摘要：目前，學界對于我國出臺個人破產(chǎn)制度的條件是否成熟仍有爭議，認為我國出臺個人破產(chǎn)制度的條件尚不成熟的理由主要包括社會信用體系不成熟、個人財產(chǎn)登記制度不完善、容易誘發(fā)大規(guī)模逃債現(xiàn)象等。但社會信用體系、個人財產(chǎn)登記制度是否完善并非是出臺個人破產(chǎn)制度的必要條件，發(fā)達國家的經(jīng)驗表明個人破產(chǎn)并不會導致大規(guī)模逃債行為。目前，民事司法程序中的最低生活保障執(zhí)行、限制高消費、參與分配等制度已經(jīng)具備了個人破產(chǎn)的雛形，也為我國個人破產(chǎn)法的出臺積累了寶貴的實踐經(jīng)驗。我國出臺個人破產(chǎn)法應(yīng)采用一般破產(chǎn)主義和有限豁免原則，輔之以配套的破產(chǎn)法院改革和銀行破產(chǎn)規(guī)則，以滿足法治市場中負產(chǎn)者個人破產(chǎn)制度的需求。

關(guān)鍵詞：負產(chǎn)者；個人破產(chǎn)；失權(quán)制度；債務(wù)免除；破產(chǎn)法院

中圖分類號：DF41192文獻標識碼：A

一、個人破產(chǎn)：破產(chǎn)制度缺失的半壁江山

目前發(fā)達市場經(jīng)濟國家的破產(chǎn)制度一般由企業(yè)破產(chǎn)制度與個人破產(chǎn)制度構(gòu)成，可以說個人破產(chǎn)與企業(yè)破產(chǎn)一樣是破產(chǎn)制度的“兩翼”，甚至從案件絕對數(shù)量來講，個人破產(chǎn)案件數(shù)要超過企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)，構(gòu)成破產(chǎn)案件的主體部分。而我國目前的破產(chǎn)制度，僅僅只有《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的企業(yè)破產(chǎn)制度，個人破產(chǎn)制度在我國一直處于法律空白狀態(tài)，所以學界一般認為我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》僅為“半部破產(chǎn)法”，而破產(chǎn)制度缺失的半壁江山就是個人破產(chǎn)制度。

隨著市場機制在社會運行中的作用日益突顯，自然人作為經(jīng)濟主體參與到市場活動中的情況也日漸增多，一部分自然人在市場浪潮中攫取了可觀的利潤，也有些人由于經(jīng)營不善、市場風險或者不可抗力的原因使自己資不抵債，成為了無力償還債務(wù)的負產(chǎn)者（由于我國目前沒有《個人破產(chǎn)法》，對于應(yīng)當破產(chǎn)的自然人并沒有法定的統(tǒng)一稱謂，本文中對于應(yīng)當進入個人破產(chǎn)程序而未進入破產(chǎn)程序的自然人統(tǒng)稱為負產(chǎn)者）。對于負產(chǎn)者債務(wù)的司法處理，我國目前主要采用的是普通民事司法程序，即在缺乏一套符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟需求的個人破產(chǎn)制度的情況下，采用一般民事案件的訴訟與執(zhí)行程序解決資不抵債的自然人的債務(wù)問題。從目前司法實務(wù)來看，負產(chǎn)者根據(jù)主觀是否有還款意愿又可以分為兩類，一是對于償債行為心有余而力不從心的A類負產(chǎn)者，二是主觀上毫無還款意愿，采用轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)、跑路等手段逃避清償責任的B類負產(chǎn)者，在最高人民法院民事執(zhí)行的相關(guān)司法文件中，又將B類負產(chǎn)者形象地稱之為“老賴”。目前我國還沒有個人破產(chǎn)制度，這使得國家的制度供應(yīng)在解決A、B類負產(chǎn)者的債務(wù)問題上都顯得捉襟見肘，一方面法律無法通過自由財產(chǎn)制度、債務(wù)免除制度及復權(quán)制度保護A類負產(chǎn)者，另一方面也無法通過失權(quán)制度來懲戒B類負產(chǎn)者。同時個人破產(chǎn)制度的缺失也會造成債權(quán)人之間的不公平：資不抵債的企業(yè)債務(wù)人可以通過破產(chǎn)還債程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)人之間的利益公平，而負產(chǎn)者的債權(quán)人卻只能陷入到保全、查封的勤勉競賽當中，對于輪候查封的債權(quán)人而言可能徒耗成本、一無所獲，未失權(quán)的負產(chǎn)者還可能由于道德風險原因繼續(xù)借債或從事其他經(jīng)濟行為從而使更多債權(quán)人利益受損。

