劉曉春

近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)出的一紙?jiān)V前禁令引起了廣泛的關(guān)注，法院在進(jìn)入正式審判程序之前，通過訴前程序?qū)τ谙嚓P(guān)證據(jù)材料的初步認(rèn)定，決定要求被告燦星公司等被告停止在歌唱比賽選秀節(jié)目中使用包含“中國好聲音”“the Voice of China”字樣的節(jié)目名稱。這也意味著在浙江衛(wèi)視播出了四季的“中國好聲音”節(jié)目必須改名。未經(jīng)正式審判程序而直接裁定停止使用某項(xiàng)涉嫌侵權(quán)的標(biāo)識，這通常被稱為“訴前禁令”，在我國制度中的正式名稱是“訴前行為保全”，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛訴訟中，被認(rèn)為是權(quán)利人的一記“殺手锏”，可以迅速、高效、準(zhǔn)確地在正式訴訟程序之前就取得自己維護(hù)權(quán)利的效果。這一機(jī)制對于外貿(mào)行業(yè)的商戶也并不陌生，歷年來在境外針對展會(huì)參展商、跨境電商經(jīng)營者的訴前禁令措施不絕于耳，一度成為中國企業(yè)從事對外貿(mào)易的心頭痛。

訴前禁令與財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前禁令是訴訟程序中保全制度的一部分。相對而言，財(cái)產(chǎn)保全更為公眾所熟知，原告可以要求法院保全被告的財(cái)產(chǎn)，如凍結(jié)被告名下房產(chǎn)、銀行存款等資產(chǎn)，以確保自己勝訴后可以獲得足夠的補(bǔ)償，防止被告為了逃避責(zé)任而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等不良行為。但是，在以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟為典型代表的某些糾紛中，財(cái)產(chǎn)保全有可能無法完整地確保后續(xù)判決的執(zhí)行，而恰恰是因?yàn)楸桓嫘袨榈某掷m(xù)，比如繼續(xù)制造、銷售涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品，會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人損失的大規(guī)模擴(kuò)大，這種損失有可能難以控制，事后很難或者幾乎不可能通過金錢來進(jìn)行彌補(bǔ)，此時(shí)，就需要行為保全制度來彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)保全制度的不足，典型的行為保全就是“中國好聲音”一案中呈現(xiàn)的，要求被告停止使用原告擁有合法權(quán)益的商業(yè)性標(biāo)識、專利技術(shù)或者版權(quán)作品。

訴前禁令一方面可以彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)保全的不足，從行為角度確保后續(xù)判決得以強(qiáng)制執(zhí)行，另一方面，訴前禁令針對被告人的行為提出強(qiáng)制性要求，這對被告可能造成的損害也很可能大于財(cái)產(chǎn)保全。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，被告會(huì)面臨著停止生產(chǎn)、營業(yè)的危機(jī)，如“中國好聲音”一案，被告燦星公司和關(guān)聯(lián)的浙江衛(wèi)視在停止使用這一知名度較高的節(jié)目名稱之后，可能會(huì)面臨停播、推遲播出的困境，而在他們與之前簽約的廣告商等合作伙伴之間，也可能出現(xiàn)違約或者其他方面的潛在糾紛。而對于權(quán)利人而言，單純的財(cái)產(chǎn)保全并不能使得他們的訴求馬上得以實(shí)現(xiàn)，他們依然要等待勝訴之后才可以獲得經(jīng)濟(jì)賠償；但是在訴前禁令的制度下，原告的相當(dāng)一部分訴求實(shí)質(zhì)上在審判之前已經(jīng)得到了滿足，即要求被告立即停止侵權(quán)，并可以防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。

保全必要性考慮因素

目前，訴前禁令是許多主要國家訴訟程序都包含的機(jī)制。訴前禁令作為威力強(qiáng)大的維權(quán)利器，對潛在的被告殺傷力十分明顯，因此，其適用必須加以約束，防止原告恣意申請。在美國為代表的英美法系，和以德國為代表的大陸法系，訴前禁令的適用都存在明確的適用要件，即保全必要性的考慮要素。

