陳冰
為了局部利益而犧牲公序良俗,污染了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境,這樣無監(jiān)管的技術(shù)創(chuàng)新就像打開的“潘多拉盒子”,它累積的后患總有一天會爆發(fā)出來。
百度再次深陷泥沼,人們期盼這樣的危機(jī)能夠成為一個契機(jī),讓多年來懸而未解的推廣是否屬于廣告的法律問題得到明確解釋,讓落后的監(jiān)管跟上技術(shù)創(chuàng)新的步伐,讓法律的威嚴(yán)重塑潔凈的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。
百度推廣是不是廣告
我一直以為百度推廣是廣告,這是一個常識。可采訪一圈下來,才發(fā)現(xiàn)百度推廣是不是廣告在我國依然是一個懸而未決的棘手問題。
中國相關(guān)的立法和司法實踐中,一直認(rèn)為百度推廣不是廣告服務(wù),而是“信息檢索”服務(wù),對廣告內(nèi)容無需承擔(dān)責(zé)任。在此前多個司法裁判中,都支持了百度關(guān)于其推廣服務(wù)不是廣告服務(wù)的說法。
北京市一中院在一份判決書中寫道:“……用戶通過百度網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)時,自行注冊并選定關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣服務(wù),用戶自行決定被鏈接網(wǎng)站的排名順序及展現(xiàn)方式。對于被鏈接的網(wǎng)站信息亦由用戶自行調(diào)整和控制,這一調(diào)整和控制的行為不受百度公司監(jiān)督,事實上百度公司也不可能對為數(shù)龐大的推廣網(wǎng)站進(jìn)行逐一排查?!?p>
?百度推廣是不是廣告在我國依然是一個懸而未決的棘手問題。
由此可見,判決的邏輯是,商家自愿在百度上付費購買關(guān)鍵字,競價排名,通過搜索引擎的關(guān)鍵字鏈接到相關(guān)網(wǎng)站,相關(guān)網(wǎng)站再發(fā)布相應(yīng)的廣告。搜索平臺本身并沒有發(fā)布廣告,也很難對鏈接網(wǎng)站發(fā)布的廣告內(nèi)容進(jìn)行審核,因此百度的推廣服務(wù)是信息檢索服務(wù),而非廣告服務(wù),不受《廣告法》約束。
今年4月,北京高院發(fā)布《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》39條明確規(guī)定:“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù),屬信息檢索服務(wù)?!?/p>
去年9月份剛剛通過的新《廣告法》,其中第四十四條明確:“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動,適用本法的各項規(guī)定?!比欢?,新《廣告法》的這句話略顯寬泛,也很模糊,仍然沒有明確界定“百度推廣”這樣的行為是否屬于利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動。
同是去年,國家工商總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》第三條明確指出,“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告,是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱,以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源,以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發(fā)布的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費搜索結(jié)果等廣告。”
業(yè)界認(rèn)為,辦法明確了“付費搜索結(jié)果”為廣告,然而,頗為遺憾的是,這個辦法至今仍在“征求意見”中,“百度推廣”是否屬于廣告服務(wù),暫屬法律空白。
這也就不難解釋為什么在4月26日會出現(xiàn)這樣一條新聞:瓷娃娃罕見病關(guān)愛中心、億友公益等多家公益組織成立的“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告打假聯(lián)盟”公益人,來到國家工商總局申請信息公開,申請內(nèi)容為“希望工商總局能為百度推廣是否屬于廣告給出明確說法”。