目前對于個人破產(chǎn)的立法，理論界、實務(wù)界還存在一定的分歧，對于我國目前是否應(yīng)當出臺一部中國特色市場經(jīng)濟條件下的《個人破產(chǎn)法》仍未達成共識。其實，從規(guī)范市場經(jīng)濟運行秩序、建立完善的破產(chǎn)制度、保護債權(quán)人和債務(wù)人的利益等多種角度出發(fā)，國家都應(yīng)當加快個人破產(chǎn)法的立法進度，且目前個人破產(chǎn)法立法的相關(guān)社會基礎(chǔ)也已經(jīng)具備，應(yīng)當盡快將負產(chǎn)者的債務(wù)清理問題納入個人破產(chǎn)法的清償程序中來。

二、對出臺個人破制度“條件不成熟論”的邏輯廓清

雖然目前我國學界對是否應(yīng)當盡快出臺一部《個人破產(chǎn)法》的態(tài)度不一，但即使是反對此時開展個人破產(chǎn)法立法的學者與立法工作者們也沒有否認個人破產(chǎn)制度本身的價值。之所以反對此時進行個人破產(chǎn)立法，并非因個人破產(chǎn)制度本身不合理、應(yīng)當被舍棄，而是因為立法者和部分學者認為我國目前出臺此制度的條件尚不成熟，主要依據(jù)包括：我國缺乏相應(yīng)的財產(chǎn)登記制度、目前的社會信用體系不完善（全國人大財政經(jīng)濟委員會，2004）以及個人破產(chǎn)制度將會導致負產(chǎn)者濫用此制度進行債務(wù)逃避等等。然而這些理由是經(jīng)不住理性的探討和推敲的。

（一）社會信用體系的建設(shè)不是個人破產(chǎn)法的立法基礎(chǔ)

2004年我國在進行《企業(yè)破產(chǎn)法》修改時，第一稿曾經(jīng)將個體工商戶、合伙企業(yè)的合伙人等也納入破產(chǎn)主體，誠如此，則可在企業(yè)破產(chǎn)與個人破產(chǎn)之間搭建一座橋梁，自然人以個體工商戶等商主體的形式進入破產(chǎn)環(huán)節(jié)，其司法實踐可以為個人破產(chǎn)制度的出臺積累寶貴的經(jīng)驗。然而在最終的立法中卻刪除了這一條，全國人大給出的官方理由之一就是國家具有比較完備的社會信用體系建設(shè)是實施個人破產(chǎn)制度的前提之一，目前我國這方面的制度還不完善。該觀點認為在沒有一個完備的社會信用體系作支撐的情況下，個人破產(chǎn)立法會給債權(quán)人權(quán)益造成傷害，這其實是混淆了個人破產(chǎn)與社會信用體系建設(shè)的因果關(guān)系，從因果邏輯的角度來看，社會信用體系建設(shè)并非個人破產(chǎn)制度的立法基礎(chǔ)。

近年來，我國社會誠信建設(shè)取得了長足的進步（雖未臻完備），在信用體系建設(shè)過程中，越來越多的學者開始重新審視社會信用體系與個人破產(chǎn)制度之間的關(guān)系，并認為個人破產(chǎn)制度本身不是在社會誠信體系高度發(fā)達的前提下才可能催生的制度。從破產(chǎn)制度的發(fā)展歷程來看，個人破產(chǎn)制度才是破產(chǎn)制度的開端，企業(yè)破產(chǎn)僅僅是個人破產(chǎn)的制度延伸而已（洪玉，2003），我國的社會信用體系已經(jīng)支撐起了企業(yè)破產(chǎn)之“末”，緣何不能支撐個人破產(chǎn)之“本”？而個人破產(chǎn)制度之失權(quán)制度的存在，可以對負產(chǎn)者進行有效的限權(quán)和懲戒，這本身也是實現(xiàn)社會信用的一種震懾方式。從這個意義上來說，個人破產(chǎn)制度是完善社會信用體系的重要方式之一，也是維護市場信用的手段，并不是因為社會信用體系的不成熟而導致個人破產(chǎn)制度暫時無法出臺，而是因為個人破產(chǎn)制度的缺失導致了社會信用體系的不成熟。建立個人破產(chǎn)制度是完善社會信用體系的必要環(huán)節(jié)（陳育等，2009），從推進社會信用體系建設(shè)角度而言，推進個人破產(chǎn)制度的立法也勢在必行。

