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摘要：廣告攔截軟件是一種可以屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告的獨(dú)立應(yīng)用軟件或者瀏覽器插件。認(rèn)定廣告攔截行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，須界定在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中競爭關(guān)系不限于直接競爭關(guān)系，在《反不正當(dāng)競爭法》沒有具體規(guī)定的情況下，可以援用第二條的一般規(guī)定判斷攔截行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競爭法責(zé)任。同時(shí)結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》要保護(hù)的法益，通過對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展利益、網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益和攔截者的市場競爭利益進(jìn)行衡量，明晰互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下正當(dāng)競爭和不正當(dāng)競爭的邊界。

關(guān)鍵詞：廣告攔截；不正當(dāng)競爭；商業(yè)運(yùn)營模式；用戶利益

中圖分類號(hào)： D912.294文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2016）06002206

一、網(wǎng)絡(luò)廣告攔截軟件概述

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷革新，網(wǎng)絡(luò)廣告迅速發(fā)展。從廣義上來看，其具有有償性、商業(yè)性、依附性的特點(diǎn)，旨在向用戶宣傳商品和服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)信息都可認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)廣告；從形式上來看，網(wǎng)絡(luò)廣告是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、按鈕、鏈接、電子郵件等形式發(fā)布的信息（1）。

面對(duì)網(wǎng)絡(luò)上日漸增多的廣告，廣告攔截軟件應(yīng)運(yùn)而生。網(wǎng)絡(luò)廣告攔截軟件，一般是指可以屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告的獨(dú)立應(yīng)用軟件或者瀏覽器插件。目前世界范圍內(nèi)最為流行的Adblock Plus插件，能夠與各種瀏覽器配合屏蔽網(wǎng)頁廣告和視頻廣告。我們常用的IE、360、獵豹瀏覽器等均帶有類似插件，具有“禁止廣告彈出”的功能。

攔截軟件一般會(huì)阻止彈出廣告、貼片廣告，具有視頻廣告跳過或者快進(jìn)功能，甚至屏蔽網(wǎng)頁上的廣告、改變網(wǎng)頁的布局。該技術(shù)問世以來，給廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶帶來了福音，使其免受廣告騷擾，但也觸動(dòng)了以廣告收入為主要收益的網(wǎng)絡(luò)公司的利益，引發(fā)了一系列不正當(dāng)競爭的訴訟糾紛。

二、我國的司法案例和司法立場

近年來，我國司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告遭到攔截而要求攔截者承擔(dān)競爭法責(zé)任的案例，引起了學(xué)術(shù)界關(guān)注。

（一）司法實(shí)踐中的案例

2012年合一公司（優(yōu)酷網(wǎng)經(jīng)營者）將金山公司訴至法院，認(rèn)為其開發(fā)的獵豹瀏覽器攔截優(yōu)酷視頻廣告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。合一公司認(rèn)為，廣告是視頻網(wǎng)站主要盈利方式，獵豹瀏覽器所具有的“頁面廣告過濾”功能，使其合法的視頻廣告被屏蔽，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。金山公司辯稱二者不存在競爭關(guān)系，其行為符合技術(shù)中立原則，且過濾功能由用戶自己啟動(dòng)，符合用戶需求，具有公益性和合法性。2013年12月底，北京市海淀區(qū)人民法院做出一審判決，認(rèn)為視頻廣告屬于優(yōu)酷正當(dāng)商業(yè)模式下提供的整體服務(wù)之一部分，不是惡意廣告，網(wǎng)絡(luò)廣告的商業(yè)運(yùn)營模式應(yīng)受法律保護(hù)，獵豹瀏覽器過濾廣告的行為具有不正當(dāng)性，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。2014年9月，北京一中院二審認(rèn)為，被訴行為不僅對(duì)合一公司正常經(jīng)營活動(dòng)造成破壞，也不正當(dāng)?shù)乩昧撕弦还镜慕?jīng)營利益，違反競爭法中規(guī)定的誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，維持原判。

