張燕

財政部18號令對投標(biāo)保證金的收取比例進行了明確的規(guī)定，但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定，給各級政府采購機構(gòu)留下了一定的自由發(fā)揮的空間，由于標(biāo)準(zhǔn)的不一致，各地我行我素，執(zhí)行起來就有點散亂，且尺度掌握不好時，就達不到履約保證金應(yīng)該具備的控制與風(fēng)險防范功能。關(guān)于履約保證金收取數(shù)量或比例，由誰來收取，怎樣進行供需雙方的行為控制，如何發(fā)揮出履約保證金的正常功效，是我們必須面對的理論課題。

一、投標(biāo)保證金與履約保證金的區(qū)別與功能差異

投標(biāo)保證金是保證投標(biāo)活動的正常進行，維護采購當(dāng)事人合法權(quán)利的有效措施，是一種以金錢作為信用擔(dān)保的潛在處罰手段與風(fēng)險防范機制，具有方便快捷有效的特點，主要是控制供應(yīng)商投標(biāo)時不服從管理、串標(biāo)、行賄、弄虛作假、拒絕合作與執(zhí)行等不良行為的，一般來說標(biāo)書上會明確規(guī)定沒收投標(biāo)保證金成立條件，由于投標(biāo)保證金強制約束力的存在，投標(biāo)人的不良風(fēng)氣得到了有效控制，起到了應(yīng)有的作用。

履約保證金約束對象十分明確，就是項目中標(biāo)人，設(shè)計此控制點的主要目的是保證合同的有效而準(zhǔn)確履行，合同是基于與標(biāo)書、投標(biāo)文件、現(xiàn)場與事后約定內(nèi)容、優(yōu)惠條款等一致性的原則而制定出來，有供需雙方簽字蓋章而成立。為了控制中標(biāo)人合同履行過程中的折扣與水分問題，讓中標(biāo)人在合同執(zhí)行前交納一定數(shù)額的履約保證金，根據(jù)合同要約隨時考核驗收，發(fā)現(xiàn)問題限時整改，否則將會沒收或部分扣除履約保證金。經(jīng)濟處罰也許比對簿公堂來得更為有效和便利，對中標(biāo)人也是很好的約束措施。履約保證金是保證合同有效執(zhí)行的主要控制方式之一，但不是唯一的方式，從大范圍來說僅是采購人經(jīng)濟損失的一種事后補償而已，不能夸大其功能。履約保證金執(zhí)行過程中要注意幾點：一是采購人的行為要檢點。履約保證金是對中標(biāo)人的單方面控制，是一種不平等條款，或者叫霸王條款，是對供應(yīng)商的一種不信任，但在目前誠信制度建立不完善的條件下，也是不得已而為之的方法。此時采購人一定要嚴(yán)格按法律法規(guī)條款處理相關(guān)敏感問題，既不能與供應(yīng)商相互勾結(jié)，損害集體利益，也不能對供應(yīng)商抱有成見，苛刻要求，要保持公心、廉心與包容心。二是供應(yīng)商要把握好正確履約與有效維權(quán)之間的關(guān)系。履約是供應(yīng)商的義務(wù)，維權(quán)是供應(yīng)商的權(quán)利，要善于在兩者之間尋找到平衡點。

二、如何最大限度地發(fā)揮履約保證金的功能效應(yīng)

要能真正達到履約保證金所設(shè)計的控制效果，真正有效地保證合同不折不扣地完成，在法律法規(guī)沒有對履約保證金管理與控制作出明確規(guī)定的情況下，有些問題值得探討。筆者根據(jù)工作經(jīng)驗及相關(guān)理論觀點，對涉及到履約保證金管理與控制方面的問題作一些粗淺的分析，希望能有助于此領(lǐng)域的規(guī)范化工作，促使履約保證金發(fā)揮最大的效能。