（二）個人財產(chǎn)登記制度不是個人破產(chǎn)制度的基石

2004年6月15日，全國人大經(jīng)濟委員會在十屆人大十次會議上的報告中指出，我國目前個人財產(chǎn)登記制度尚不完善，因此將個人破產(chǎn)納入破產(chǎn)法的時機尚不成熟。其實，早在2002年就有學者指出個人財產(chǎn)是否透明并非破產(chǎn)法所關(guān)心的首要問題（鄒海林，2002），個人財產(chǎn)登記制度也并非是個人破產(chǎn)制度建立的必要條件。

1.現(xiàn)代國家無力、也不應(yīng)該掌握所有公民的個人財產(chǎn)信息。個人財產(chǎn)登記制度應(yīng)當有必要的適用范圍，而理論上所有從事市場活動的公民都有成為負產(chǎn)者的市場風險，不能因為潛在的破產(chǎn)風險而要求所有參與市場活動的自然人都將所有財產(chǎn)進行登記，這樣不但可能導致對一般自然人的隱私權(quán)構(gòu)成限制和侵犯，也可能使國家退變?yōu)閱讨巍W威爾在其名作《1984》中所描繪的“老大哥”式的集權(quán)國家，這與現(xiàn)代國家理念是背道而馳的。

2.個人財產(chǎn)登記制度不一定能保證破產(chǎn)法院掌握負產(chǎn)者的財產(chǎn)情況。實踐中，負產(chǎn)者可能為了保留更多的自有財產(chǎn)而虛報財產(chǎn)信息，且以現(xiàn)金形式存在的財產(chǎn)無法進行登記。目前企業(yè)與個人的財產(chǎn)登記制度適用相同的法律和規(guī)定，而在同樣的財產(chǎn)等級制度之下企業(yè)可以破產(chǎn)，個人卻不能，這更充分說明了財產(chǎn)登記制度完善與否本身不是個人破產(chǎn)的障礙。

3.對破產(chǎn)個人財產(chǎn)的清理可以內(nèi)置于個人破產(chǎn)制度之中。通過個人的申報以及法院對于個人存款、房產(chǎn)、車輛、土地使用權(quán)等財產(chǎn)的查控進行掌握，以便作為法院是否受理個人破產(chǎn)案件以及如何處理個人破產(chǎn)案件的依據(jù)，換句話說，前置性的個人財產(chǎn)登記制度是否完善，與個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建關(guān)聯(lián)性不強。

（三）個人破產(chǎn)制度≠個人逃債制度

從法律文化角度來審視，我國自古以來就缺乏對債務(wù)人的寬恕文化（何驤，2013），在國人的樸素爭訴觀中，“欠債還錢”乃天經(jīng)地義之事，“父債子還”亦是公理。而個人破產(chǎn)制度中對負產(chǎn)者的債務(wù)予以免除或豁免的制度往往引發(fā)人們的隱憂，自然人會不會借個人破產(chǎn)制度進行逃債，會不會舉債之后在利益驅(qū)動下而轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)進而一破了之？例如阿德勒（Adler）認為，個人破產(chǎn)制度的存在會使消費者失去對償債的敬畏之心，導致其缺乏償債激勵，而這會減低其償債能力（Adler， Barry & Polak， Ben & Schwartz， Alan，2000），甚至有學者擔心個人破產(chǎn)制度會造就一批從個人破產(chǎn)中謀利的群體（陳秋云，2010）。誠如此，則個人破產(chǎn)法即淪為個人逃債法矣。這樣的擔心實為杞人憂天，個人破產(chǎn)制度從誕生的一刻起就為防止逃債行為而設(shè)置了諸多障礙，在保障多數(shù)債權(quán)人的公平清償與保護自然人債務(wù)人的同時，也通過制度的設(shè)計避免債務(wù)人濫用此制度達到逃債目的。因此，個人破產(chǎn)制度≠個人逃債制度，評價個人破產(chǎn)制度不能僅僅從對破產(chǎn)主體的債務(wù)免除一個角度出發(fā)，而應(yīng)當結(jié)合自由財產(chǎn)制度、失權(quán)制度、復權(quán)制度等進行綜合分析。