2014年底，傲游公司發(fā)布了傲游瀏覽器“馬上看”版本，能夠讓用戶快進(jìn)視頻廣告和視頻前后的貼片廣告。這一行為挑戰(zhàn)了視頻網(wǎng)站傳統(tǒng)的廣告盈利模式，多家視頻網(wǎng)站向傲游瀏覽器送達(dá)律師函，并通過技術(shù)手段對(duì)傲游瀏覽器采取聯(lián)合屏蔽、封殺措施。優(yōu)酷網(wǎng)表示，對(duì)于傲游公司的這一行為，公司將采取技術(shù)反制措施，并保留對(duì)傲游公司提起法律訴訟的權(quán)利。愛奇藝方面也屏蔽了傲游瀏覽器的訪問。

我國出現(xiàn)的屏蔽廣告案件主要表現(xiàn)為以下幾種情形：第一種是向用戶提供屏蔽他人廣告的第三方插件。如奇虎公司的360安全瀏覽器和360極速瀏覽器的擴(kuò)展中心平臺(tái)向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供“屏蔽百度廣告”插件（該插件經(jīng)査證為第三方上傳至該平臺(tái)），該插件可以去除百度搜索結(jié)果頁面上部、底部以及右側(cè)的推廣鏈接。第二種是瀏覽器自帶屏蔽廣告功能。如北京金山公司提供的獵豹安全瀏覽器向終端用戶提供“頁面廣告過濾”功能，當(dāng)用戶打開該功能后訪問優(yōu)酷網(wǎng)，視頻廣告就會(huì)被過濾。第三種是路由器附帶屏蔽廣告功能。如“極路由”路由器用戶在極路由云平臺(tái)下載安裝“屏蔽視頻廣告”插件后，通過“極路由”路由器上網(wǎng)，可屏蔽愛奇藝網(wǎng)站視頻的片前廣告[1]。

以上三種是攔截廣告主要的表現(xiàn)形式，也是本文所主要討論的案件類型。針對(duì)某一個(gè)經(jīng)營者或者某一類廣告，實(shí)施攔截廣告的行為在技術(shù)上并不困難，加之此種行為存在隱蔽性、跨領(lǐng)域性等特點(diǎn)，如果立法和司法中對(duì)于這種行為沒有一個(gè)明確的定性，就會(huì)使上述案件頻繁發(fā)生，甚至出現(xiàn)彼此進(jìn)行屏蔽的“技術(shù)拉鋸戰(zhàn)”，損害網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行自主選擇的權(quán)利，也是對(duì)于社會(huì)資源的無謂耗損。

（二）法院判決中的法律適用

我國的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為，但是在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中，并沒有對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的直接規(guī)制，無法對(duì)應(yīng)立法原文，使此類案件在裁判中的爭議增多。法院在審判此類案件時(shí)，根據(jù)個(gè)案并結(jié)合一般原則，認(rèn)為攔截廣告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。主要的法律依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第二條：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。

由于《反不正當(dāng)競爭法》中缺乏可以直接適用的條文，加之互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為存在隱蔽性、復(fù)雜性、技術(shù)性，對(duì)其進(jìn)行定性具有一定難度，在理論和實(shí)務(wù)界對(duì)于廣告攔截行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭還存在諸多爭議，值得進(jìn)一步探討和研究。

三、網(wǎng)絡(luò)廣告攔截行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的法律認(rèn)定

（一）競爭關(guān)系的界定

網(wǎng)絡(luò)廣告攔截案件的爭議焦點(diǎn)之一是：廣告攔截者和被攔截者是否存在競爭關(guān)系？堅(jiān)持以“競爭關(guān)系”作為審理不正當(dāng)競爭案件的邏輯起點(diǎn)，在于“競爭關(guān)系”在該類案件中具有不可或缺的特殊地位。在實(shí)務(wù)界，法官也認(rèn)為如果不以競爭關(guān)系作為適用《反不正當(dāng)競爭法》的邏輯基點(diǎn)，極容易導(dǎo)致濫訴[2]。

按照通常理解，競爭關(guān)系一般應(yīng)當(dāng)發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營相同或者類似產(chǎn)品的經(jīng)營者之間，在生產(chǎn)經(jīng)營中為爭奪市場份額而形成的一種社會(huì)關(guān)系，即直接競爭關(guān)系。廣告攔截者與被攔截者通常并不屬于同一經(jīng)營領(lǐng)域，如瀏覽器開發(fā)者和視頻網(wǎng)站、專門的攔截插件開發(fā)者與一般互聯(lián)網(wǎng)公司分屬不同行業(yè)，并無直接競爭關(guān)系，那么是否可以將此種行為定性為不正當(dāng)競爭行為？