在美國法院，訴前禁令根據(jù)獲得的時(shí)間長短區(qū)分為 “臨時(shí)限制令”和“初步禁令”兩種情況，其中臨時(shí)限制令適用于十分緊急的情況，可以在一天或者幾天內(nèi)獲得，同時(shí)有效期也一般只有十天，申請人需要進(jìn)一步申請初步禁令。權(quán)利人獲取訴前禁令需要證明：（1）原告從實(shí)體上有勝訴可能性；（2）如果不發(fā)初步禁令將對原告產(chǎn)生無法彌補(bǔ)的侵害；（3）如果不發(fā)初步禁令給原告造成的困難，大于如果發(fā)出初步禁令會(huì)給被告造成的困難；（4）發(fā)出初步禁令符合公共利益。

在德國法院，權(quán)利人要想獲得訴前禁令，需要向法官證明：他持有某項(xiàng)有效的知識產(chǎn)權(quán)；該項(xiàng)權(quán)利的合法性和有效性經(jīng)得起質(zhì)疑；存在充分證據(jù)證明被控侵權(quán)行為成立；事情具有緊急性。

中國企業(yè)在海外遇到訴前禁令比較常見的情形就是參加展會(huì)。在展會(huì)的情況下，法官通常會(huì)認(rèn)同情況的“緊急”程度，在作出訴前禁令的決定之后，也會(huì)立即派遣執(zhí)行人與權(quán)利人的律師一起到展臺進(jìn)行執(zhí)行。

在我國，目前在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛和反不正當(dāng)競爭糾紛中，訴前禁令也越來越多地被法院所適用。除了引起廣泛關(guān)注的“中國好聲音”一案之外，還有比較著名的錢鐘書書信手稿一案，法院認(rèn)為書信手稿的公開拍賣有可能會(huì)侵害到作者的發(fā)表權(quán)，而且這種對于人身性權(quán)利的傷害是無法逆轉(zhuǎn)、彌補(bǔ)的，也很難用后續(xù)的金錢補(bǔ)償加以撫慰，因此認(rèn)定情況緊急，在訴前裁定禁令，要求停止公開拍賣行為

我國法院對于保全必要性要素的考量，主要借鑒了美國的規(guī)則，首先會(huì)考察原告的勝訴可能性。由于沒有經(jīng)過完整的審判，證據(jù)材料也比較初步，因此法官只要對于勝訴可能性形成一個(gè)相對優(yōu)勢的判斷，而不一定要達(dá)到高度蓋然性的高標(biāo)準(zhǔn)。這種判斷的確會(huì)導(dǎo)致存在不確定性，但是可以通過原告提供相應(yīng)的擔(dān)保來進(jìn)行平衡。在考察勝訴可能性的時(shí)候，主要考慮兩方面的問題：原告權(quán)利的穩(wěn)定性，和侵權(quán)成立的可能性。其中一個(gè)重要的考慮要素就是原告權(quán)利的穩(wěn)定性，這在專利案件中更為明顯，因?yàn)閷?shí)踐中，專利在后續(xù)的行政和司法程序中被宣告無效的比例比較大，而這在未經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利情形下尤為突出。因此，權(quán)利人在申請?jiān)V前禁令時(shí)，有必要提供對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利穩(wěn)定性的證明，比如出具專利權(quán)評價(jià)報(bào)告，專利權(quán)經(jīng)過無效程序而被維持效力等證據(jù)。