在系統(tǒng)、綜合的個人破產(chǎn)制度中，破產(chǎn)的自然人除了維持基本生活的自由財產(chǎn)之外，其余財產(chǎn)都將作為破產(chǎn)財產(chǎn)用于償還債務(wù)，且個人破產(chǎn)中的破產(chǎn)財產(chǎn)往往采用膨脹主義，即復權(quán)之前自然人的收入除去自有財產(chǎn)部分其余仍被列入破產(chǎn)財產(chǎn)用于償債。同時，被宣告破產(chǎn)的自然人會被同時宣告失權(quán)。失權(quán)制度是一種資格處罰，例如禁止被宣告破產(chǎn)的自然人擔任國家機關(guān)公職，禁止其從事律師、會計師業(yè)務(wù)，禁止其從事證券、股票交易，禁止其入住豪華酒店、從事高檔消費等，這樣的失權(quán)規(guī)定在實際上對負產(chǎn)者形成了震懾，即使其隱匿了財產(chǎn)躲避了債務(wù)，這些財產(chǎn)也無法用于其享樂和揮霍，還會因此失去更多的權(quán)利以及可能的盈利機會?？梢哉f，負產(chǎn)者用破產(chǎn)逃債的方法所承擔的代價比起所得的收益更大，因此，自然人在進行“假破產(chǎn)、真逃債”之前必然會對該行為產(chǎn)生的后果進行衡量，從而放棄逃債的念頭。甚至有學者提出，并非是由于個人破產(chǎn)制度的存在導致逃債，恰恰相反，目前大量討債現(xiàn)象的出現(xiàn)的原因正是由于個人破產(chǎn)制度的缺失（郭興利，2010）。此外，也并非所有的個人債務(wù)都因個人破產(chǎn)而絕對免除，日、德等國家就對個人破產(chǎn)中債務(wù)免除的條件和范圍進行了嚴格的限制。因此，個人破產(chǎn)制度無關(guān)道德（許德風，2011），其確立并不會必然導致破產(chǎn)逃債的后果。

三、當前法治實踐為個人破產(chǎn)制度奠定的基礎(chǔ)

通過以上分析可知，認為目前建立個人破產(chǎn)制度條件尚不成熟的說法是不成立的，而從實證角度分析，當前法治實踐為個人破產(chǎn)制度的創(chuàng)立奠定了良好的基礎(chǔ)。由于目前在個人破產(chǎn)法缺位的情況下，負產(chǎn)者的多數(shù)債權(quán)人之間的清償順位主要是通過民事訴訟來完成的，因此民事執(zhí)行程序中對個人破產(chǎn)的影響最大，甚至在一定程度上具備了個人破產(chǎn)的雛形。

（一）最低生活保障執(zhí)行的豁免與自由財產(chǎn)制度

自由財產(chǎn)制度是個人破產(chǎn)制度的重要組成部分，它是指對于滿足破產(chǎn)人生活最低保障的財產(chǎn)不能被列入破產(chǎn)財產(chǎn)予以分配，對于此部分財產(chǎn)賦予破產(chǎn)免除的資格，允許其作為破產(chǎn)人的自由財產(chǎn)予以支配。自由財產(chǎn)制度的確立，是保障人權(quán)觀念在個人破產(chǎn)制度的體現(xiàn)，例如美國個人破產(chǎn)法就規(guī)定了對于破產(chǎn)人的房產(chǎn)、保險、養(yǎng)老金、從業(yè)工具、樂器、書籍、單價不超400美元且總價不超過800美元的電器、1000美元以下的首飾等歸入破產(chǎn)人的自有財產(chǎn)，甚至連結(jié)婚鉆戒這種兼有財產(chǎn)價值和情感價值雙重因素的財產(chǎn)也被列為自由財產(chǎn)（潘琪，1999）。

我國目前的民事司法實踐也存在著類似的制度，即在執(zhí)行自然人債務(wù)人的財產(chǎn)時，應(yīng)當為其生活及其撫養(yǎng)家屬保留必要的居住房屋和普通生活必需品，包括衣服、炊具、家具、生活費、完成義務(wù)教育所必須的物品等等。雖然我國目前的執(zhí)行規(guī)定并沒有像發(fā)達國家的個人破產(chǎn)法那樣對自然人生活必須品做事無巨細的規(guī)定，但從司法實踐來講，民事強制執(zhí)行中的最低生活保障財產(chǎn)豁免已與個人破產(chǎn)之自有財產(chǎn)制度相近似。