從一方面來說，反不正當(dāng)競爭法的首要目標(biāo)是維護(hù)競爭秩序的功能性，這種目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于構(gòu)建市場主體（包括直接競爭者、其他經(jīng)營者和公眾）的客觀行為規(guī)范。它不僅保護(hù)競爭者與其他市場參與者的利益，同時(shí)尤為注重保護(hù)消費(fèi)者和公眾利益[3]。

經(jīng)濟(jì)法中的不正當(dāng)競爭責(zé)任起源于民商法中的侵權(quán)責(zé)任，有許多國家對(duì)于不正當(dāng)競爭行為適用侵權(quán)行為法。在最早出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告攔截行為法律糾紛的美國，在探究其法律性質(zhì)的時(shí)候，就是運(yùn)用侵權(quán)法判斷此種行為是否屬于侵權(quán)行為[4]。

侵權(quán)行為法主要是基于行為人和被侵權(quán)人兩者的關(guān)系，保護(hù)被侵權(quán)人的利益，即個(gè)體利益，經(jīng)濟(jì)法更加注重社會(huì)公益性，保護(hù)消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，保護(hù)市場良好的競爭秩序，從而維護(hù)社會(huì)公益。從精神特質(zhì)來看，競爭法已經(jīng)跳脫開民商法的私法標(biāo)簽，剔除民商法中的個(gè)人主義的弊端，以服務(wù)公共利益為依歸，呈現(xiàn)出以公益或公域?yàn)橹鬏S的社會(huì)品性，具有管理型法律的特征。我國《反不正當(dāng)競爭法》第一條立法宗旨就體現(xiàn)了對(duì)于社會(huì)公益的保護(hù)，此種保護(hù)的范圍不限于構(gòu)成直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者，同時(shí)對(duì)于受到不正當(dāng)競爭行為侵害的其他經(jīng)營者、消費(fèi)者也要予以保護(hù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條就是對(duì)非同業(yè)競爭者的規(guī)制，凡是違背平等、自愿、公平、誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的行為，都要承擔(dān)競爭法上的責(zé)任。

從另一方面來說，隨著社會(huì)化生產(chǎn)的深入和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中表現(xiàn)得尤為明顯，跨界競爭成為商業(yè)競爭中的重要現(xiàn)象?？缃绺偁幍谋举|(zhì)是行業(yè)界限的模糊甚至淡化，行業(yè)界限不再屬于競爭的邊界。從全球視角來看，對(duì)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定之前提條件——競爭關(guān)系的認(rèn)識(shí)也經(jīng)歷了一個(gè)逐漸發(fā)展的過程?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》在第10條對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了經(jīng)典性的定義：“凡在工商業(yè)事務(wù)中違反誠實(shí)的習(xí)慣做法的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”，此處依然強(qiáng)調(diào)了“競爭”，因此對(duì)于競爭行為內(nèi)涵的解釋并不能完全拋棄對(duì)于競爭關(guān)系的界定。而在《反不正當(dāng)競爭示范法》中認(rèn)為：“在工商業(yè)活動(dòng)中違反誠實(shí)信用的任何行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”，此處已經(jīng)對(duì)競爭關(guān)系不再強(qiáng)調(diào)。各國在立法上也出現(xiàn)了更加寬松的要求，這也說明了跨界競爭的出現(xiàn)對(duì)于行業(yè)界限的淡化。

因此，應(yīng)該改變“存在競爭關(guān)系是作為認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的前提”的偏狹觀念，對(duì)競爭關(guān)系作廣義的理解。競爭關(guān)系存在與否，不僅取決于所提供的商品或服務(wù)是否相同，而且只要商品或服務(wù)存在可替代性，或者招攬的是相同的顧客群，抑或促進(jìn)了他人的競爭，都應(yīng)認(rèn)定存在競爭關(guān)系[3]66。

