黃京平

典型案例：2011年至2015年，被告人張某某（時任某公司經(jīng)理），在某國有公司向其采購物資的過程中，為謀取不正當利益，先后多次給予該國有公司物資供應部部長石某某回扣共計人民幣122900元。檢察機關于2016年1月19日提起公訴，認為應當適用1997年修訂的《刑法》第389條第2款、第390條第1款規(guī)定；法院于2016年4月25日開庭審理并當庭宣判，認為應當適用《刑法》第389條第2款、第390條第1款和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條第1款、第19條第2款的規(guī)定，以行賄罪判處張某某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金人民幣20萬元。一審判決已生效。

內(nèi)容摘要：修正刑法規(guī)范與新定司法解釋，實際適用時間同步且相關內(nèi)容交叉競合的情形下，根據(jù)從舊兼從輕原則，具體判斷特定法律規(guī)范和司法解釋條款的溯及力，具有相當?shù)膹碗s性。適用從舊兼從輕原則，應當以充分有利被告為主旨細化溯及力判斷規(guī)則。修正后刑法及相關司法解釋的溯及力判斷規(guī)則包括：刑法規(guī)定和司法解釋的溯及力，是具體條款的溯及力；具體條款的溯及力判斷，應以分項獨立評價為原則，以整體總括評價為例外；刑法規(guī)范具有溯及力，司法解釋就具有溯及力，刑法規(guī)范不具有溯及力，司法解釋就不具有溯及力。

關鍵詞：溯及力 刑法修正 有利被告 司法解釋 從舊兼從輕

一、法律適用差異：遵循相同原則但適用條款有別

本文著重討論的張某某行賄案（以下簡稱“本案”或“行賄案”）涉及的核心問題，是修正后刑法及相關司法解釋的溯及力判斷應當遵循的規(guī)則。本案是同時涉及修正后刑法的具體條款，以及同步修改的司法解釋的具體條款是否具有溯及既往效力的典型案例。

本案的典型意義還表現(xiàn)為：本案的公訴機關和審判機關依據(jù)相同的溯及力原則即從舊兼從輕原則，采用不同的判斷方法、甚至運用彼此互斥的判斷規(guī)則，形成了存在重大分歧的法律適用意見。具體而言，審判機關認為，根據(jù)從舊兼從輕原則，本案應當適用修正后《刑法》第389條第2款、第390條第1款，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂解釋》）第7條第1款、第19條第2款的規(guī)定。公訴機關認為，根據(jù)從舊兼從輕原則，本案應當適用修正前刑法第389條第2款、第390條第1款，以及《貪污賄賂解釋》第7條第1款的規(guī)定。由于《刑法修正案（九）》對刑法第389條未做任何修訂，所以，公訴機關與審判機關就本案法律適用的分歧意見，實際可以簡略表述為：（1）刑法規(guī)定適用的區(qū)別，究竟是應當適用修正前《刑法》第390條第1款還是應當適用修正后刑法第390條第1款？（2）司法解釋適用的區(qū)別，究竟是應當適用《貪污賄賂解釋》第19條第2款還是不應當適用《貪污賄賂解釋》第19條第2款？換言之，依據(jù)審判機關理解，修正后《刑法》第390條第1款和《貪污賄賂解釋》第7條第1款、第19條第2款的規(guī)定，是有利被告的較輕規(guī)定或更輕規(guī)定，具有溯及力。而檢察機關則認為，修正后《刑法》第390條第1款的規(guī)定和《貪污賄賂解釋》第19條第2款的規(guī)定，是不利被告的較重規(guī)定，不具有溯及力；但《貪污賄賂解釋》第7條第1款的規(guī)定，是有利被告的更輕規(guī)定，具有溯及力。

筆者以為，本案判決適用法律確有錯誤，屬于輕罪重判、適用刑罰明顯不當（即依法不應判處罰金而判處罰金20萬元），檢察機關對該判決沒有提出抗訴，未能依法履行訴訟監(jiān)督職責。

二、差異原因復雜：刑法修正與解釋調(diào)整時間同步且內(nèi)容競合

本案適用法律錯誤的主因，不是源自對刑法規(guī)定和司法解釋的溯及力原則存在理解偏差，而是在遵循有利被告原則、從舊兼從輕原則的過程中，運用的具體判斷方法有所失當，適用的具體判斷規(guī)則尚欠合理、有待完善，甚至應有的具體判斷規(guī)則處于缺位狀態(tài)或者尚未形成共識，亟需源于司法經(jīng)驗的規(guī)則整理并對規(guī)則形成基本共識。也就是說，具體判斷方法失當，具體判斷規(guī)則實際缺位或者整理滯后，是導致前述裁判適用法律錯誤的基本原因。