（二）限制高消費制度與失權(quán)制度

失權(quán)制度是個人破產(chǎn)制度中的懲戒制度，該制度通過對破產(chǎn)人特殊資格的剝奪對其進行震懾與懲罰，也防止出現(xiàn)借個人破產(chǎn)而進行的惡意逃債現(xiàn)象。同時，失權(quán)制度也是一種個人破產(chǎn)的預防制度，它使自然人認識到過度消費、盲目投資變成負產(chǎn)者的后果是失去必要的權(quán)利和資格，從而促使其主動還債，審慎行事。

無獨有偶，我國民事執(zhí)行程序中也存在類似的懲戒制度，即執(zhí)行法院對拒不履行義務(wù)的被執(zhí)行人（即B類負產(chǎn)者，或曰“老賴”）采取的限制高消費手段，例如禁止乘坐飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位，禁止在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費，禁止購買不動產(chǎn)或者新建、擴建、高檔裝修房屋，禁止子女就讀高收費私立學校，禁止乘坐G字頭動車組列車全部座位、其他動車組列車一等以上座位等其他非生活和工作必需的消費行為等等。限制高消費制度可以看做是失權(quán)制度的一種雛形，也為失權(quán)制度的建立摸索、積累了寶貴的經(jīng)驗。

（三）參與分配制度與個人破產(chǎn)財產(chǎn)分配

破產(chǎn)制度本身就是為了解決有限的財產(chǎn)在多數(shù)債權(quán)人之間的分配問題而產(chǎn)生的。為了公平的維護不同債權(quán)人的利益，個人破產(chǎn)制度采取了將有限的財產(chǎn)按照各自不同的債權(quán)比例在多數(shù)債權(quán)人之間進行分配的方式來解決清償問題。其實在民事訴訟中也存在類似的財產(chǎn)分配方式，即參與分配制度。按照相關(guān)的執(zhí)行規(guī)定，多數(shù)債權(quán)人對同一債務(wù)人申請執(zhí)行的，債權(quán)人可以申請參與分配，按照各自的債權(quán)比例受償。也正是由于參與分配制度的這一特性，因此又有“小破產(chǎn)”程序之稱。在個人破產(chǎn)缺失以及職權(quán)主義“執(zhí)轉(zhuǎn)破”制度缺乏的情況下，參與分配制度在很大程度上承擔了破產(chǎn)制度的職能。

然而參與分配制度是無法完全替代（個人）破產(chǎn)制度的功能的。首先，參與分配的立法位階太低，并非法定的清償規(guī)則。我國法律、行政法規(guī)位階的規(guī)范性文件中并未規(guī)定參與分配制度，該制度見于最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（1998年）第十一部分，從法律淵源上來講其依據(jù)僅為司法解釋。其次，參與分配中不包含債務(wù)人財產(chǎn)管理人的設(shè)置，無法通過對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理來實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)最大化和債權(quán)人利益最大化。再次，參與分配不包括復權(quán)制度的考量，參與分配本身是執(zhí)行程序的一部分，由于執(zhí)行程序兼具司法性與行政性，因此在一定程度上是債權(quán)人利益本位的，其目的在于最大限度的實現(xiàn)債權(quán)人利益的受償，對于債務(wù)人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況會采用“終結(jié)本次執(zhí)行”的方式將案件掛起來，待有財產(chǎn)時繼續(xù)執(zhí)行，沒有像個人破產(chǎn)那樣考慮債務(wù)人的復權(quán)利益問題。因此，參與分配制度本身就是在我國法制建設(shè)不完善的特定歷史背景下作為破產(chǎn)制度的替代物而產(chǎn)生的，在《企業(yè)破產(chǎn)法》通過之后，其適用范圍已經(jīng)被大大壓縮，更不應(yīng)該以替代物的身份阻礙破產(chǎn)制度的發(fā)展與完善。