我國法院在對(duì)廣告攔截案件的判決中，也承認(rèn)非同業(yè)競爭者之間能夠構(gòu)成競爭關(guān)系。在上述司法案例中，法院適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條，認(rèn)為“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為屬于不正當(dāng)競爭”（2）。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用

前已述及，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，法院在判決中適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，雖然法律并沒有明確地說明，但是在司法實(shí)踐中，該條款起到了兜底作用，具有一般條款的意義和功能。司法實(shí)踐中，不正當(dāng)競爭行為具有不確定性和復(fù)雜性，僅借助禁止性條款不可能對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行窮盡列舉，百密必有一疏，在這種情況下就要通過具有拾遺補(bǔ)漏功能的一般條款來進(jìn)行完善，同時(shí)可以防止法律的剛性和固化，在適用過程中增強(qiáng)靈活性，以適應(yīng)規(guī)制新的不正當(dāng)競爭行為的需要。

在競爭法中設(shè)置一般條款，也是各國和地區(qū)的通行做法。例如，德國1909年《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定：“商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗者，可請(qǐng)求其停止行為和承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！焙髞碓?004年修訂《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)廢除了這一條款，但是仍然在第三條設(shè)置了一項(xiàng)新的一般條款：“禁止足以損害競爭者、消費(fèi)者或其他市場參與者，且不僅非顯著地妨礙競爭的不正當(dāng)競爭行為?！边@一條款仍然起到兜底和補(bǔ)漏作用。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第五條：“商業(yè)中的或者涉及商業(yè)的不公平競爭方法，以及不公平或欺騙性行為或者做法，均為非法?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“公平交易法”第24條規(guī)定：“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。”

有學(xué)者對(duì)我國904個(gè)不正當(dāng)競爭案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，其中法院判決援引《不正當(dāng)競爭法》第二條的案件為323個(gè)，所占比例為35.7%[5]。這已經(jīng)是一個(gè)相當(dāng)高的比例，雖然第二條并不是真正意義上的一般條款，對(duì)其適用也存在諸多爭議，但是面對(duì)一些難以類型化的不正當(dāng)競爭行為，適用第二條已經(jīng)成為一個(gè)普遍的選擇。

2009年最高人民法院在“海帶配額”案中對(duì)第二條的適用提供了重要的指導(dǎo)意見，認(rèn)為第二條的適用需具備以下三個(gè)條件：一是法律對(duì)某種競爭行為未做出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者可責(zé)性，這是此條適用的關(guān)鍵和判斷的重點(diǎn)（3）。廣告攔截行為不是我國法律明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，因此在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)著重考察后兩個(gè)條件。

攔截行為損害了互聯(lián)網(wǎng)公司合法的商業(yè)模式，使其廣告收入減少。廣告受到攔截后，廣告瀏覽次數(shù)會(huì)減少，有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種減少并不構(gòu)成法律應(yīng)予以救濟(jì)的實(shí)際損害，但是判定是否有損害不能僅停留在廣告瀏覽次數(shù)減少這個(gè)層面而不進(jìn)一步探討這種減少給被攔截者帶來的持久損害。

現(xiàn)階段視頻網(wǎng)站廣告收費(fèi)的模式是CPM（Cost Per Mille）模式，又叫千人成本，即以廣告被播映1000次為基準(zhǔn)進(jìn)行收費(fèi)。按照CPM模式收費(fèi)，可以保證廣告商的付費(fèi)和瀏覽人數(shù)直接掛鉤，也可以使公司的廣告收入隨著用戶群的擴(kuò)大而不斷增長。廣告被攔截，瀏覽人數(shù)下降的結(jié)果就是使互聯(lián)網(wǎng)公司的廣告收入減少，進(jìn)而損害其合法的商業(yè)利益。

此種行為是否具有不正當(dāng)性和可歸責(zé)性是一個(gè)爭議比較大的問題。按照法條的要求，此種可責(zé)性是因?yàn)檫`背了自愿、平等、公平、誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。