一個搜索不到的判例
其實,在工商總局給出答案以前,已經(jīng)有司法機(jī)關(guān)給出了自己的判斷——百度推廣屬于廣告行為。
2011年底,田軍偉作為國內(nèi)國內(nèi)某大型企業(yè)家電業(yè)務(wù)員,因為工作需要購買攝像機(jī)。2011年底,田軍偉點擊標(biāo)題為“2012最時尚微型攝像機(jī) 1200萬像素 一鍵高清錄像錄音”的百度推廣鏈接購買了一臺攝像機(jī);同時又在百度知道內(nèi)搜索“微型錄音筆”,點擊標(biāo)題為“微型錄音筆,多功能錄音筆、高清攝像、無需定金,貨到付款”的百度推廣鏈接購買了一支錄音筆。
收貨后,田軍偉發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有問題,嘗試聯(lián)系銷售網(wǎng)站維權(quán)未果,遂要求百度提供廣告主名稱、地址及聯(lián)系方式,但百度拒絕提供。
為此田軍偉就攝像機(jī)一事將百度告上了法庭。2013年9月18日,北京第一中級法院認(rèn)定百度推廣為廣告。
法院在判決文書中寫道——
根據(jù)《廣告法》第四條第二款的規(guī)定,該法所稱廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。
本案涉及的百度推廣服務(wù)是由推廣用戶設(shè)置關(guān)鍵詞和推廣鏈接后,通過百度推廣的關(guān)鍵詞定位技術(shù),當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索該關(guān)鍵詞時,推廣結(jié)果將以標(biāo)題、描述、網(wǎng)絡(luò)鏈接的形式顯示在搜索結(jié)果首頁左側(cè)上方或各頁右側(cè)的“推廣鏈接”位置,該服務(wù)是一種有償服務(wù)并按效果收費。
2016年1月7日,北京海淀人民法院,快播涉黃案開庭,快播CEO王欣受審否認(rèn)犯罪。
由于是否出現(xiàn)在推廣鏈接位置不完全取決于標(biāo)題、描述或者鏈接的頁面是否出現(xiàn)該關(guān)鍵詞,百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別。
本案中,結(jié)合涉案推廣鏈接的標(biāo)題、描述及所鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容,其設(shè)置者的目的在于當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索“微型攝像機(jī)”時,其網(wǎng)站的鏈接和描述能出現(xiàn)在“推廣鏈接”位置,從而對其所銷售的微型攝像機(jī)等商品進(jìn)行宣傳和介紹。因此,涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義,原審法院對此認(rèn)定有誤,本院予以糾正。
針對錄音筆,田軍偉以百度發(fā)布廣告時,未依照《廣告法》核實廣告主資質(zhì)文件為由向北京市工商行政管理局(下稱北京市工商)舉報過百度。2013年拿到北京第一中級法院的判決書后,田軍偉再次向北京工商局進(jìn)行舉報。令人遺憾的是,直至今日,北京工商局仍然沒有做出任何處理決定。
更讓人意外的信息披露來自知名律師徐潛川的一篇專業(yè)文章《“消失”的判決書——百度推廣到底是不是廣告服務(wù)》,他在文中寫道:如果你去“中國裁判文書網(wǎng)”上搜索,或者中國其他主流案例庫中搜索,你是不會搜索到這個案件的。這是我們能找到的唯一一個判決確認(rèn)百度推廣屬于廣告行為的判決,而且在2013年末同期大多數(shù)案件都能查得到的情況下,這個判決無論如何也找不到。
這才是讓我感到不寒而栗的事情:和百度搜索的邏輯一致,我只能看到別人讓我看的東西。
避風(fēng)港原則不能濫用
不少律師認(rèn)為,百度推出的“關(guān)鍵字推廣服務(wù)”跟法律意義上提高信息傳輸效率的搜索引擎服務(wù)并無直接關(guān)系,或者說它并非搜索引擎服務(wù)的應(yīng)有之義。它實質(zhì)上是利用搜索引擎服務(wù)所形成的結(jié)果頁面中,根據(jù)用戶的檢索詞定向投放廣告的行為,應(yīng)受廣告法規(guī)制。有知名律師甚至將“百度推廣”比喻成了“網(wǎng)絡(luò)版的電線桿子”。
亞太網(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任劉德良指出,此前在《廣告法》修改時候曾經(jīng)呼吁過,應(yīng)當(dāng)將競價排名納入廣告一種,最后沒有通過“很遺憾”。“現(xiàn)在很多搜索頁面,競價和非競價混在一起,左側(cè)、右側(cè)不分?!?/p>