（四）群體債務(wù)危機的政策性解決與債務(wù)免除制度

雖然目前我國的《個人破產(chǎn)法》還沒有出臺，實踐中并沒有個人破產(chǎn)意義上的個人債務(wù)免除，但在我國市場經(jīng)濟法治實踐中債務(wù)免除的情況是存在的，例如在汶川地震之后，許多自然人失去了由住房貸款購買的房屋，天災之下，造就了許多負產(chǎn)者。當時就有學者認為若有一部個人破產(chǎn)法予以債務(wù)免除，這樣的群體性債務(wù)危機解決起來就會有法律依據(jù)。而在法律缺位的情況下，國家更偏好用“國家之手”去解決市場中的問題，即用政策去解決群體性的債務(wù)危機（趙萬一和高達，2014）。彼時銀監(jiān)會、中國銀行等部門緊急出臺各項政策，將這些負產(chǎn)者的個人貸款債務(wù)作為呆壞賬進行核銷，將群體性的債務(wù)危機化解。然而，通過國家政策去干預個人債務(wù)市場終非問題的長遠解決之道，在市場對資源配置起決定性作用的理念下，國家更應(yīng)該厘清市場與政府的權(quán)力邊界，讓政府的歸政府，讓市場的歸市場，將個人債務(wù)問題及個人破產(chǎn)問題早日納入法治化的解決模式上來。

四、建立我國個人破產(chǎn)制度的法治進路

（一）盡快出臺我國的個人破產(chǎn)法

在中國知網(wǎng)CNKI學術(shù)平臺上檢索可知，自從1990年我國學術(shù)界發(fā)表第一篇關(guān)于個人破產(chǎn)法的學術(shù)文章開始，25年來共有380余篇以個人破產(chǎn)為題的文章發(fā)表，其中2008年度69篇達到了數(shù)量的鼎盛時期。遺憾的是，與個人破產(chǎn)的研究相比，個人破產(chǎn)的立法卻遲遲沒有進展。隨著經(jīng)濟全球化的進程，個人參與世界市場的活動已經(jīng)不是新鮮事，然而在對外經(jīng)濟活動中，由于個人破產(chǎn)制度的中外有別，經(jīng)常在對外交流中發(fā)生問題。為了更好的與國際接軌，防止個人市場活動的國際問題（王衛(wèi)國，1999），我國應(yīng)當盡快出臺《個人破產(chǎn)法》。從理論積淀角度來看，學者們二十余年來對個人破產(chǎn)制度的不懈研究積累了豐富的成果，涌現(xiàn)了一大批優(yōu)秀的學者，為我國個人破產(chǎn)法的出臺提供了堅實的理論基礎(chǔ)和人才儲備；從制約因素角度來講，如前所述，個人財產(chǎn)登記制度與社會信用環(huán)境并不構(gòu)成限制個人破產(chǎn)出臺的原因，個人破產(chǎn)也不會造成大規(guī)模的逃債現(xiàn)象，使得所謂的制約因素不復存在；從實踐角度來講，民事司法程序中諸多類的破產(chǎn)制度已經(jīng)為個人破產(chǎn)制度積累了豐富的實踐經(jīng)驗。可以說，目前我國制定《個人破產(chǎn)法》的時機已經(jīng)成熟。

（二）個人破產(chǎn)立法應(yīng)采用一般破產(chǎn)主義

根據(jù)適用主體范圍不同，個人破產(chǎn)可以分為商人破產(chǎn)主義與一般破產(chǎn)主義，前者是指僅對因商業(yè)經(jīng)營中資不抵債的自然人適用個人破產(chǎn)，以此來鼓勵自然人從事商事活動，其代表是14世紀的英國；后者是指不區(qū)分自然人參與市場的目的和動機，將個人破產(chǎn)制度一般的適用于所有的負產(chǎn)者自然人，代表是當今德國、日本等國。我國個人破產(chǎn)立法應(yīng)采取一般破產(chǎn)主義立法范式（湯維建，1995），理由如下。

1.從個人破產(chǎn)制度的立法目標來看，個人破產(chǎn)是為了解決有限的個人財產(chǎn)在多數(shù)債權(quán)人之間進行分配的同時，保護作為債務(wù)人的自然人的基本權(quán)利而進行的制度創(chuàng)設(shè)，若僅以該自然人不是商主體為由拒絕個人破產(chǎn)對其適用，則意味著非商主體的負產(chǎn)者無法受到個人破產(chǎn)的保護，其債權(quán)人也無法獲得平等的清償，這顯然是不符合公平正義的破產(chǎn)法理念的。

