喬新生

摘 要：任何社會腐敗都不是孤立的存在，在當前黨政機關和國企反腐的高壓態(tài)勢下，一些民營企業(yè)也在內部開展反腐敗運動，以維護家族利益或企業(yè)整體利益。這不僅有利于民營企業(yè)的自身發(fā)展，也有利于維護健康的社會主義市場秩序，有利于營造良好的反腐敗社會氛圍。但由于我國現(xiàn)行法律制度體系的不健全，對民營企業(yè)內部腐敗案件的查處往往缺少必要的法律依據(jù)，司法機關較少或難以介入。鼓勵民營企業(yè)反腐敗，應該盡快修改我國的刑法體系，堅持“行為主義”原則，淡化責任主體中國家工作人員身份，形成統(tǒng)一的反腐敗法律制度。

關鍵詞：民營企業(yè)；反腐敗法律制度；刑法體系

中圖分類號：F276.5 文獻標識碼：A 文章編號：1674-9170（2016）02-0012-04

最近一段時間，一些民營企業(yè)開展轟轟烈烈的反腐敗運動。這既在人們的意料之外，同時又在情理之中。民營企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模，必然會出現(xiàn)信息不對稱的問題，必然會出現(xiàn)代理人“內部人控制”的現(xiàn)象。當企業(yè)的一些高級管理人員利用手中的采購權力或者銷售權力謀取個人私利的時候，企業(yè)投資者的利益就會遭受重大損失。正因為如此，一些民營企業(yè)的投資者為了維護家族利益和企業(yè)的整體利益，開始在企業(yè)內部自發(fā)開展反腐敗運動。

然而，民營企業(yè)的投資者很快發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律制度體系存在著嚴重的問題。民營企業(yè)內部出現(xiàn)的腐敗案件，依照我國刑法的規(guī)定不構成犯罪。少數(shù)企業(yè)高級管理人員長期和政府官員打交道，已經(jīng)形成了非常復雜的利益關系，因此，民營企業(yè)的投資者向司法機關或者政府舉報，往往得不到及時的回應，反腐敗步履維艱。

民營企業(yè)自發(fā)地開展轟轟烈烈的反腐敗運動，和當前我國黨政機關聲勢浩大的反腐敗運動有著的一定的聯(lián)系，但是，并沒有直接的內在聯(lián)系。黨政機關的反腐敗運動，必然會觸及一些民營企業(yè)的高級管理人員，民營企業(yè)的投資者通常會從檢察機關獲取相應的信息。不過，絕大多數(shù)民營企業(yè)之所以自發(fā)地開展反腐敗運動，是因為他們自身的利益受到嚴重損害，一些企業(yè)的高級管理人員吃里爬外，利用自己手中的權力為個人謀取私利。

民營企業(yè)的腐敗現(xiàn)象主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，關聯(lián)交易。公司的高級管理人員違反我國公司法和刑法的規(guī)定，損害民營企業(yè)投資者的利益。按照我國刑法165條規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職的公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。刑法之所以將犯罪的責任主體限制在國有公司、企業(yè)領導人范圍之內，其目的就是為了保護國家利益。如果民營企業(yè)的公司高級管理人員違反公司法的規(guī)定，只能以職務侵占追究其刑事責任。我國刑法第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

第二，商業(yè)賄賂。公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，應當承擔刑事責任。在現(xiàn)實生活中，一些民營企業(yè)的采購單位，利用自己職務上的便利，索取財物，為他人謀取利益，從中獲取商業(yè)利益。這種商業(yè)賄賂行為在一些特大型的民營企業(yè)表現(xiàn)得尤為明顯。此類犯罪行為損害了民營企業(yè)投資者的利益，破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序。但是，我國刑法的此項規(guī)定具有一定的先決條件，如果民營企業(yè)的高級管理人員具有會計審核權或者資金的處置權，那么，行為人完全可以將我國《反不正當競爭法》所規(guī)定的“帳外暗中”收受的賄賂，直接變成合法的手續(xù)費或者購買商品的價格折扣。由于此種行為存在于市場主體之間，因此，司法機關一般不會介入調查，當然也不會以刑事案件進行偵查并且移送檢察機關提起公訴。民營企業(yè)之所以存在商業(yè)賄賂，是因為民營企業(yè)同樣存在著代理人問題，如果代理人利用職務之便，收受他人的財物，那么，除非民營企業(yè)的投資者主動要求司法機關介入調查，否則，司法機關一般不會處理此類案件。事實上，司法機關通常會要求公司的投資者和公司的高級管理人員達成協(xié)議，由公司的高級管理人員退回收取他人的財物，公司的投資者不再追究高級管理人員的刑事責任。