中國政法大學(xué)民商法學(xué)院副院長費安玲表示,百度推廣通過收費的形式把信息推薦給公眾,且通過競價排名對產(chǎn)品信息進(jìn)行一定的排名、設(shè)計以及輔助性的介紹,這些行為都會影響公眾的選擇。因此,從本質(zhì)上來說,這種行為就是廣告行為。
費安玲同時指出,目前,企業(yè)加入百度推廣需要登記企業(yè)信息、簽訂合同、上網(wǎng)推廣等流程,就像商家把產(chǎn)品提供給廣告公司、廣告公司進(jìn)行包裝和宣傳,是一樣的道理??偠灾?,百度推廣是不同于一般廣告形式的廣告,是具有互聯(lián)網(wǎng)特色的廣告行為。
實際上,百度作為一家超級門戶網(wǎng)站,經(jīng)營搜索引擎、關(guān)鍵字推廣、貼吧、知道、百科、百度文庫等多種業(yè)務(wù)。幾乎每一項業(yè)務(wù)都深深烙上了商業(yè)運作的痕跡。年初爆發(fā)的血友病貼吧被賣事件,曾經(jīng)一度引發(fā)公眾對廣告競價排名導(dǎo)致的無底線商業(yè)化操作的猛烈抨擊。
然而,百度貼吧產(chǎn)生的黑色產(chǎn)業(yè)鏈不僅僅在醫(yī)療領(lǐng)域結(jié)出“惡之花”。就在今年4月,媒體曝光過網(wǎng)文作者當(dāng)不上自己作品貼吧的吧主,每次更新內(nèi)容都會遭遇秒盜。貼吧有專門的盜帖組織,并且將維權(quán)的作家列為“嚴(yán)打囂張名錄”。
資料顯示,更新組免費更新收費章節(jié)的行為對原作者造成巨大經(jīng)濟(jì)損失?!吨袊W(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)白皮書》顯示,2014年盜版網(wǎng)絡(luò)文學(xué)共造成77.7億元的付費閱讀損失。2015年中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)用戶電腦上看盜版網(wǎng)絡(luò)小說的渠道中,論壇貼吧比例高達(dá)64.3%。
即使作家維權(quán)成功,也還會遭遇侵權(quán)成本低,法律賠償額低的現(xiàn)實困境。盛大文學(xué)訴百度侵權(quán)案獲法院判賠50萬元,已經(jīng)是網(wǎng)絡(luò)文學(xué)獲得的最高法定賠償額,但對于百度這樣超大市值的企業(yè)而言,實在起不了任何作用。
如果大家沒有那么健忘,一定還記得“海天盛筵”事件中的代表人物孫靜雅,2015年10月孫靜雅因為涉嫌組織介紹賣淫罪被逮捕。孫靜雅在央視自陳,只要花幾百塊或者一兩千塊錢就可以在百度百科上將自己包裝成模特、演員,虛擬出子虛烏有的影視劇或者廣告作品,以此來抬高身價,從事非法勾當(dāng)。
現(xiàn)在還以為百度百科只是一部免費的“中文百科全書”的人,就真的很傻很天真了。百度百科目前開放收費的類目從公司(6998元/年),蔓延到人物(藝術(shù)家、企業(yè)家等),年費價格也是一路看漲。
一位資深網(wǎng)友感慨,所謂由網(wǎng)友免費編輯的百科,現(xiàn)在一般人已經(jīng)很難對百科進(jìn)行創(chuàng)建和大幅度的修改。一位叫阿迪力·麥麥提吐熱的新疆瑪仁糖技藝傳人向百度百科申請更正自己的名字,將錯誤的阿迪力·買買提吐熱中的“買買”兩字更改為“麥麥”,他上傳了身份證、公司營業(yè)執(zhí)照等信息,卻沒有通過。代理公司要價4500元幫他修改內(nèi)容,代理公司明確告知他,百度百科已經(jīng)商業(yè)化了,所有企業(yè)、個人都不能申請修改內(nèi)容。而要申請修改內(nèi)容的唯一途徑就是——拿錢來!??!
除此之外,“百度知道”雖然也打著公益性平臺的旗號,但類似“軟廣告”的百度推廣也是無處不在。在百度后臺,可以通過問答形式推廣公司產(chǎn)品、公司品牌介紹等,問題和答案均由百度設(shè)置和生成,通過直接的問答推廣客戶的產(chǎn)品。根據(jù)推廣關(guān)鍵詞數(shù)目、網(wǎng)友點擊量、推薦給網(wǎng)盟網(wǎng)站中的廣告位數(shù)目,計算推廣費用。
脫韁的利益欲望
在百度搜索首頁,一家正規(guī)公司之前排著N個李鬼,已經(jīng)成為常態(tài)。更何況還有這打著公益、科普幌子進(jìn)行商業(yè)包裝、推廣的“偽知識”廣泛存在于百度的各個產(chǎn)品系列。這些“披著羊皮的狼”,又有多少人能夠擁有孫悟空一般的火眼金睛去識別其中的真假?如果說連百度推廣是否屬于廣告仍未明確,那么這些隱形的廣告又該如何處置?它們造成的危害又該如何計算?