誠實(shí)信用原則是民商事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，在交易活動(dòng)中要求交易主體講信用、重承諾。競爭法中，誠實(shí)信用的原則要求：第一，善意。經(jīng)營者競爭活動(dòng)中，應(yīng)以善意之主觀心態(tài)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，善意是主觀范疇，但其約束和制衡的是客觀行為。第二，無欺。經(jīng)營者在競爭活動(dòng)中，不能欺騙消費(fèi)者，欺詐對(duì)方當(dāng)事人。第三，守諾。經(jīng)營者競爭活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守諾言，對(duì)約定義務(wù)和法定義務(wù)須全面積極履行，并顧及一般交易慣例。第四，相互信賴，不濫用交易另一方之信任，或惡意利用另一方之疏忽，獲取交易外不正當(dāng)之利益[6]。

商業(yè)道德是商業(yè)領(lǐng)域中普遍公認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)，然而對(duì)于何謂商業(yè)道德，在實(shí)踐中和理論上并沒有明確的界定，因而也存在諸多爭議。市場遵循的是自身利益最大化原則，而非利他的崇高境界，商業(yè)活動(dòng)的利己性本身就和道德標(biāo)準(zhǔn)存在矛盾。德國在2004年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中以“不正當(dāng)性”取代了原來的“有違良俗”，其認(rèn)為良俗標(biāo)準(zhǔn)毫無必要地將不道德的污點(diǎn)強(qiáng)加給競爭者，因此新法采取了“告別良俗”的態(tài)度。新法并沒有給“不正當(dāng)性”下定義，但是德國學(xué)界主流觀點(diǎn)已經(jīng)對(duì)不正當(dāng)性作“去道德化”的功能性理解[7]。

道德標(biāo)準(zhǔn)的多元化和不穩(wěn)定性與競爭法確定的指引性也存在矛盾，因此商業(yè)道德毋寧理解為經(jīng)營者對(duì)市場的共同認(rèn)識(shí)，是其所公認(rèn)的競爭準(zhǔn)則。從主體角度講， 商業(yè)道德是指市場活動(dòng)參加者和社會(huì)公眾的主導(dǎo)性評(píng)判；從地域范圍講， 商業(yè)道德是指世界統(tǒng)一市場內(nèi)須共同遵守的道德規(guī)則；從產(chǎn)品研發(fā)講， 每一個(gè)產(chǎn)品研制、開發(fā)、生產(chǎn)和營銷的各個(gè)環(huán)節(jié)中， 經(jīng)營者均應(yīng)自覺地接受和遵循行業(yè)公認(rèn)的自律規(guī)則[6]42。

互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)制定的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第18條規(guī)定：“終端軟件在安裝、運(yùn)行、升級(jí)、卸載等過程中，不應(yīng)惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用?！钡?9條規(guī)定：“除惡意廣告外，不得針對(duì)特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。（惡意廣告指頻繁彈出的對(duì)用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關(guān)閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告）?！蓖ㄟ^這兩條可以看出，禁止針對(duì)特定信息服務(wù)提供商的合法廣告進(jìn)行攔截，是互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界公認(rèn)的商業(yè)道德。本公約雖然不能作為法律條文進(jìn)行司法適用，但是可以作為一個(gè)事實(shí)依據(jù)，攔截他人合法廣告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是因?yàn)槠湫袨檫`反了業(yè)界公認(rèn)的商業(yè)道德。

優(yōu)勝劣汰是競爭的必然結(jié)果，每個(gè)經(jīng)營者在市場競爭中所追求的都是增加自己的競爭優(yōu)勢，判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為還需要判斷其競爭手段和目的的不正當(dāng)性。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，攔截軟件開發(fā)者根據(jù)用戶體驗(yàn)反饋開發(fā)攔截軟件并且針對(duì)不特定主體進(jìn)行廣告攔截，依據(jù)技術(shù)中立原則，該瀏覽器本身及其運(yùn)行不能構(gòu)成對(duì)商業(yè)道德的違反。技術(shù)作為一種工具手段，本身應(yīng)當(dāng)具有價(jià)值中立性，但是技術(shù)并不是自然物，它是人類有目的地利用自然規(guī)律取得的成果，一定程度上受到技術(shù)開發(fā)者意志的控制和影響，并體現(xiàn)了技術(shù)開發(fā)者的行為與目的，不能把技術(shù)中立絕對(duì)化，也不能簡單地把技術(shù)中立作為不適當(dāng)免除法律責(zé)任的擋箭牌（4）。攔截軟件開發(fā)者開發(fā)此種軟件并不是沒有主觀意圖的，它會(huì)帶來兩個(gè)結(jié)果：其一，自己的用戶數(shù)量增加；其二，給被攔截者造成損失。這既破壞了被攔截者的正常經(jīng)營活動(dòng)，又不當(dāng)利用了其經(jīng)營利益（即用戶基礎(chǔ)）。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭主要是非價(jià)格競爭，主要的競爭對(duì)象是用戶注意力，獲得用戶安裝基礎(chǔ)，這也是為什么需要認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間存在競爭關(guān)系。