2.從個人破產(chǎn)制度的發(fā)展歷程來看，個人破產(chǎn)制度的適用主體處于不斷擴張的狀態(tài)。一方面破產(chǎn)制度從最初的個人破產(chǎn)制度衍生出了企業(yè)破產(chǎn)制度，另一方面在個人破產(chǎn)制度內(nèi)部也不斷擴張著其適用范圍。許多歷史上長期以來拒絕承認個人破產(chǎn)的國家轉(zhuǎn)而成為了該制度的擁躉（德國歷史上一直拒絕個人破產(chǎn)制度，歷時長達百年，但1999年也立法支持了個人破產(chǎn)制度），許多商人破產(chǎn)主義的國家也逐漸轉(zhuǎn)向了一般破產(chǎn)主義，目前一般破產(chǎn)主義已成為了世界多數(shù)發(fā)達國家個人破產(chǎn)制度的主流選擇。我國作為新興的市場經(jīng)濟國家在個人破產(chǎn)立法上可以汲取西方國家的先進經(jīng)驗，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，而沒有必要重復他們走過的彎路。

3. 從我國市場經(jīng)濟的實踐來看，我國的商文化不如西方國家那樣濃厚，自然人參與市場多是以消費者（包括金融消費者）的形式存在，因此我國個人破產(chǎn)制度要解決的最主要問題并非是商主體的破產(chǎn)，而是貸款者、借款者、消費者等自然人的債務(wù)問題，若將這些主體排除于自然人破產(chǎn)之外，則無異于剝離了個人破產(chǎn)在我國最大的社會功能。

（三）個人破產(chǎn)債務(wù)的許可主義免除

建立科學的破產(chǎn)債務(wù)免除制度是充分發(fā)揮市場機制作用、防止債務(wù)人惡意逃債的重要保障之一。目前除了少數(shù)幾個國家采用對個人破產(chǎn)債務(wù)的絕對免除之外，多數(shù)國家采用了有限免除主義或曰許可免除主義，即由受理個人破產(chǎn)案件的法院依法對負產(chǎn)者所負之債務(wù)進行審查，只有符合法定條件的債務(wù)才能予以免除。例如英國規(guī)定只有自然人債務(wù)在清償比例超過50%，且債務(wù)人對破產(chǎn)原因沒有重大失誤的情況下才允許免去其破產(chǎn)債務(wù)（董安生等，1991）。日本對破產(chǎn)債務(wù)的免除規(guī)定得更加嚴格，以至于形成了形式上的許可豁免而實質(zhì)上的不豁免主義，臺灣學者陳榮宗就認為：“日本破產(chǎn)法之免責主義，實乃兼采非免責主義也。”（陳榮宗，1986）我國亦有學者建議在我國的個人破產(chǎn)立法時采用破產(chǎn)不得免除債務(wù)的不豁免主義（王薇，2006）。這種建議未免有些矯枉過正，沒有債務(wù)豁免的個人破產(chǎn)與民事執(zhí)行中“終結(jié)本次執(zhí)行”沒有本質(zhì)區(qū)別，都是人在債在，只是前者是采用比例分配后者是采用保全順位分配而已，且負產(chǎn)者每一筆新的收入倒要按照比例分配的方式使不豁免主義下的個人破產(chǎn)還不如民事執(zhí)行程序方便。因此，在進行個人破產(chǎn)立法時，應(yīng)當對破產(chǎn)債務(wù)采用有限的許可豁免主義，即有限免責主義（孫穎，2006），被豁免的債務(wù)應(yīng)當符合以下幾個條件：（1）該債務(wù)已經(jīng)清償過半；（2）債務(wù)人有主動還款的意愿且在破產(chǎn)前仍有繼續(xù)還款的持續(xù)行動；（3）破產(chǎn)的自然人沒有借破產(chǎn)以逃避債務(wù)的目的；（4）破產(chǎn)人對自己的破產(chǎn)沒有重大的過失。

