莊嘉

在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，我們不僅能感受到通訊的便捷，也同樣面臨著技術(shù)革新給我們帶來(lái)的困擾。如何營(yíng)造和諧的手機(jī)運(yùn)營(yíng)環(huán)境，如何杜絕個(gè)人信息的泄露，都是亟待解決的社會(huì)和法律問(wèn)題！

身處信息爆炸的時(shí)代，“垃圾短信的騷擾”搭載信息化的快車影響著手機(jī)用戶的生活。每一天，手機(jī)接收到垃圾短信已成為當(dāng)下一種習(xí)以為常的現(xiàn)象。這不僅侵犯了手機(jī)用戶的諸多權(quán)利，更容易引發(fā)違法犯罪行為。盡管職能部門曾三令五申地響起“嚴(yán)打垃圾短信”的集結(jié)號(hào)，垃圾短信的總量亦在逐年遞減，然而“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”，垃圾短信從未從人們的視野中消散！

垃圾短信泛濫

用戶訴訟維權(quán)

人手一部智能手機(jī)不再是科幻電影的場(chǎng)景，已成為當(dāng)下人們生活的常態(tài)。而垃圾短信如同智能手機(jī)的雙胞胎弟弟，始終伴隨智能手機(jī)左右。大家的手機(jī)短信信箱是不是常被五花八門的垃圾短信騷擾著呢？

根據(jù)瑞星公司于2016年1月20日發(fā)布的《瑞星2015年中國(guó)信息安全報(bào)告》顯示，2015年瑞星“云安全”系統(tǒng)監(jiān)測(cè)到中國(guó)垃圾短信總量為246億條，每月人均接收垃圾短信10條。而有數(shù)據(jù)顯示，2011年至2014年，全國(guó)通訊信息詐騙分別發(fā)案10萬(wàn)起、17萬(wàn)起、30萬(wàn)起、40余萬(wàn)起，年均增長(zhǎng)率達(dá)到70%以上。2015年前8個(gè)月，全國(guó)公安機(jī)關(guān)合計(jì)立電信詐騙案超過(guò)30萬(wàn)起。如此驚人的數(shù)字告訴我們：“垃圾短信”已嚴(yán)重侵?jǐn)_我們的生活，詐騙短信更令不少用戶蒙受經(jīng)濟(jì)損失。

隨著垃圾短信的泛濫，手機(jī)用戶通過(guò)法律手段維權(quán)已成為主要救濟(jì)途徑之一。

上海就發(fā)生過(guò)這樣一個(gè)真實(shí)案例：“劉先生”系中國(guó)工商銀行股份有限公司上海市分行（以下簡(jiǎn)稱：工行）的持卡用戶。在持卡期間，“劉先生”定期收到工行以“95588”的專用短號(hào)發(fā)送的關(guān)于使用工行牡丹卡將享受特惠或者獲贈(zèng)禮品的各種短信信息。為此，“劉先生”曾先后三次向“95588”回復(fù)短信，要求工行的開(kāi)戶行停止發(fā)送商業(yè)信息，但均被工行“95588”短信平臺(tái)回復(fù)告知“如反映的問(wèn)題仍未解決，請(qǐng)撥打銀行服務(wù)熱線或者前往營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)進(jìn)行反映”。后“劉先生”仍不時(shí)收到類似短信，遂于2014年7月以“工行”為被告向上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱：浦東法院）提起本案訴訟，以“工行使用專用短號(hào)發(fā)送商業(yè)性信息”屬“濫用公眾對(duì)銀行專用短號(hào)的信任謀取商業(yè)利益”，且經(jīng)其三次通知仍置若罔聞，侵權(quán)情節(jié)惡劣為由，訴請(qǐng)浦東法院判決工行停止向其發(fā)送商業(yè)信息，賠禮道歉，并賠償“劉先生”公證費(fèi)1000元，律師費(fèi)1萬(wàn)元，損失5萬(wàn)元。

經(jīng)審查后，浦東法院認(rèn)為“手機(jī)號(hào)碼”作為個(gè)人信息應(yīng)屬于“一般人格權(quán)”的保護(hù)范圍。工行超出合理限度，利用掌握的客戶手機(jī)號(hào)碼向客戶發(fā)送商業(yè)性信息，客觀上滋擾客戶正常的生活安寧，構(gòu)成對(duì)客戶“一般人格權(quán)”的侵害，故“劉先生”要求工行停止侵害且賠禮道歉于法有據(jù)。但是鑒于工行的行為未造成“劉先生”生活上嚴(yán)重的不安寧，繼而造成其嚴(yán)重的精神痛苦，故對(duì)“劉先生”要求工行賠償其損失的訴請(qǐng)，不予支持。