第三，私分財產(chǎn)。依照我國刑法第162條規(guī)定，公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在被清償債務前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權人或者其他人利益，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以上有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下的罰金。此項規(guī)定旨在保護債權人的利益，因此，民營企業(yè)的投資人如果發(fā)現(xiàn)存在擅自分配企業(yè)財產(chǎn)或者隱匿公司財產(chǎn)的情況，除非債權人提出訴訟，民營企業(yè)投資人一般不會要求司法機關追究行為人的刑事責任。

第四，虛假報告。我國刑法第161條規(guī)定，公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者及他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下的罰金。在一些大型的民營企業(yè)集團，由于企業(yè)高級管理人員實行年薪制，一些高級管理人員為了獲得相對較高的報酬，通常會提供虛假的財務報表，或者隱瞞重要事實，以獲取投資者的年終股權分紅。一些民營企業(yè)的分支機構或者民營企業(yè)投資的股份制企業(yè)管理人員通常會采用提供虛假財務報表的方式，騙取董事會或者公司股東大會的信任，以此來獲取不當利益。不過，民營企業(yè)投資人通常會采取“內部消化”等方式處理此類問題，這一方面是因為公司的財務報表涉及國家利益和利害關系人的切身利益，另一方面則是因為如果公司被發(fā)現(xiàn)制作虛假的財務報表，有可能會影響企業(yè)的聲譽，對企業(yè)的長期經(jīng)營非常不利。正因為如此，許多民營企業(yè)采取內部處理的方式解決存在問題。

第五，挪用公款。刑法第272條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未歸還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。正如人們所看到的那樣，由于我國刑法在民營企業(yè)挪用公款的法律規(guī)范中設置了許多先決條件，報案人必須舉證證明行為人的行為已經(jīng)構成犯罪，否則，司法機關不會立案。正因為如此，絕大多數(shù)民營企業(yè)選擇通過民事訴訟的方式來解決問題而不是通過追究行為人刑事責任的方式反腐敗。

可以這樣說，由于我國刑法采用的是國家主義的立法原則，在反腐敗的問題上根據(jù)責任主體的不同分別制定法律規(guī)則，這就導致民營企業(yè)在反腐敗的過程中缺乏明確的法律依據(jù)。許多民營企業(yè)開展聲勢浩大的反腐敗運動，實際上是內部的大清洗活動，其目的就是要提高民營企業(yè)員工的忠誠度，解決民營企業(yè)普遍存在的“內部人控制”問題。

從法律制度體系角度來看，雖然我國刑法規(guī)定了破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪，但是，由于立法者對于社會主義市場經(jīng)濟的基本規(guī)律缺乏足夠的認識，因此，在立法的過程中，根據(jù)當時的行政法規(guī)或者部門規(guī)章制定刑法條款，結果導致一些刑法罪名不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。隨著我國公司注冊制度的建立，刑法中所規(guī)定的虛假出資和抽逃出資罪失去了公司法依據(jù)。隨著我國政府簡政放權改革步伐的加快，刑法中關于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪的許多規(guī)定都將失去實體法的支撐。可以這樣說，由于刑法典過分依賴當時的經(jīng)濟法律和行政法規(guī)，而這些經(jīng)濟法律和行政法規(guī)已經(jīng)不適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，因此，刑法中有關破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪的規(guī)定必須進行徹底修改。民營企業(yè)反腐敗的主要法律依據(jù)都來自于破壞社會主義市場經(jīng)濟犯罪的規(guī)定，如果刑法不作出重大修改，那么，民營企業(yè)反腐敗將會面臨無法可依的局面。