通常情況下，在司法實務中適用從舊兼從輕原則，并不會遇到復雜的方法運用、規(guī)則細化的問題。例如，修正前《刑法》第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！毙拚蟆缎谭ā返?90條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ň牛穼π匈V罪從寬處罰的條件和幅度作了重要調(diào)整，對行賄罪減輕或者免除處罰設定了更為嚴格的適用條件，明確行賄人在被追訴前主動交待行賄行為，只有在“犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的”三種情況下才可以減輕或者免除處罰。[1]對于修正后《刑法》第390條第2款規(guī)定的溯及力問題，應否在《關于刑法修正案（九）時間效力問題的解釋》（以下簡稱《修九時間效力解釋》）中設專條予以明確規(guī)定，便有不同的意見。在研究討論及征求意見過程中，相關單位建議增加規(guī)定：“對于2015年10月31日以前實施行賄行為，在2015年11月1日以后，且在被追訴前主動交待行賄行為的，適用修正前《刑法》第390條第2款的規(guī)定?！币悦鞔_對于2015年10月31日以前實施行賄行為，只要在被追訴前主動交待行賄行為的，都可以適用舊法予以減輕處罰或者免除處罰。解釋制定機關經(jīng)研究認為，該建議內(nèi)容正確、合理，但不必或者不宜在《修九時間效力解釋》中明確，可以在解釋的理解與適用中專門說明。因為，該建議內(nèi)容“符合從舊兼從輕原則，審判實踐中應無爭議，即使不作規(guī)定，也都能正確把握。相反，如果予以規(guī)定，反而可能引發(fā)不必要的爭議甚至責備。”[2]可見，最高司法機關認為，涉及刑法修正條款溯及力的問題，并非一律在相關司法解釋中予以明確規(guī)定；對于司法實務中所遇刑法修正條款的溯及力問題，如果屬于司法官一般能夠明晰判斷、不會產(chǎn)生法律適用異議的，就不在司法解釋中作出專門規(guī)定，交由司法官依據(jù)從舊兼從輕原則決定具體條款的溯及力。此類溯及力問題，一般具有影響輕法判斷的因素單一，無需復雜判斷過程（包括判斷方法和判斷規(guī)則等）的特點。

與影響因素單一、無需復雜判斷的溯及力問題不同，本案確有其特殊性、復雜性，即影響溯及力判斷的因素較多且彼此相互交織。具體包括：

第一，各個法定刑幅度的主刑均不變，但都增設并處罰金刑的情形下，修正前刑法的條款與修正后刑法的條款，何者為輕法？若不考慮其他因素，僅對此進行單獨判斷，結(jié)論顯而易見，即修正后《刑法》第390條第1款的規(guī)定為重法，不具有溯及力。顯然，本案公訴機關對此持肯定意見，審判機關卻主張該條款具有溯及力。由此可以推斷，審判機關是綜合其他因素做出判斷的。

第二，定罪量刑的立法標準不變、定罪量刑的司法標準提高之后，修改前的司法解釋與修改后的司法解釋，何者為較輕規(guī)定？比較司法解釋修改的具體內(nèi)容，這也是極易判斷的事項，且本案公訴機關與審判機關對此沒有分歧，即修改后的司法解釋有利被告，具有溯及力?！敦澪圪V賂解釋》修改了2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《行賄解釋》）規(guī)定的行賄罪定罪量刑標準，主要有兩個方面。一是提高了有關數(shù)額標準。將行賄罪起刑點由原先的1萬元調(diào)整為3萬元，同時按照五倍比例原則，上調(diào)了行賄罪“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”中的有關數(shù)額標準。例如，將原來規(guī)定的“20萬元以上不滿100萬元”、“100萬元以上”分別調(diào)整為“100萬元以上不滿500萬元”、“500萬元以上”。二是對行賄罪的入罪門檻增設了“數(shù)額+情節(jié)”的追訴標準。即除規(guī)定行賄數(shù)額3萬元以上的應當以行賄罪追究刑事責任之外，對于行賄1萬元以上不滿3萬元，但具有明確規(guī)定的從重情形之一的，也應當追究刑事責任。[3]簡言之，《貪污賄賂解釋》第7條、第8條及第9條關于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定，是在行賄罪定罪量刑的立法標準不變的條件下，對《行賄解釋》原有定罪量刑司法標準的修改，是以新的司法標準替代舊的司法標準。具體到本案認定的行賄數(shù)額122900元，適用《貪污賄賂解釋》規(guī)定以3萬元以上不滿100萬元的數(shù)額幅度為準裁量主刑，與適用《行賄解釋》規(guī)定以1萬元以上不滿20萬元的數(shù)額幅度為準裁量主刑相比，顯然適用《貪污賄賂解釋》有利被告。對此，本案審判機關與公訴機關意見一致，即《貪污賄賂解釋》關于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定具有溯及力。