（一）收取履約保證金的主體

投標(biāo)保證金必須在開標(biāo)前交給采購代理機構(gòu)，否則供應(yīng)商的投標(biāo)將視同無效投標(biāo)，而法律法規(guī)對履約保證金交付給誰沒有明確規(guī)定、交給采購機構(gòu)與采購人也各有利弊。從表象上看， 履約保證金是與合同履行密切相關(guān)的，好象應(yīng)該由采購人收取，便于及時處罰，但這種認識是片面的。政府采購具有公共政策功能，這是法律條款明確規(guī)定的，筆者認為政策功能的體現(xiàn)是全方位的和具體的，包括對履約保證金的管理，集中采購機構(gòu)也不能放任自流，不能把履約保證金變成采購人手中可以任意處置中標(biāo)人的武器。其實采購人不恰當(dāng)?shù)厥褂寐募s保證金的情況時有所見，如以履約保證金作為要挾條件，迫使中標(biāo)人增添或改變部分合同內(nèi)容，以履約保證金抵合同預(yù)付款，合同執(zhí)行完畢后履約保證金遲遲不退還或被占用，因此對履約保證金的管理應(yīng)包含采購人在內(nèi)，從這個角度上說，履約保證金應(yīng)有集中采購機構(gòu)收取，從而保持操作的連貫性、一致性，集中采購機構(gòu)作為中間方，能站在公正立場上正確處理履約問題，同時也便于對采購人與供應(yīng)商進行有效控制，維護雙方的合法權(quán)利。

（二）收取金額及標(biāo)準(zhǔn)控制

履約保證金收取數(shù)量及標(biāo)準(zhǔn)目前很難有準(zhǔn)確的說法，一般情況是根據(jù)采購人提出的意見來辦理，具有很大的隨機性與不確定性。對于收取標(biāo)準(zhǔn)這個敏感問題，應(yīng)該遵循幾個原則：一是履約保證金的數(shù)目要大于合同預(yù)付款數(shù)目。有些采購項目由于涉及到需要大量的資金進行外購，中標(biāo)人要求預(yù)付款也是合理的，也是保證合同準(zhǔn)確執(zhí)行的前提條件之一，但是我們要充分考慮合同執(zhí)行的風(fēng)險因素，要確保履約保證金的數(shù)目要大于合同預(yù)付款數(shù)目，從而規(guī)避可能存在的風(fēng)險。二是履約保證金的數(shù)目要與投標(biāo)保證金持平或稍高。根據(jù)中標(biāo)項目執(zhí)行的難易程度，以及潛在的風(fēng)險情況，履約保證金至少要與投標(biāo)保證金金額相等，對于技術(shù)含量高、不能準(zhǔn)時履約將會給采購人帶來巨大損失的項目，要適當(dāng)提高履約保證金數(shù)額。三是履約保證金數(shù)額的確定要與合同付款條件聯(lián)系起來，初步設(shè)想兩者之間應(yīng)該成反比關(guān)系，即分階段付款條件對供應(yīng)商有利時，履約保證金應(yīng)該多收，反之則少收，目的是要保持適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險控制。

（三）收取與退還時間控制

履約保證金收取時間要與退還投標(biāo)保證金時間相銜接，一般情況應(yīng)該在投標(biāo)保證金退還之前，中標(biāo)通知書發(fā)出之后。具體的時間規(guī)定應(yīng)在標(biāo)書中明確注明，便于中標(biāo)人操作，目前的投標(biāo)文件一般會規(guī)定，中標(biāo)人在收到中標(biāo)通知書幾天內(nèi)，應(yīng)按照合同規(guī)定繳納履約保證金，否則將沒收投標(biāo)保證金，取消中標(biāo)資格，授予另一中標(biāo)候選人中標(biāo)等。履約保證金的退還時間也很重要，一般在合同款已基本付清，只留下5%或10%質(zhì)保金之時，此刻合同驗收工作基本完成，質(zhì)保金能很好地對項目若干時間段的運行情況進行風(fēng)險控制，確保后續(xù)服務(wù)程序完成，履約保證金至此已圓滿完成了其神圣使命。

（四）投標(biāo)保證金自動轉(zhuǎn)成履約保證金的現(xiàn)實意義

不少采購機構(gòu)在標(biāo)書中注明投標(biāo)人中標(biāo)后投標(biāo)保證金將自動轉(zhuǎn)為履約保證金，一旦投標(biāo)保證金金額偏少時，轉(zhuǎn)入履約保證金階段還要補交，按照18號令規(guī)定五日內(nèi)退還，按照標(biāo)書規(guī)定，又必須在交納履約保證金后才能退還履約保證金，來回折騰，辦事效率不高。從這個角度來說，一旦投標(biāo)過程未發(fā)生不良行為，中標(biāo)后投標(biāo)保證金自動轉(zhuǎn)成履約保證金 ，不足部分補齊，這樣還是比較穩(wěn)妥的。