可以毫不客氣地說，由于我國反腐敗的法律制度體系是典型的身份社會法律制度體系，腐敗與否的標準主要是考察行為主體，而不是考察行為本身，因此，我國反腐敗法律制度體系存在許多漏洞。香港特別行政區(qū)在反腐敗的問題上采取一視同仁的原則，只考察行為的合法性，而不必關注行為人的身份，這就使得香港廉政公署在反腐敗的過程中可以深入社會領域的各個方面，在處理香港特區(qū)政府官員腐敗問題的時候，可依法深入調查和香港特區(qū)政府官員相關商業(yè)公司的行為。通俗地說，按照香港反腐敗的規(guī)則，商業(yè)公司也在香港廉政公署的調查范圍之內。只要商業(yè)公司的行為涉嫌違反香港反腐敗的規(guī)定，無論是行賄還是受賄，都要接受香港廉政公署的調查。正因為建立了政治經(jīng)濟一體化的全方位的反腐敗法律制度體系，才使得香港成為世界上最廉潔的地區(qū)之一。

當前我國在反腐敗制度建設的過程中所面臨的最大問題就在于，執(zhí)政黨采取抓大放小的策略，首先查處黨內的嚴重腐敗現(xiàn)象，追究黨內腐敗分子的刑事責任。但是，現(xiàn)在看來，腐敗行為從來都不是孤立的存在，腐敗行為往往以權錢交易的形式表現(xiàn)，國家工作人員的腐敗往往與商業(yè)公司負責人的行為緊密地聯(lián)系在一起，因此，國家有必要建立反腐敗統(tǒng)一的法律制度體系，形成反腐敗的天羅地網(wǎng)。

今后如果商業(yè)公司存在腐敗現(xiàn)象，那么，國家的反腐敗機構可以跟蹤調查，發(fā)現(xiàn)國家工作人員的腐敗行為；如果國家工作人員的腐敗行為牽連到商業(yè)公司，那么，反腐敗機構可以順藤摸瓜，清除商業(yè)公司內部的腐敗分子。當前一些民營企業(yè)的投資人之所以發(fā)起反腐敗運動，是因為他們切身利益受到了非常嚴重的損害。他們試圖以反腐敗的方式提高企業(yè)的效率，以反腐敗的手段完善公司的治理結構，降低公司的交易成本和管理成本，以反腐敗的名義調整公司的人事布局。民營企業(yè)反腐敗的背景非常復雜，有的是因為出現(xiàn)了人事糾紛，有的則是因為公司的采購成本不斷膨脹；有的是因為公司內部人控制現(xiàn)象十分嚴重，投資者的利益受到重大損害，有的則是因為企業(yè)的合作伙伴投訴，損害了企業(yè)長遠發(fā)展的利益。但不管怎樣，民營企業(yè)反腐敗有利于凈化市場競爭環(huán)境，有利于維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，有利于重建良好的商業(yè)道德文明，有利于營造良好的反腐敗社會氛圍。

鼓勵民營企業(yè)反腐敗，必須首先完善國家的法律規(guī)則，盡快修改我國刑法體系，形成統(tǒng)一的反腐敗法律制度。筆者建議，全國人大常委會應當盡快制定國家《反腐敗法》，針對我國當前反腐敗中出現(xiàn)的問題，建立國家統(tǒng)一的反腐敗法律制度體系。今后不管是國家工作人員還是民營企業(yè)的高級管理人員，只要出現(xiàn)以權謀私，損害國家利益、民營企業(yè)利益的行為，那么，都應該追究行為人的刑事責任。反腐敗的法律制度必須堅持“行為主義”的原則，盡可能地淡化責任主體中國家工作人員身份，因為只有這樣，才能在反腐敗的過程中避免出現(xiàn)重視保護國家利益、忽視保護民營企業(yè)利益的現(xiàn)象。

責任編校 王學青

Criminal Codes to Be Remolded for Anti-Corruption in Non-Government Businesses

QIAO Xinsheng （Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， Hubei， China）

Abstract： Corruption cannot exist all by itself in any society. Under the current highly pressurized situation of anti-corruption in government and Party institutions and state-run companies， anti-corruption has been promoted in some non-government businesses for the preservation of the family wealth or for the holistic benefits of the business. This is good for not only the development of the business itself but also for the maintenance of a healthy socialist market system， and for nurturing a superb social atmosphere of anti-corruption. With the current legal system being incomplete， enough legal support cannot be found for anti-corruption cases within these businesses themselves， making it difficult for judicial institutions to intercept. Criminal law system must be modified as soon as possible to facilitate anti-corruption in non-government businesses. The principle of “abiding by the behaviors” should be stuck to， with the status of government employees to be weakened and a unified anti-corruption legal system to be formed.

Key words： non-government businesses； legal system of anti-corruption； criminal law system