第三，《貪污賄賂解釋》明確規(guī)定了行賄罪的罰金適用標準，即對刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪（除貪污罪、受賄罪以外的、刑法分則第8章的貪污賄賂犯罪），應當在10萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金。就行賄罪而言，《貪污賄賂解釋》第19條第2款的規(guī)定，就是對修正后《刑法》第390條第1款增設的并處罰金刑的司法適用標準的明確或者細化。對修正后刑法增設的新規(guī)定，明確司法適用標準，是該解釋條款的特征所在，也即它是依附于修正后《刑法》第390條第1款的新規(guī)定而存在的全新司法解釋條款。由司法解釋的基本屬性所決定，全新司法解釋條款的溯及力與其解釋的修正后刑法條款的溯及力完全相同。所以，本案審判機關認為，修正后《刑法》第390條第1款的規(guī)定有溯及力，也就應當將《貪污賄賂解釋》第19條第2款的規(guī)定作為裁判引用依據(jù)。相反，本案公訴機關則主張，修正后《刑法》第390條第1款的規(guī)定和《貪污賄賂解釋》第19條第2款的規(guī)定均不具有溯及力。

三、充分有利被告：溯及力判斷規(guī)則細化的核心要素

綜覽上述，足以推斷，本案判決適用法律錯誤的裁判邏輯是：《貪污賄賂解釋》關于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定，有利被告，應當具有溯及力；依據(jù)新的定罪量刑標準裁量主刑，有利被告，適用修正后《刑法》第390條第1款的規(guī)定裁量主刑，也就當然有利被告；適用修正后《刑法》第390條第1款的規(guī)定，就應依法并處罰金，也就應當依據(jù)《貪污賄賂解釋》第19條第2款規(guī)定的罰金適用標準裁量罰金數(shù)額；根據(jù)新的司法解釋和新的刑法規(guī)定，裁量較輕的主刑，即便并處罰金，被告人被判處的刑罰程度總體較輕，實際有利被告。

筆者認為，本案判決適用法律的裁判邏輯，暗含錯誤的判斷規(guī)則，正是錯誤的判斷規(guī)則導致了案件適用法律的錯誤。修正后刑法及相關司法解釋的溯及力判斷，應當遵循的主要規(guī)則，包括：

（一）刑法規(guī)定和司法解釋的溯及力，是具體條款的溯及力；具體條款的溯及力判斷，應以分項獨立評價為原則，以整體總括評價為例外

這一判斷規(guī)則的核心，就是充分有利被告，即最大限度地體現(xiàn)有利被告原則。就本案而言，應當采用的是分項獨立評價的方法，本案不具有采用整體總括評價方法的條件，采用整體總括評價方法應以“不得已”為前置條件。

分項獨立評價方法，具體體現(xiàn)為，既適用有利被告的舊法，也同時適用有利被告的新法（或輕法），本案中，舊法即修正前《刑法》第390條第1款的規(guī)定，新法為《貪污賄賂解釋》第7條第1款的規(guī)定，也即同時分別適用舊的立法規(guī)范與新的司法解釋。分項獨立評價方法的實質(zhì)在于，不是整體選擇適用舊法或新法，而是舊法與新法分別適用，并且舊法和新法在刑法規(guī)則體系中位階不同，可以分別是立法規(guī)范與司法解釋。這種情形下的從舊兼從輕原則中的“兼”，是舊法與新法兼顧適用之義，或同時并用之義，而不是舊法與新法擇一適用之義。分項獨立評價方法的合理性，在于最大化地實現(xiàn)罪刑法定所蘊含的有利被告原則，其合法性在于符合《刑法》第12條和《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《時間效力規(guī)定》）確定的從舊兼從輕原則的完整含義。