搜索結(jié)果中廣告的差異化展示,至少已被人詬病超過十年。雅虎中國、搜狗、360等都曾經(jīng)出過對比廣告(或活動或文章),證明自己的內(nèi)容比百度的更準(zhǔn)確,百度也通過增加“推廣”文字、底色差異略加區(qū)分,但效果并不明顯,靠自律無效,靠競爭也無效,監(jiān)管部門應(yīng)制定并推廣相應(yīng)的規(guī)范??杀O(jiān)管部門到底該是哪個?工信部、新聞出版廣電總署、網(wǎng)信辦、工商總局?
誠然,要百度審查所有信息的真實性也是一項不可能完成的任務(wù)。但是根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)避風(fēng)港原則——網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的,被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后,未及時采取必要措施的,對損害擴(kuò)大部分與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
中國于2006年7月1日正式實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條最后一款規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知所鏈接的網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
《消費者權(quán)益保護(hù)法》第44條規(guī)定,如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺明知道經(jīng)營者提供的商品服務(wù)有問題,仍給其做鏈接服務(wù)推廣排位,則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
新《廣告法》第45條規(guī)定:公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的,應(yīng)當(dāng)予以制止。
沒有及時處理的,應(yīng)當(dāng)沒收違法所得、并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
……
實際上,如果用戶或者消費者去投訴了某個推廣鏈接,那么百度就進(jìn)入了這個“明知或者應(yīng)知”下的義務(wù)??上н@么多年過去了,百度在“明知或應(yīng)知”義務(wù)下,并未承擔(dān)多少侵權(quán)責(zé)任?!氨茱L(fēng)港規(guī)則”變成了搜索網(wǎng)站和分享網(wǎng)站的“安全港”,有意無意被濫用,甚至演變成某些網(wǎng)站承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的擋箭牌。
這也正是中國目前的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管現(xiàn)狀,為了保護(hù)所謂的“創(chuàng)新”,有法不依,執(zhí)法不嚴(yán)。北京兩高律師事務(wù)所律師、合伙人董正偉表示,價格監(jiān)管部門對百度選擇性執(zhí)法,導(dǎo)致“競價排名”價格高企;市場監(jiān)管部門對百度壟斷經(jīng)營、違規(guī)廣告不及時發(fā)出警告及處罰,致使“百度作惡”加劇,執(zhí)法機(jī)構(gòu)難辭其咎。
監(jiān)管與創(chuàng)新的艱難平衡
互聯(lián)網(wǎng)就是一個魚龍混雜的江湖,也不只是百度一家存在問題,快播案件就是其中之一。
快播雖然只是一個播放軟件,本身并不提供任何內(nèi)容。但問題的關(guān)鍵在于,通過快播可找到淫穢內(nèi)容,而且快播服務(wù)器本身也保存了其他用戶上傳的鏈接甚至緩存了視頻,才能使快播流暢、迅速播放視頻??觳サ牟シ彭撁娉涑庵閺V告,很多色情網(wǎng)站的視頻甚至只能使用快播軟件播放??觳ヅc很多色情網(wǎng)站的利潤綁定在一起,也是這一點讓快播被淫穢視頻的發(fā)布和使用用戶們利用,使得被封殺的淫穢視頻在快播這里找到了暢通無阻的傳播平臺。
快播的高管們明知自己的平臺上有大量淫穢視頻能夠隨意播放,并以此盈利,卻不監(jiān)管,最終難逃法律制裁。
今年3月2日,全國“掃黃打非”辦公室、中央網(wǎng)信辦、國家新聞出版廣電總局等五部門聯(lián)合下發(fā)通知,全面開展打擊利用云盤傳播色情信息專項整治行動,并且公布了6起利用銷售云盤(網(wǎng)盤)賬號和密碼傳播淫穢色情信息牟利案件,其中涉及360云盤、115網(wǎng)盤、樂視網(wǎng)盤等云存儲工具。
實際上,各大云盤也是盜版劇集的集散地。在《太陽的后裔》熱播期,劇中一名北朝鮮軍官因為在愛奇藝的播放中被無情刪除掉之后,被網(wǎng)友戲稱為存活在“云盤”中的男子。還有因為各種原因而下線的劇集,紛紛在云盤中滿血復(fù)活。