在保全必要性考慮中，一個(gè)核心要件就是考慮如果不頒發(fā)訴前禁令，原告將會(huì)遭受無法彌補(bǔ)的損害。因?yàn)檎Ｇ闆r下，原告是需要等待走完整個(gè)審判程序（包括上訴審）之后勝訴，才可以實(shí)現(xiàn)自己的請求。而要證明自己存在有必要獲得訴前禁令的情形，就必須證明自己的損害存在著特殊的情形，這種損害是通過金錢賠償難以彌補(bǔ)或者難以通過金錢計(jì)算的。比如，被告行為的持續(xù)將搶占申請人的市場份額或者迫使申請人采取不可逆轉(zhuǎn)的低價(jià)從事經(jīng)營，從而嚴(yán)重削弱原告的競爭優(yōu)勢的，這種情況也正是“中國好聲音”一案中原告的主張。另外，原告也可以主張，被告行為的發(fā)生或者持續(xù)，將會(huì)導(dǎo)致后續(xù)侵權(quán)行為的難以控制，將顯著增加給原告造成的損害；或者如同錢鐘書書信手稿案件中那樣，主張被告行為侵犯人身性質(zhì)的權(quán)利。

在原告完成舉證之后，被告可以有機(jī)會(huì)提出自己的主張，包括不存在侵權(quán)、原告的損害并非不可彌補(bǔ)等，另外，被告也可以主張，頒發(fā)禁令給自己造成的損失，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于不頒發(fā)情況下原告的損失，比如，原告主張被告的電影里面使用了自己的音樂作品作為插曲，而要求禁播整部電影，這種情況下，法官可能會(huì)因?yàn)轭C發(fā)禁令可能導(dǎo)致雙方利益的顯著失衡，而選擇不頒發(fā)禁令。另外一種情況是被告可以主張，頒發(fā)禁令會(huì)導(dǎo)致不符合公共利益的結(jié)果。這在被告的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品屬于公共基礎(chǔ)設(shè)施的情況下，比如機(jī)場、發(fā)電廠、通訊網(wǎng)絡(luò)設(shè)施等，有可能成為不適用訴前禁令的情形。

申請錯(cuò)誤與擔(dān)保

由于訴前禁令在時(shí)間上的緊迫性和證據(jù)提交上的初步性，經(jīng)過正式審判過程，有可能最后判決原告敗訴，亦即訴前禁令的頒發(fā)屬于錯(cuò)誤頒發(fā)。此種錯(cuò)誤很多情況下可以歸責(zé)于原告的申請行為存在瑕疵，包括原告的權(quán)利被后續(xù)程序宣告無效、權(quán)利被判定為不屬于原告、被告行為被認(rèn)定為不侵權(quán)等。另外，訴前禁令頒發(fā)后，如果原告沒有提起正式訴訟，或者在提起訴訟之后又撤訴，在這些情況下，都會(huì)涉及被告遭受損害的賠償問題，如果被告提起損害賠償訴訟，法院一般會(huì)要求原告因其申請瑕疵而賠償被告的損失，除非原被告就案件達(dá)成了庭外和解。

為了確保原告在提出訴前禁令申請時(shí)足夠謹(jǐn)慎，也保證被告在遭受損害時(shí)可以獲得賠償，通常各國都會(huì)規(guī)定，法院可以要求原告在提起申請時(shí)提交相應(yīng)的擔(dān)保金，作為被告損害賠償?shù)膿?dān)保。法院會(huì)在頒發(fā)訴前禁令的過程中，根據(jù)被告提供的證據(jù)評估可能的損害范圍，要求原告提供相應(yīng)金額的擔(dān)保金。實(shí)際的損害賠償金計(jì)算也通常會(huì)以擔(dān)保金為基礎(chǔ)。

實(shí)踐中，被告也可以申請通過提供擔(dān)保來要求解除禁令，不過需要經(jīng)過法院的同意，通常情況下，如果存在原告同意、或者被告的合法權(quán)益將因保全措施而受到難以彌補(bǔ)的重大損害等特殊情況，法院有可能同意被告通過提供所謂“反擔(dān)?！眮砩暾埥獬睢?/p>