即便廣告攔截者打著技術(shù)中立和便利用戶的旗號(hào)，但其行為的實(shí)質(zhì)仍是以不正當(dāng)手段搶占市場和網(wǎng)絡(luò)用戶資源，最終目的是獲得經(jīng)濟(jì)利益，這一行為擾亂網(wǎng)絡(luò)市場秩序，破壞了業(yè)界慣有的商業(yè)模式，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有不正當(dāng)性。

四、利益的衡量和權(quán)利邊界的劃定

利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)[8]。廣告攔截案件爭議集中體現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)運(yùn)營秩序、網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益和攔截者的自由競爭利益之間的沖突，雖然已經(jīng)明確互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展階段和營利模式，廣告營利模式確有保護(hù)的必要，但也必須要考量后兩者的權(quán)益，統(tǒng)籌兼顧，有所側(cè)重，劃定互聯(lián)網(wǎng)正當(dāng)競爭的權(quán)利邊界。

反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益包括經(jīng)營者、消費(fèi)者和公眾利益?？剂恳环N行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，首先考慮經(jīng)營者的利益是否受到了損害，因?yàn)槭袌龈偁幮袨槭窃诮?jīng)營者之間展開的，經(jīng)營者的行為標(biāo)準(zhǔn)成為邏輯起點(diǎn)。其次，消費(fèi)者權(quán)益也是重要保護(hù)目標(biāo)，對(duì)于損害消費(fèi)者合法權(quán)益的競爭行為要予以規(guī)制。最后，反不正當(dāng)競爭法要保護(hù)市場競爭機(jī)制，保護(hù)公共利益，維護(hù)市場秩序。

在個(gè)案的處理中，對(duì)不同的社會(huì)利益進(jìn)行“位階”式的判斷，本身即為司法的任務(wù)之一。結(jié)合本文討論的案例，攔截網(wǎng)絡(luò)廣告的行為涉及到攔截者、被攔截者和用戶利益，同時(shí)也關(guān)乎互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭秩序與可持續(xù)發(fā)展，法院在審理案件過程中，需要對(duì)相關(guān)利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍，既要關(guān)注現(xiàn)實(shí)利益，也要關(guān)注長遠(yuǎn)利益。

網(wǎng)絡(luò)廣告起到宣傳商品和服務(wù)的作用，是現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)非常重要的部分。不同于傳統(tǒng)的電視廣告和紙媒廣告，網(wǎng)絡(luò)廣告依托網(wǎng)絡(luò)作為媒介，具有許多優(yōu)勢，比如成本低廉、傳播廣、速度快、信息傳遞的互動(dòng)性強(qiáng)、便于廣告效益分析、廣告主體廣泛等，因此得到許多商家的青睞。作為一種正當(dāng)?shù)膹V告發(fā)布渠道，廣告主支付廣告費(fèi)用，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收費(fèi)發(fā)布廣告，網(wǎng)絡(luò)用戶接收廣告信息。廣告與免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)形成利益互補(bǔ)，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)用戶與廣告主之間各取所需，形成有序的利益分配與循環(huán)。

