宋翠

摘 要：成立不作為犯，首先要求行為人負(fù)有作為的義務(wù)。但是依據(jù)生活的經(jīng)驗感覺和基于明白的法的情感得出的先行行為，這些行為能否構(gòu)成不作為的作為義務(wù)的來源，目前仍是眾說紛紜。出于保護(hù)刑法法益的目的，很多先行行為都被認(rèn)為可以構(gòu)成不作為的作為義務(wù)的來源，但是如果認(rèn)為所有的先行行為都可以成為不作為的作為義務(wù)，就會無限擴(kuò)大不作為犯的處罰范圍，因此有必要根據(jù)“客觀歸責(zé)說”對先行行為進(jìn)行合理的限定。

關(guān)鍵詞：先行行為；作為義務(wù)；客觀歸責(zé)說

中圖分類號：D924.11 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）06-0125-03

一、先行行為可以成為不作為的義務(wù)來源

先行行為可以成為不作為的義務(wù)來源之一，最初是由德國刑法學(xué)家斯特貝爾（Stubel）通過生活的實際感覺和明白的法的情感歸納得出的。1884年10月21日，德國判例首次承認(rèn)在作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)中，先行行為可以成為其中之一。在此以后，基于先行行為而產(chǎn)生的義務(wù)在德國判例中獲得穩(wěn)定的地位，并成為德國習(xí)慣法的一部分。在德國判例的影響下，日本、奧地利等同屬大陸法系的其他國家，也相繼在各自的刑法典中規(guī)定先行行為可以成為不作為的義務(wù)來源，肯定了先行行為在作為義務(wù)的地位。但是，在刑法理論中，先行行為能否成為不作為的作為義務(wù)來源，仍然存在較大的爭議。這里主要存在“否定說”與“肯定說”。

（一）否定說

“否定說”認(rèn)為先行行為不能夠成為作為義務(wù)的來源，其代表人物有意大利刑法學(xué)家杜里奧·帕多瓦尼、日本刑法學(xué)者西田典之和井上諾司以及我國臺灣地區(qū)學(xué)者許玉秀教授等。杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為：“從原則上來說，我們的法律中并沒有規(guī)定行為人本身的先行行為可以成為危險義務(wù)的來源，所以先行行為可以成為作為義務(wù)的來源的說法是缺乏法律依據(jù)的?！盵1]西田典之教授認(rèn)為先行行為說雖然在明確不作為的成立范圍方面值得肯定，但是其不足之處同樣比較明顯，這意味著會使更多的故意犯、過失犯得以轉(zhuǎn)化為不真正的不作為犯。這一點構(gòu)成了對先行行為成為作為義務(wù)來源的本質(zhì)性懷疑[2]。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者許玉秀教授也反對將先行行為作為作為義務(wù)的來源之一，她將先行行為與不作為進(jìn)行分類，并提出了自己的解決方案。

（二）肯定說

與之相反的“肯定說”則認(rèn)為，如果要嘗試著保持作為與不作為之間的協(xié)調(diào)的關(guān)系，先行行為應(yīng)當(dāng)成為作為義務(wù)的來源，其代表人物有德國學(xué)者耶塞克、日本學(xué)者大谷實教授以及我國學(xué)者張明楷教授等。耶塞克雖然承認(rèn)先行行為是作為義務(wù)的來源，但必須對其進(jìn)行合理的限制。大谷實肯定了先行行為是作為義務(wù)的來源，因為行為人先前的行為使法益處在危險的狀態(tài)，社會期待行為人有義務(wù)來防止結(jié)果的發(fā)生。我國學(xué)者張明楷教授認(rèn)為將先行行為作為作為義務(wù)的來源完全予以否定是不恰當(dāng)?shù)?，承認(rèn)先行行為是作為義務(wù)的來源之一，這才是較為合理的做法。

筆者認(rèn)為，肯定先行行為可以作為不作為的作為義務(wù)的來源之一才是合適的做法，而且我國刑法一開始就肯定先行行為是作為義務(wù)的來源?！胺穸ㄕf”認(rèn)為先行行為是基于道德準(zhǔn)則推導(dǎo)出來的，承認(rèn)先行行為的作為義務(wù)，容易導(dǎo)致法與道德的混為一談。可是，首先，依據(jù)道德準(zhǔn)則推導(dǎo)出來的先行行為，經(jīng)過國家法律的確認(rèn)，便具有國家法律效力，并不會使法與道德混為一談；其次，認(rèn)為承認(rèn)先行行為將會導(dǎo)致更多的故意犯、過失犯轉(zhuǎn)化為不真正的不作為犯，但是并不是所有在先的行為都可以成為法律上的先行行為，對此可以對先行行為設(shè)立合理的界限，保障有罪的行為受到法律的制裁，確保無罪的行為免于法律的追究；此外，出于保護(hù)刑法法益的要求也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)先行行為的作為義務(wù)。刑法的目的和任務(wù)就是保護(hù)合法的權(quán)益。當(dāng)行為人的在先行為使他人的合法權(quán)益陷入危險的境地時，行為人就負(fù)有將危險解除的義務(wù)，否則行為人就會使他人的合法利益遭受損害。所以，為了保護(hù)合法的他人利益，刑法必然要求行為人有阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。

