，因為時事性文章要體現(xiàn)時事性特點(diǎn)，其中往往也存在一定內(nèi)容的單純事實消息。如果他人使用的部分僅為其中的單純事實消息，不論時事性文章作者是否聲明不得轉(zhuǎn)載，都不影響他人行為的合法性。

對于時事性文章而言，“搬運(yùn)”后再“搬運(yùn)”的行為性質(zhì)，主要看初始“搬運(yùn)”行為的合法性，若初始行為不合法，后續(xù)的轉(zhuǎn)載行為并不能產(chǎn)生轉(zhuǎn)載行為的合法性依據(jù)，也就無法得出后續(xù)的“搬運(yùn)”行為合法的結(jié)論。因此，“搬運(yùn)”新聞類作品，應(yīng)從源頭“搬運(yùn)”，不審核作品內(nèi)容完整性、準(zhǔn)確性以及作者是否允許轉(zhuǎn)載等信息的“二手搬運(yùn)”，容易引發(fā)侵害署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等著作權(quán)糾紛。

新聞聚合模式的侵權(quán)風(fēng)險。互聯(lián)網(wǎng)是互聯(lián)互通的世界，一般認(rèn)為，不加任何禁鏈設(shè)置的情況下，他人可以對其設(shè)鏈。但這種情況只是屬于一個原則上理想的互聯(lián)網(wǎng)世界。毫無疑問，如果有經(jīng)營者開發(fā)設(shè)定的新聞聚合應(yīng)用產(chǎn)品，僅以普通鏈接的方式跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)站向公眾提供第三方網(wǎng)站中的新聞作品內(nèi)容，其身份就是一個單純的網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者，無需取得被鏈作品或被鏈網(wǎng)站經(jīng)營者的許可。

但事實上，上述情形既不經(jīng)濟(jì)，也不高效，用戶體驗較差。而且，互聯(lián)互通的世界也需要有利益范圍的劃分，就必然有各種傳播方式、范圍等的限制。當(dāng)前，在各種深度鏈接技術(shù)日臻完善，存儲、傳輸技術(shù)不斷提高，成本下降的情況下，新聞類聚合應(yīng)用為了能更高效、順暢地向公眾提供大量新聞類作品，多以集鏈接及主動存儲于一體的模式經(jīng)營。對此，筆者認(rèn)為，若是將第三方網(wǎng)站中的新聞類作品主動存儲于自己的服務(wù)器中再向公眾提供的行為，視為轉(zhuǎn)載，與直接使用他人作品的行為無異，相關(guān)侵權(quán)風(fēng)險前文已提及。

若是對第三方網(wǎng)站中的新聞類作品設(shè)置定向鏈接，即專門針對有限的第三方網(wǎng)站或這些網(wǎng)站中的特定欄目下的作品設(shè)置鏈接，供自己的用戶獲取這些新聞類作品的，經(jīng)營者有義務(wù)審查第三方網(wǎng)站中新聞類作品的來源及合法性。若被鏈接的作品內(nèi)容侵權(quán)，則聚合應(yīng)用經(jīng)營者亦侵權(quán)。即使被鏈接的作品不侵權(quán)，被鏈網(wǎng)站是否同意其鏈接，聚合應(yīng)用是否繞過或破壞被鏈網(wǎng)站的技術(shù)措施方得以鏈接，也可能引發(fā)破壞技術(shù)措施的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，甚至構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

總之，“新聞搬運(yùn)工”能隨意搬運(yùn)的新聞極少，只有明確了能“搬運(yùn)”什么，以及如何“搬運(yùn)”，才能盡可能避免被訴侵權(quán)的風(fēng)險。