整體總括評價方法，可以分為兩種情形，即必要整體總括評價與不當整體總括評價。前者，如根據(jù)修正后《刑法》第383條第1款第1項和《貪污賄賂解釋》第1條第1款、第19條第1款的規(guī)定，以及刑法和司法解釋的其他相關規(guī)定，對于犯受賄罪的被告人依法從寬處罰，判處有期徒刑、宣告緩刑，并處罰金。其中，對于《刑法修正案（九）》施行前犯受賄罪者，依據(jù)修正后刑法和《貪污賄賂解釋》的相關規(guī)定并處罰金刑，屬于重法（僅指并處罰金的規(guī)定）溯及既往，明顯不利被告；但是，根據(jù)修正后刑法和《貪污賄賂解釋》關于貪污罪、受賄罪定罪量刑標準，以及修正后刑法關于貪污罪、受賄罪法定刑幅度、從寬處罰條件的規(guī)定及《貪污賄賂解釋》的相關規(guī)定，適用修正后刑法和《貪污賄賂解釋》承擔刑事責任的程度或判處刑罰的總量（包括并處罰金）明顯較輕，整體有利被告。也即修正后《刑法》第383條和《貪污賄賂解釋》的規(guī)定，雖然包含不利被告的并處罰金規(guī)定，但其作為必須整體適用的規(guī)范，屬于有利被告的輕法，具有溯及力。這已是刑事司法實務的共識。[4]作為必要整體總括評價的典型實例，修正后《刑法》第383條和《貪污賄賂解釋》相關條款的規(guī)定，以規(guī)則體系的方式整體具有溯及力，基本原因在于：修正后刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑較輕的為輕法；主刑相同時，無附加刑或者附加刑較輕的為輕法。[5]也就是說，綜合修正后《刑法》第383條和《貪污賄賂解釋》相關條款關于受賄罪定罪量刑標準、法定刑幅度、從寬處罰條件等規(guī)定，修正后《刑法》第383條及相關司法解釋的規(guī)定是輕法，并且該規(guī)則體系的輕法屬性，就是以并處罰金刑為前置條件的。并處罰金的規(guī)定，是該規(guī)則體系不可拆分的有機組成。在這一規(guī)則體系中，并處罰金的規(guī)定不具有獨立的溯及力判斷的任何可能性。

本案審判機關采用的整體總括評價，是典型的不當整體總括評價。其表現(xiàn)為，將修正后《刑法》第390條第1款規(guī)定和《貪污賄賂解釋》關于行賄罪定罪量刑標準、并處罰金適用標準的規(guī)定，視為必須整體適用的規(guī)則；與此同時，也將修正前《刑法》第390條第1款規(guī)定和《行賄解釋》關于行賄罪定罪量刑標準等規(guī)定，作為必須一并適用的規(guī)則。由此導致的溯及力判斷結(jié)果，必然是：或者選擇整體適用包括修正前刑法和原司法解釋在內(nèi)的舊法，或者選擇整體適用包括修正后刑法和新司法解釋在內(nèi)的新法（或輕法）。運用這種判斷方法的從舊兼從輕原則中的“兼”，是舊法與新法擇一適用之義，即適用舊法必然排斥適用新法，或者相反，而不是舊法與新法可以兼顧適用之義。具體到本案涉及的裁判引用規(guī)范，其中的立法規(guī)范與司法解釋之間的實際關系，正確的定位應當是：《貪污賄賂解釋》第7條、第8條及第9條關于行賄罪定罪量刑司法標準的規(guī)定，是對修正前刑法既有規(guī)范內(nèi)容的新的解釋性細化規(guī)定，即在行賄罪定罪量刑的立法標準不變的條件下，對《行賄解釋》原有定罪量刑司法標準的修改，是以新的司法標準替代舊的司法標準。其實質(zhì)是，新司法解釋關于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定，從屬于修正前《刑法》第390條第1款關于行賄罪定罪量刑立法標準的既有規(guī)定。簡言之，新的司法解釋從屬于舊的立法規(guī)范?！敦澪圪V賂解釋》第19條第2款關于并處罰金適用標準的規(guī)定，就是對修正后《刑法》第390條第1款增設的并處罰金刑的司法適用標準的明確，是對新立法規(guī)范（即增設并處罰金刑）的全新細化規(guī)定。所以，《貪污賄賂解釋》第19條第2款涉及行賄罪的內(nèi)容，從屬于修正后《刑法》第390條第1款增設并處罰金的全新規(guī)定。概言之，全新司法解釋從屬于全新立法規(guī)范。本案審判機關錯誤定位立法規(guī)范與司法解釋之間的關系，沒有能夠清晰或者準確分辨《貪污賄賂解釋》不同條款的性質(zhì)及其與立法規(guī)范的具體從屬關系，認為《貪污賄賂解釋》關于行賄罪定罪量刑標準、并處罰金標準的細化規(guī)定，均從屬于修正后《刑法》第390條第1款的規(guī)定，并將其視為必須整體適用的規(guī)則體系。這是造成本案判決適用法律錯誤的原因之一。