（四）建立與個人破產(chǎn)制度相配套的銀行破產(chǎn)制度

從西方國家個人破產(chǎn)的實踐來看，個人貸款、個人信用卡過度消費引發(fā)的個人破產(chǎn)案件所占比例很大。雖然我國自然人預支信用卡過度消費的理念并不十分普遍，但這仍然表明了個人破產(chǎn)對銀行等金融機構(gòu)可能造成的沖擊，尤其從目前來看，個人貸款買房投機、個人貸款炒股的情況時有發(fā)生，在經(jīng)濟進入新常態(tài)后，個別地區(qū)的房價下跌已經(jīng)造成了相應(yīng)的房貸違約現(xiàn)象，股市的動蕩風險也會使風險轉(zhuǎn)移至金融機構(gòu)。傳統(tǒng)上一般認為，銀行太大而不能倒，但在金融危機下個人破產(chǎn)數(shù)量加劇時，金融機構(gòu)一樣存在破產(chǎn)風險。因此，個人破產(chǎn)制度的建立，應(yīng)當形成對與之配套的銀行破產(chǎn)制度的倒逼機制。

我國應(yīng)當出臺相應(yīng)的銀行破產(chǎn)處置條例，規(guī)定銀行破產(chǎn)時應(yīng)當由破產(chǎn)管理人代銀行繼續(xù)進行貸款清收，銀行對破產(chǎn)財產(chǎn)除了支付管理人薪酬外，應(yīng)當優(yōu)先支付儲戶的存款，儲戶的存款不能全部支付的情況下，可以通過存款保險制度維護自己的權(quán)利。在優(yōu)先保障儲戶利益的前提下，剩余財產(chǎn)再用于清償銀行所欠的稅款與其他債務(wù)。

（五）探索建立專門的破產(chǎn)法院以保障個人破產(chǎn)案件的審理

對于建立專門的破產(chǎn)法院，學界與司法實務(wù)界多有呼吁，尤其是在個人破產(chǎn)制度建立之后，破產(chǎn)法院的設(shè)立更顯必要。目前我國民事執(zhí)行中大量的自然人被執(zhí)行人已成負產(chǎn)者，這些負產(chǎn)者本身已無力清償債務(wù)，卻因個人破產(chǎn)制度缺失而以“終結(jié)本次執(zhí)行”的方式存在于司法統(tǒng)計的數(shù)據(jù)中，將來這些案件大部分將會涌入個人破產(chǎn)案件的流程中，這將使得原本就案多人少的審判部門難堪其重（李帥，2015）。無論從哪個國家的司法實踐來看，個人破產(chǎn)案件都是破產(chǎn)案件的主力軍，以美國為例，2001年美國第一季度的個人破產(chǎn)案件數(shù)量就高達366 841件，而在金融危機的情況下該數(shù)目還會上升，而美國設(shè)置有專門的破產(chǎn)法院，隸屬于地區(qū)法院，破產(chǎn)法院的法官是專門選任的，任期14年，因此能保證其專業(yè)性，不至于使司法資源無法匹配破產(chǎn)的社會需求。但我國現(xiàn)行的司法體制中單純由民事審判庭負擔破產(chǎn)案件的做法難以滿足社會的司法需求。此外，由于相較普通民事案件而言，破產(chǎn)案件難度大、耗時長，使其在司法績效中難以與一般案件類比，因此成立單獨的破產(chǎn)法院進行單獨的考核更加科學合理。目前我國已經(jīng)成立了專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，已為專門法院的建立積累了寶貴的經(jīng)驗。未來，為配合《個人破產(chǎn)法》的出臺，應(yīng)當根據(jù)破產(chǎn)案件數(shù)量探索跨區(qū)域、跨級別的專門破產(chǎn)法院以適應(yīng)新常態(tài)下個人參與市場的情勢及其衍生的個人破產(chǎn)需求。

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Abstract：Whether the conditions to establish personal bankruptcy are mature or not is controversial at present， some scholars believe that the conditions are immature because social credit system is immature， registration system to personal property is not perfect， and personal bankruptcy can lead to large-scale default， and so on. In fact social credit system and registration system to personal property are not necessary premise to personal bankruptcy， and experience in the developed countries tells us personal bankruptcy will not lead to large-scale default. Enforcement to ensure basic life， limiting consumption and participate in the distribution in civil enforcement have already had the prototype of the personal bankruptcy and accumulated valuable experience in our country. China should legislate the personal bankruptcy law， adopt the doctrine of general bankruptcy and limited debt relief， establish bankruptcy courts and make the rule to bank bankruptcy in order to satisfy the need of personal bankruptcy system of debtor to bankruptcy.

Key words：debtor to bankruptcy； personal bankruptcy； system to lose rights； debt relief； bankruptcy court

（責任編輯：李江）