公開(kāi)信息顯示，這是中國(guó)首例針對(duì)銀行發(fā)送騷擾短信的勝訴案例，在用戶接收垃圾短信維權(quán)方面具有標(biāo)桿意義。從上述案例，我們看到盡管上海浦東法院支持了“劉先生”的部分訴求，但最核心的經(jīng)濟(jì)賠償訴求并未得到支持。

當(dāng)下，垃圾短信的推送商，允許垃圾短信發(fā)送的運(yùn)營(yíng)商，以及收到垃圾短信的手機(jī)用戶，這三方主體中，手機(jī)用戶是最弱勢(shì)的。運(yùn)營(yíng)商為推送商發(fā)送垃圾短信提供便利，有的甚至達(dá)成所謂的“魚(yú)水關(guān)系”，形成利益捆綁。

法律支撐缺位

域外探法糾編

垃圾短信泛濫的一大原因在于法律支撐的缺位。有專家學(xué)者曾指出，“在手機(jī)用戶未訂購(gòu)某種短信服務(wù)的前提下，短信的推送商擅自向手機(jī)用戶提供有償?shù)男畔⒎?wù)，相當(dāng)于民法的‘強(qiáng)買強(qiáng)賣行為?！薄吨腥A人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中亦規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請(qǐng)求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息”。因此此種情形下，短信的推送商侵犯了手機(jī)用戶的消費(fèi)選擇權(quán)、事先知情權(quán)、消費(fèi)自由權(quán)……即便提供給手機(jī)用戶的信息服務(wù)是免費(fèi)的，若手機(jī)用戶并沒(méi)訂購(gòu)，那么短信的推送商亦侵犯了手機(jī)用戶的安寧權(quán)、通信自由權(quán)、個(gè)人隱私權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)權(quán)等諸多權(quán)利。

盡管垃圾短信存在侵權(quán)行為毋庸置疑，但手機(jī)用戶的舉證難，訴訟標(biāo)的額小，導(dǎo)致垃圾短信問(wèn)題通過(guò)訴訟層面解決不具普遍性。而且針對(duì)垃圾短信的法律法規(guī)的跟進(jìn)滯后，令執(zhí)法部門對(duì)垃圾短信的執(zhí)法缺乏法律支撐，這反而為垃圾短信的泛濫提供相對(duì)寬松的外部環(huán)境。

自2000年開(kāi)始，我國(guó)職能部門曾三令五申地響起打擊垃圾短信的集結(jié)號(hào)，亦有法律法規(guī)對(duì)垃圾短信作出原則性規(guī)定，然而這些條文不細(xì)致，也不能成為基層執(zhí)法的直接依據(jù)，可操作性有待商榷。如2004年4月15日信息產(chǎn)業(yè)部（系工業(yè)和信息化部的前身之一）頒布的《關(guān)于規(guī)范短信息服務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》中的條文只對(duì)垃圾短信作出規(guī)范意見(jiàn)，卻缺乏法律效力。2008年7月17日中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)發(fā)布的《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)短信息服務(wù)規(guī)范（試行）》雖對(duì)垃圾短信作出定義，但其法律位階低，故其適用范圍窄，法律效力低。2012年12月28日起施行的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》中初步界定垃圾短信的定義，但未明確手機(jī)用戶確認(rèn)接收或者拒絕接收信息的方式，以及信息發(fā)布者與運(yùn)營(yíng)商的相應(yīng)職責(zé)，也未明確執(zhí)法部門、執(zhí)法流程、執(zhí)法處罰和消費(fèi)者賠償?shù)葐?wèn)題。2015年7月29日新修訂的《電信條例》仍未對(duì)垃圾短信作出明確的法律定義……因此從法律層面上填補(bǔ)空白，切實(shí)有效地阻止垃圾短信泛濫勢(shì)在必行！