二、先行行為的合理限定：客觀歸責(zé)理論

如果任何在先的行為都可以成為先行行為，就會無限的擴(kuò)大不作為犯的處罰范圍，這不僅與刑法保護(hù)法益的目的背道而馳，而且違背了刑法保障人權(quán)的要求。因此，必須對先行行為進(jìn)行合理的限定。我國刑法學(xué)者關(guān)于如何合理限定先行行為，也存在不同的學(xué)說。

（一）現(xiàn)實危險說與作為義務(wù)程度說

“現(xiàn)實危險說”認(rèn)為不作為的表現(xiàn)形態(tài)是屬于實行行為的范疇，而具有法益侵害的現(xiàn)實危險是實行行為的本質(zhì)，進(jìn)而得出結(jié)論認(rèn)為如果要被認(rèn)定為法律上的先行行為，也應(yīng)當(dāng)具有對法益侵害的現(xiàn)實危險的特征。對先行行為現(xiàn)實危險的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從三個方面著手。首先是直接性，即先行行為直接發(fā)生作用，而沒有其他因素的介入才導(dǎo)致產(chǎn)生了法益侵害的危險。如果對于危險的產(chǎn)生先行行為只是提供了條件或者契機(jī)，最終由其他因素的出現(xiàn)并產(chǎn)生作用并直接導(dǎo)致危險發(fā)生，則不構(gòu)成法律上的先行行為。其次是高度概然性，即先行行為在客觀現(xiàn)實中具有引起危險狀態(tài)的高度可能性，如果行為人的行為只是偶然造成了法益的危險則不構(gòu)成法律意義上的先行行為。最后是臨近性，即行為人的先行行為和產(chǎn)生的法益危險具有時間、空間上的密切聯(lián)系[3]?，F(xiàn)實危險說也存在一定的問題，即將先行行為與不作為的實行行為二者等同起來，這樣就得出否定不作為犯的存在的結(jié)論。

“作為義務(wù)程度說”認(rèn)為對法律上的先行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是作為義務(wù)的強(qiáng)弱程度。我國學(xué)者指出：“在刑法上通常一概地認(rèn)為只要由于自己的行為使刑法所保護(hù)的法益面臨危險而不采取救助的措施，就一定符合不純正不作為犯的構(gòu)成要件……是片面的。以先行行為作為義務(wù)的強(qiáng)弱程度來判斷先行行為的保證人地位的是否成立，應(yīng)當(dāng)是有意義的一個嘗試。也就是說，因先行行為不作為所受到刑罰制裁的重輕應(yīng)當(dāng)與行為人的作為義務(wù)的強(qiáng)弱成正比關(guān)系?！盵4]但是作為義務(wù)程度說也同樣存在問題，就是如何確定作為義務(wù)的程度的強(qiáng)弱的標(biāo)準(zhǔn)，何為“強(qiáng)”，何為“弱”。因此，作為義務(wù)強(qiáng)度說也無法準(zhǔn)確合理界定先行行為。

（二）客觀歸責(zé)說

由于“現(xiàn)實的危險說”將先行行為直接等同于不作為的實行行為，容易導(dǎo)致不作為犯的不存在，“作為義務(wù)的強(qiáng)度說”由于沒有說清楚強(qiáng)度的具體標(biāo)準(zhǔn)，也是不合理的。筆者堅持“客觀歸責(zé)理論”，認(rèn)為其可以合理限定先行行為。