（二）刑法規(guī)范具有溯及力，司法解釋就具有溯及力；刑法規(guī)范不具有溯及力，司法解釋就不具有溯及力

這是判斷修正后刑法及相關司法解釋的溯及力，尤其需要注意的重要規(guī)則。這一具體規(guī)則，也以充分有利被告為核心要素。

這一具體規(guī)則的合理性、合法性，可以從以下幾方面理解：

1.《立法法》第104條第1款規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。本文以為，由刑法基本屬性決定，或受刑法基本原則制約，最高司法機關制定的刑法司法解釋，只能對具體的法律條文進行解釋，且須符合立法的目的、原則和原意。簡言之，禁止不針對具體法律條文制定刑事司法解釋。所以，嚴格意義上，刑法司法解釋的條款均有對應的刑法立法規(guī)范的條款。

2.依據(jù)最高司法機關對刑事司法解釋時間效力的原則性理解，[6]刑法司法解釋具體條款的時間效力，與刑法立法規(guī)范具體條款的時間效力一致，效力適用于刑法立法規(guī)范具體條款的施行期間。

3.修正后刑法的施行，其確切含義，不僅是指整部修正案的施行，而且是指經(jīng)修正案修正的具體條款的施行，更為精確的含義是指，某一具體條款中經(jīng)修正案修正的具體內(nèi)容的施行。換言之，某一具體條款中未經(jīng)修正案修正的既有具體內(nèi)容的施行日期，當然早于該刑法修正案施行之日。例如，《刑法修正案（九）》施行，就修正后《刑法》第390條第1款規(guī)定而言，僅指經(jīng)修正案增設的并處罰金刑的具體規(guī)定自2015年11月1日起施行，而該款的其他既有具體規(guī)定的施行日期為1997年10月1日。所以，修正后刑法的同一條款中，經(jīng)修正案修正的具體內(nèi)容與未經(jīng)修正案修正的既有具體內(nèi)容，其溯及力自然存在差異，理應予以分別判斷。唯此，才能確保有利被告原則的具體落實。

4.針對修正后刑法具體條款制定的司法解釋，特別是針對同一刑法條款中修正內(nèi)容與未修正內(nèi)容分別制定的司法解釋，也必然因為立法規(guī)范中不同具體內(nèi)容的溯及力差異，進而決定了從屬于不同立法規(guī)范內(nèi)容的具體解釋性、細化性司法規(guī)則的溯及力，也存在著實質(zhì)性的差異。

依據(jù)前述，結(jié)合本案，就《貪污賄賂解釋》中有關行賄罪的具體規(guī)定而言，可以得出的簡要結(jié)論為：

一是，關于行賄罪定罪量刑司法標準的規(guī)定，從屬于修正前刑法關于行賄罪定罪量刑立法標準的既有規(guī)定，是以有利被告的新司法標準替代不利被告的舊司法標準。根據(jù)《時間效力規(guī)定》第3條的規(guī)定，即“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”，這一新的定罪量刑司法標準具有相對獨立的溯及力。

二是，關于行賄罪并處罰金適用標準的規(guī)定，從屬于修正后刑法增設并處罰金的全新立法規(guī)定，因為并處罰金刑的立法規(guī)范明顯加重行為人的刑事責任，不利被告，不具有溯及力，司法解釋中涉及行賄罪并處罰金適用標準的規(guī)定，也就當然不具有溯及力。

注釋：

[1]參見萬春、缐杰、盧宇蓉、楊建軍：《辦理貪污賄賂刑事案件要準確把握法律適用標準（下）》，載《檢察日報》2016年5月24日。

[2]黃應生：《〈關于刑法修正案（九）時間效力問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第23期。

[3]參見萬春、缐杰、盧宇蓉、楊建軍：《辦理貪污賄賂刑事案件要準確把握法律適用標準（上）》，載《檢察日報》2016年5月23日。

[4]參見有關刑事判決書，如北京市東城區(qū)人民法院（2016）京0101刑初325號刑事判決書，山西省長治市郊區(qū)人民法院（2015）郊刑初字第261號刑事判決書，黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2015）哈刑二終字第244號刑事判決書，河南省南陽市中級人民法院（2015）南刑一終字第00309號刑事判決書。http：//wenshu.court.gov.cn/，訪問日期：2016年6月23日。

[5]參見黃應生：《〈關于刑法修正案（九）時間效力問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第23期。

[6]參見孟燕菲：《〈關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定〉適用精解》，載陳國慶主編：《刑法司法解釋及規(guī)范性文件適用精解》，中國人民公安大學出版社2012年版，第232頁。