最高法院在騰訊訴360案的判決中肯定了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)免費(fèi)平臺(tái)與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的商業(yè)模式，認(rèn)為其是行業(yè)慣常經(jīng)營方式，也符合我國互聯(lián)網(wǎng)市場現(xiàn)階段的發(fā)展特征。在該模式下，互聯(lián)網(wǎng)公司為用戶搭建一個(gè)免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)，獲得用戶群之后吸引用戶使用增值服務(wù)，同時(shí)以免費(fèi)平臺(tái)為基礎(chǔ)形成的用戶群吸引廣告商投放廣告，獲得廣告收入。許多互聯(lián)網(wǎng)公司都采用這種“基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)+增值服務(wù)+廣告服務(wù)”的商業(yè)模式，基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)免費(fèi)吸引大量用戶，增值服務(wù)和廣告服務(wù)收費(fèi)，形成交叉補(bǔ)貼，整體盈利。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)依靠廣告瀏覽數(shù)量來獲得可觀利潤。我國在1997年出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告這一商業(yè)模式，此后網(wǎng)絡(luò)廣告迅速發(fā)展。根據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的數(shù)據(jù)，2014年我國網(wǎng)絡(luò)廣告整體市場規(guī)模超過1500億元，同比增長40%，其中百度和淘寶的廣告營收規(guī)模預(yù)估分別為490.4億元和375.1億元，位列第一、二位（5）。根據(jù)優(yōu)酷土豆發(fā)布的財(cái)務(wù)報(bào)告，2013年第二季度，廣告收入在綜合凈收入中占據(jù)96.4%的比重。在優(yōu)酷土豆訴金山公司（獵豹瀏覽器）一案中，優(yōu)酷公司訴稱：“優(yōu)酷購買版權(quán)要花費(fèi)25億元，購買寬帶6億元，需要廣告收入來實(shí)現(xiàn)盈利，廣告占網(wǎng)站利潤的90%左右?！盵9]大多數(shù)的視頻網(wǎng)站都是給用戶提供免費(fèi)的視頻觀看，廣告是主要盈利手段。

長遠(yuǎn)來看，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的提升將有利于行業(yè)服務(wù)質(zhì)量的提高，最終促進(jìn)公共福利。廣告業(yè)務(wù)的盈利能夠提供更加充裕的研發(fā)資金，使得提供給用戶的免費(fèi)服務(wù)更加優(yōu)質(zhì)和持久，最終更好地實(shí)現(xiàn)公共福利，這也是保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)運(yùn)營模式的最大利益所在。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，某一互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭行為有害于其他經(jīng)營者卻有利于消費(fèi)者，在對(duì)這種競爭行為進(jìn)行定性時(shí)，應(yīng)適當(dāng)考慮競爭行為在維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益中的作用[10]。絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶都不希望在上網(wǎng)時(shí)有廣告出現(xiàn)，影響其查詢和瀏覽信息、觀看視頻。比如優(yōu)酷訴金山案件中，瀏覽器的視頻廣告跳過功能免除了用戶等待廣告的時(shí)間，如果一味禁止攔截軟件的應(yīng)用可能忽視了用戶的上網(wǎng)體驗(yàn)，損害其權(quán)益。用戶利益也是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的重要衡量因素。

在騰訊公司與360公司不正當(dāng)競爭案中，一審法院認(rèn)為，用戶若想享受免費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，就必須容忍廣告，廣告可以理解為用戶獲得免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的合理對(duì)價(jià)。以破壞合法商業(yè)模式的方式，既不瀏覽相關(guān)廣告，又想獲得免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這已經(jīng)超出了合法用戶利益的范疇（6）。最高法院在二審中重申了這一觀點(diǎn)，換言之，攔截廣告軟件為用戶帶來的便利并無保護(hù)必要。

另外，攔截廣告的行為只看到了眼前利益，罔顧網(wǎng)絡(luò)用戶的長遠(yuǎn)利益。雖然它能夠暫時(shí)免除廣告的騷擾，為用戶提供便利，但是如果允許這種行為發(fā)展下去，互聯(lián)網(wǎng)公司利益受損，為了挽回?fù)p失，可能會(huì)實(shí)行收費(fèi)模式，為此買單的還是網(wǎng)絡(luò)用戶，最終這種便利利益也不復(fù)存在了。