首先，先行行為必須是創(chuàng)設(shè)風(fēng)險或使風(fēng)險升高的行為。行為人在先的行為是否為“先行行為”，在于其在先的行為是否具有可歸責(zé)性，換句話說，如果行為人本來能通過實施相應(yīng)的作為來降低或者減少自己創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險，而沒有作為或者采取相應(yīng)的措施，那么就認(rèn)為該行為人的不作為具有可歸責(zé)性。因此，先行行為應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)立風(fēng)險或使風(fēng)險程度升高的行為。如果先行行為并沒有創(chuàng)設(shè)風(fēng)險或并沒有使風(fēng)險升高，對刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生危險的結(jié)果的發(fā)生與先行行為僅僅具有偶然的或者不具有高度蓋然性的聯(lián)系，則先前的行為人是沒有作為的義務(wù)的。需要說明的是，這里講的先行行為創(chuàng)設(shè)或升高的風(fēng)險必須是法所不容許的風(fēng)險，如果對于產(chǎn)生的結(jié)果而言，該行為并沒有使得風(fēng)險升高或者該風(fēng)險雖然存在但是是被法律所允許的，那么先前的行為是就不是法律意義上的先行行為，自然也無法成為成為作為的義務(wù)的來源。例如，改變他人在本省游玩的計劃而使其到外省游玩，結(jié)果他人在高速公路上遭遇交通事故不實施救助的，其不作為應(yīng)當(dāng)是不可罰的。在去外省的高速公路上遭遇風(fēng)險并非升高的風(fēng)險，因為他人如果在本省游玩，也可能在路上發(fā)生交通事故。

其次，在先行為與損害結(jié)果之間必須具有風(fēng)險關(guān)聯(lián)，且不作為的風(fēng)險要在先行行為違反的法律規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)。雖然行為人之前的行為創(chuàng)設(shè)或升高了風(fēng)險，但是如果并不是行為人在先的行為產(chǎn)生作用并直接導(dǎo)致了損害結(jié)果，則行為人在先的行為是不符合法律上先行行為的構(gòu)成條件的。同時，先行行為違反的規(guī)則必須是在法律規(guī)范保護(hù)的范圍之內(nèi)。例如，行為人代為保管朋友的財物，到期沒有歸還，朋友氣憤不過在下樓梯的時候不慎滾落樓梯受傷，根據(jù)規(guī)范保護(hù)目的的理論，該人受傷的損害結(jié)果是不能歸責(zé)于行為人的，因為侵占規(guī)范保護(hù)的他人的財產(chǎn)權(quán)而不是生命健康權(quán)。

最后，被害人的自我危險行為阻斷在先行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險或升高的風(fēng)險。盡管行為人實施的在先行為創(chuàng)設(shè)或升高了危險，但是在行為期間如果介入了被害人的自我危險行為，且該被害人的自我危險行為對在先行為造成的風(fēng)險產(chǎn)生了阻礙的作用，那么在先的行為是不構(gòu)成刑法意義上的先行行為的，行為人也無需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，在先行為所創(chuàng)設(shè)或升高的風(fēng)險，必須為被害人完全認(rèn)識，否則，在先的行為就構(gòu)成先行行為，在先行為人承擔(dān)保證人的責(zé)任。

客觀歸責(zé)理論在不作為犯領(lǐng)域的運用，對于實踐中解決先行行為的問題有重要的意義。例如，在處理交通領(lǐng)域的不作為犯相關(guān)問題時也可以得出合理的結(jié)論。如果駕車人依照交通法規(guī)在路上以正常速度行駛，而他人撞上機(jī)動車并因此受傷，因為行為人沒有違反交通運輸管理法規(guī)，而機(jī)動車因高速運動的自然屬性產(chǎn)生的致人損害的風(fēng)險是可容許的風(fēng)險。所以不管是機(jī)動車和他人之間的碰撞行為，還是該駕車人的正常駕車行為都不是先行行為，也沒有產(chǎn)生作為義務(wù)。[5]客觀歸責(zé)理論的運用還能的劃分在先行為人創(chuàng)設(shè)或升高的風(fēng)險與被害人的自我危險的區(qū)別。

三、先行行為的作用范圍

（一）犯罪行為是否可以成為先行行為

在我國目前的刑法理論中，對于犯罪行為能否成為先行行為，存在著三種爭論：一是肯定說，認(rèn)為犯罪行為可以成為先行行為。例如張明楷教授認(rèn)為：“即使實施先前行為時沒有過失，也不影響先前行為人具有作為義務(wù)。既然如此，具有過失的先前行為以及先前的過失犯罪，更能產(chǎn)生作為的義務(wù)?！盵6]二是否定說，否定犯罪行為可以成為先行行為。例如，有學(xué)者認(rèn)為，犯罪行為不應(yīng)該成為先行行為，根據(jù)把犯罪行為也納入先行行為的范圍，則會導(dǎo)致這一不當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)：把某一犯罪既遂構(gòu)成要件所要求的犯罪結(jié)果作為另一不純正不作為犯罪的結(jié)果進(jìn)行二次評價，這顯然有違刑法中禁止重復(fù)評價的基本原理[7]。三是區(qū)別說，主張根據(jù)具體情況判斷犯罪行為是否可以構(gòu)成先行行為，其中又分為故意、過失犯罪區(qū)別說與犯罪行為是否存在對應(yīng)的結(jié)果加重犯區(qū)別說。