互聯(lián)網(wǎng)觀察人士、資深版權(quán)律師林華表示,從法律上講,網(wǎng)盤是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的一環(huán)而不是全部,提供網(wǎng)盤服務(wù)的網(wǎng)站提供的不是內(nèi)容本身而是存儲內(nèi)容的技術(shù)服務(wù)。所以,網(wǎng)盤從根本上來說還是用戶私有空間。從法理上只能實施形式監(jiān)管,而不能直接進(jìn)入私人的空間進(jìn)行審查。
也許是意識到網(wǎng)盤運營中涉黃涉暴、侵權(quán)違法內(nèi)容難以根除的巨大風(fēng)險,國內(nèi)的各大網(wǎng)盤業(yè)務(wù)運營商紛紛掛起了“免戰(zhàn)牌”。截至目前,國內(nèi)前8的網(wǎng)盤,已經(jīng)有5家宣布停止運營了。依舊堅挺的還有:百度云,360云盤和天翼云。從云技術(shù)存儲的代表性產(chǎn)品網(wǎng)盤一下子退回到硬盤時代,還真是讓人唏噓不已。不過這也從另外一個側(cè)面凸顯出互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管與技術(shù)創(chuàng)新之間的艱難平衡。
與此同時,網(wǎng)絡(luò)直播平臺專項整治也在進(jìn)行?!岸肤~”直播造娃娃、直播飆車結(jié)果遭遇車禍等事件的暴露,充分說明靠“勁爆”的淫穢、暴力、色情內(nèi)容吸引眼球的直播行為必須得到有效監(jiān)管。但是如何對直播內(nèi)容進(jìn)行實時有效的監(jiān)管,卻是一道擺在監(jiān)管部門面前的難題。
4月14日,文化部文化市場司司長劉強(qiáng)表示,文化部將重點建立長效管理機(jī)制:一是擬出臺加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)表演管理的政策,在經(jīng)營主體管理、事中事后監(jiān)管方面對網(wǎng)絡(luò)表演關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范;二是建立違規(guī)網(wǎng)絡(luò)直播平臺和違規(guī)“主播”警示名單和黑名單制度,通過信用懲戒機(jī)制約束網(wǎng)絡(luò)直播平臺和“主播”的行為,加強(qiáng)行業(yè)自律。以期進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)文化市場經(jīng)營秩序,創(chuàng)造良好的網(wǎng)絡(luò)文化環(huán)境。
4月19日,習(xí)近平在京主持召開網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會時強(qiáng)調(diào),互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在發(fā)展時要堅持經(jīng)濟(jì)效益與社會效益并重,并明確指出,做搜索的不能僅以給錢多少作為排位的標(biāo)準(zhǔn)。
這無疑也是在提醒正在創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)“大咖”們,技術(shù)創(chuàng)新發(fā)現(xiàn)了問題就要監(jiān)管,而不能放任自流,只顧享有技術(shù)創(chuàng)新帶來的大量利潤,而疏于開發(fā)監(jiān)管技術(shù),甚至故意打“擦邊球”,為了局部利益而犧牲公序良俗,污染了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境,這樣無監(jiān)管的技術(shù)創(chuàng)新就像打開的“潘多拉盒子”,它累積的后患總有一天會爆發(fā)出來。
日新月異的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展無疑也對監(jiān)管部門提出了更高的要求,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新的底線到底在哪里?相關(guān)部門的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)到底應(yīng)該如何設(shè)定?相關(guān)的監(jiān)管部門到底該各司什么職責(zé)?聯(lián)合執(zhí)法的長效監(jiān)管機(jī)制又該如何貫徹執(zhí)行?違法成本過低、懲罰力度不夠的困局到底何時才能破解?
在當(dāng)下的中國,無論是一家企業(yè),還是一個部門,都需要放棄一時的小利,政府和企業(yè)之間,企業(yè)和社會之間,政府和社會之間,監(jiān)管都必須訴諸具有普遍性的法律。如果不能建立一個有效的市場監(jiān)管制度,現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)就很難治理,而且還會影響國家的社會治理能力,甚至政治穩(wěn)定。嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī),做有益于社會的事,這樣,我們每個人才能成為真正受益的人。
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