在互聯(lián)網(wǎng)世界中，競爭和創(chuàng)新的自由并不是沒有邊界的，其首先不能侵犯他人合法權(quán)益，不能任意干涉他人的技術(shù)、產(chǎn)品或者服務(wù)，維護(hù)公平良好的市場競爭秩序、消費(fèi)者利益、社會(huì)公共利益始終是任何技術(shù)進(jìn)步和自由競爭所指向的目標(biāo)。對(duì)技術(shù)進(jìn)步行為不加判斷地認(rèn)為是合法和創(chuàng)新的行為，最終可能導(dǎo)致借創(chuàng)新之名而行叢林法則之實(shí)。

綜合上述分析，攔截廣告的行為損害其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的合法利益，廣告是獲得資訊的應(yīng)有對(duì)價(jià)，法律對(duì)用戶的便利利益并無保護(hù)的必要，從長遠(yuǎn)來看，攔截行為最終會(huì)損害公共利益和市場競爭機(jī)制。良好的市場秩序需要法律劃定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間的市場邊界。

五、白名單制度之借鑒

瀏覽器或者安全軟件針對(duì)特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施的廣告攔截行為，干擾他人合法的商業(yè)運(yùn)營模式并被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。但是在網(wǎng)絡(luò)用戶上網(wǎng)過程中，的確會(huì)面臨惡意廣告的侵?jǐn)_。因此，對(duì)于廣告攔截行為不能一概認(rèn)定為不合法。對(duì)于惡意、非法廣告，確有對(duì)其進(jìn)行攔截的必要，這也是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益和社會(huì)公益的保護(hù)。與此同時(shí)出現(xiàn)的問題就是：怎樣區(qū)分合法商業(yè)廣告和惡意廣告？攔截軟件開發(fā)者可以被賦予審查廣告合法與否的權(quán)利嗎？對(duì)此，美國的白名單制度可以提供一些借鑒。

美國主流的屏蔽廣告軟件內(nèi)置于瀏覽器內(nèi)部的Adblock Plus插件，會(huì)定期更新廣告網(wǎng)站的名單，確定哪些網(wǎng)絡(luò)廣告可以進(jìn)入白名單，即可以在網(wǎng)絡(luò)中合法顯示的廣告。Eyeo公司作為負(fù)責(zé)Adblock Plus組織背后運(yùn)營的非盈利性公司，為保護(hù)用戶的隱私、防止用戶體驗(yàn)被垃圾廣告降低，作為中立第三方設(shè)定了允許Adblock Plus插件顯示網(wǎng)頁廣告的名單，只有達(dá)到該組織對(duì)網(wǎng)頁廣告要求的“可接受廣告”，網(wǎng)頁廣告才能顯示出來，即該域名進(jìn)入了“白名單”[11]。該組織對(duì)可接受廣告設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)也一直在完善的過程中（7）。Eyeo公司作為一個(gè)公益組織，其代表的是理性消費(fèi)者的選擇，當(dāng)然這個(gè)制度在適用過程中需要制定一系列嚴(yán)格程序，防止被濫用，一是因?yàn)橄M(fèi)者的非理性可能導(dǎo)致合乎標(biāo)準(zhǔn)的廣告無法進(jìn)入“白名單”，二是需要防范惡意廣告的經(jīng)營商通過賄賂而操縱“白名單”的風(fēng)險(xiǎn)。

白名單制度對(duì)中國現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有借鑒意義，在實(shí)踐中建立一個(gè)以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會(huì)為主導(dǎo)、以網(wǎng)絡(luò)用戶投票機(jī)制為輔助的白名單制度，能夠抑制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭亂象，充分保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益，從而促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

注釋：

（1）《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理辦法》第二條。

（2）最高人民法院（2013）民三終字第5號(hào)民事判決書。

（3）最高人民法院（2009）民申字第1065號(hào)民事裁定書，山東食品進(jìn)出口公司等訴馬達(dá)慶等不正當(dāng)競爭糾紛案。

（4）北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第3283號(hào)民事判決書。

（5）參見：《艾瑞數(shù)據(jù)報(bào)告》，http：//report.iresearch.cn/html/20150201/245911.shtml，2016年3月5日訪問。

（6）廣東省高級(jí)人民法院（2011）粵高法民三初字第1號(hào)民事判決書。

（7）參見：Adblock Plus官方網(wǎng)站對(duì)可接受廣告的要求，https：//adblockplus.org/en/acceptable-ads， 2016年3月5日訪問。

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