客觀歸責(zé)理論認(rèn)為可以將犯罪行為納入刑法上先行行為的范圍。因為犯罪行為本身是對刑法所保護(hù)的法益進(jìn)行侵害的行為，也就是創(chuàng)設(shè)或升高他人法益風(fēng)險的行為，而創(chuàng)設(shè)或升高風(fēng)險的行為一般也是違法行為。在行為人實施的犯罪行為本身構(gòu)成作為的犯罪之后，對于損害結(jié)果的發(fā)生或加重行為人在能夠阻止的情況下而故意或過失的不采取阻止措施，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生或加重，行為人理論上應(yīng)承擔(dān)故意或過失的不作為的刑事責(zé)任。至于是否構(gòu)成不作為的犯罪，還要看犯罪行為與損害結(jié)果之間是否存在風(fēng)險關(guān)聯(lián)以及是否介入被害人的自我危險行為。在肯定犯罪行為與損害結(jié)果之間存在風(fēng)險關(guān)聯(lián)或否定介入被害人的自我危險行為，則可以推導(dǎo)出行為人具有保障的地位。

（二）合法行為是否可以成為先行行為

關(guān)于合法行為是否可以成為先行行為，在周光權(quán)教授看來，“合法行為引起作為義務(wù)”的說法其實是一個假命題。因為先行行為指的不是一般情況下的身體動靜，而是足以使他人陷入危險境地，可能為他人帶來危險的行為。從這方面來講上講，先行行為指的都是客觀實際存在的利益損害行為，因而不可能存在有合法行為可以成為先行行為，引起作為義務(wù)的可能的情形[8]。但是有學(xué)者認(rèn)為，先行行為可以是合法行為，也可以是違法行為，但如果是犯罪行為，則不應(yīng)該成為先行行為[9]。我國刑法通說認(rèn)為合法的行為可以成為先行行為引起作為的義務(wù)。當(dāng)行為人的合法行為使他人陷入危險時，這種危險又具有現(xiàn)實、緊迫性，行為人就具有阻止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，否則，就構(gòu)成不作為的犯罪。例如，有的學(xué)者指出：“如果帶孩子出去玩，不管到哪里玩，都使孩子脫離了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)而處于一種可能產(chǎn)生危險的狀態(tài)，當(dāng)這種可能產(chǎn)生危險的狀態(tài)具有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危險的緊迫的可能性時，行為人就負(fù)有阻止危險結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。”[10]行為人帶孩子出去玩的合法行為，雖然使小孩處于危險狀態(tài)，但是根據(jù)客觀歸責(zé)理論，這種危險狀態(tài)是法所容許的。如果合法的行為可以納入先行行為的范圍，要求行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，就會無限擴(kuò)大不真正不作為犯的處罰范圍，進(jìn)而產(chǎn)生不利的社會效果。

四、結(jié)語

通過以上對先行行為的論述，可知先行行為是不作為的作為義務(wù)來源之一，這不僅是刑法保護(hù)合法權(quán)益的要求，而且是尊重和保障人權(quán)主義的要求；但必須承認(rèn)并不是所有的在先的行為都可以成為先行行為，否則就會像“否定說”認(rèn)為的，會使更多的故意犯、過失犯轉(zhuǎn)化為不真正的不作為犯，必須要對先行行為進(jìn)行合理的限制，筆者采取“客觀歸責(zé)說”?！翱陀^歸責(zé)說”不僅有助于完善先行行為的理論，而且還有助于解決司法實踐中的問題。依據(jù)“客觀歸責(zé)說”，行為人在先的犯罪行為可以是先行行為，而合法行為則不是。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].法律出版社，1998.115.

〔2〕西田典之.日本刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.93-94.

〔3〕劉士心.不純正不作為犯研究[M].人民出版社，2008.143-144.

〔4〕謝紹華.先行行為論[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2011.62.

〔5〕王瑩.先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定[J].中外法學(xué)，2013，（2）：337.

〔6〕張明楷.不作為犯中的先前行為[J].法學(xué)研究，2011，（6）：147.

〔7〕〔9〕齊文遠(yuǎn)，李曉龍.論不作為犯中的先行行為[J].法律科學(xué)，1999，（5）：62-63，62.

〔8〕周光權(quán).論實質(zhì)的作為義務(wù)[J].中外法學(xué)，2005，（2）：224.

〔10〕楊曉娜.先行行為研究[J].法治與社會，2008，（28）.

（責(zé)任編輯 賽漢）