值得一提的是，個(gè)人信息的泄露在垃圾短信泛濫的問(wèn)題上客觀地起到了“推波助瀾”的作用。個(gè)人信息保護(hù)在法律上的缺失恰恰也是垃圾短信泛濫的根源。一方面，我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的《個(gè)人信息保護(hù)法》，對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的法律條文散見(jiàn)于各個(gè)單行法律法規(guī)中，并未發(fā)揮個(gè)人信息保護(hù)傘的作用。另一方面，我國(guó)法律法規(guī)對(duì)電信運(yùn)營(yíng)商在保護(hù)用戶信息安全與隱私的義務(wù)以及責(zé)任的規(guī)定上相對(duì)有限，如2013年9月1日施行的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》（中華人民共和國(guó)工業(yè)和信息化部令第24號(hào)）對(duì)泄露個(gè)人信息行為的處罰措施僅僅為“由電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正，予以警告，可以并處1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下的罰款，向社會(huì)公告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這種處罰力度顯然對(duì)于相關(guān)責(zé)任主體是九牛一毛，難以對(duì)他們?cè)斐勺銐虻恼饝刈饔?。目前，我?guó)已決的判例中未見(jiàn)哪一家電信運(yùn)營(yíng)商或者垃圾短信推送商因大范圍推送垃圾短信而受到相關(guān)職能部門的嚴(yán)重處罰，甚至是禁業(yè)！這在一定程度上縱容了垃圾短信的泛濫，促使垃圾短信可以“大行其道”。

相較之下，一些發(fā)達(dá)國(guó)家越來(lái)越重視垃圾短信的問(wèn)題，已紛紛通過(guò)立法手段保護(hù)個(gè)人信息及隱私權(quán)，并對(duì)垃圾短信的責(zé)任主體作出了相應(yīng)的法律嚴(yán)懲機(jī)制。譬如在近鄰韓國(guó)，法律規(guī)定未經(jīng)手機(jī)用戶同意，信息的推送商向手機(jī)用戶發(fā)送短信的行為，最高將被處以約合人民幣18萬(wàn)元的處罰。又比如歷來(lái)十分重視個(gè)人信息保護(hù)的美國(guó)，早在2005年就通過(guò)了一批保護(hù)個(gè)人信息的法律法規(guī)，如《電話消費(fèi)者保護(hù)法》《隱私權(quán)法》《信息保護(hù)和安全法》《防止身份盜用法》等。違反法律法規(guī)發(fā)送垃圾短信者最高將被罰款多達(dá)600萬(wàn)美元，嚴(yán)重者甚至將面臨牢獄之災(zāi)。就算短信發(fā)送商是如同雅虎這樣的巨頭企業(yè)，美國(guó)的法律亦不手軟。美國(guó)芝加哥一聯(lián)邦法官就于2016年1月6日判定，轟動(dòng)一時(shí)的雅虎垃圾短信案必須以集體訴訟方式審理。根據(jù)《電話消費(fèi)者保護(hù)法》規(guī)定，“禁止未經(jīng)許可發(fā)送自動(dòng)文字短信、打電話或者發(fā)送傳真，并允許接收者提起訴訟，每違反一次可索賠500至1500美元”。據(jù)此，此案的原告?zhèn)円笱呕⒐景凑彰織l信息最高1500美元的金額進(jìn)行賠償。這些例子都表明，從法律上“對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)”與“對(duì)垃圾短信的嚴(yán)懲”是解決垃圾短信頑疾的不二選擇。

加強(qiáng)相關(guān)立法措施

切斷信息泄露渠道

綜上，從根源上遏制垃圾短信泛濫還得從切斷用戶個(gè)人信息泄露的角度入手。

首先，加強(qiáng)對(duì)個(gè)人信息及隱私權(quán)的立法保護(hù)。我們可以為垃圾短信進(jìn)行司法解釋，并制定《個(gè)人信息保護(hù)法》，明確信息運(yùn)營(yíng)商、推送商的法律責(zé)任。從法律上約束垃圾短信的蔓延，才能為執(zhí)法部門提供有力抓手，摁住垃圾短信的咽喉。其次，在行政監(jiān)管方面，職能部門需加大整改和懲處力度。信息運(yùn)營(yíng)商積極整改，不能因?yàn)楫?dāng)前的蠅頭小利而放棄長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。對(duì)私自為推送商發(fā)送垃圾短信開(kāi)“方便之門”的運(yùn)營(yíng)商，一經(jīng)查出，就給予懲罰性賠償，并予以限期禁業(yè)。再次，從技術(shù)屏障上，運(yùn)營(yíng)商可聯(lián)手軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)，開(kāi)發(fā)更有效的手機(jī)安全軟件，主動(dòng)屏蔽垃圾短信，消除手機(jī)應(yīng)用的漏洞，為手機(jī)安全夯實(shí)安全堡壘。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com