劉桓佑 周玉潔 劉奕杉 彭巖冰

摘要：商務(wù)部于2015年公布了《外國投資法（草案征求意見稿）》，這意味我國將終結(jié)無統(tǒng)一外資立法的時代，對我國進一步引進外資和完善投資環(huán)境具有重要意義。草案全文中出現(xiàn)頻率最高的一個詞便是“控制”，準確界定“控制”對投資者的認定、外資準入許可、國家安全審查以及信息報告等制度的適用都有著重要影響。本文將具體分析草案對“控制”的認定、草案對其規(guī)定不足并提出完善建議。

關(guān)鍵詞：《外國投資法（草案）》；外國投資法；控制

中圖分類號：D996.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）26-0030-02

一、《外國投資法（草案）》概述及重要意義

根據(jù)我國的立法進程規(guī)劃，商務(wù)部積極進行了對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外商投資法》（以下簡稱“外資三法”）以及相關(guān)實施細則的修法工作，在2015年1月19日頒布了《外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《外資法草案》）。這一舉動預(yù)示著我國即將結(jié)束無統(tǒng)一外資立法的現(xiàn)狀，對進一步引進和規(guī)范外資企業(yè)具有重要意義。

我國一直以來都缺少對外資企業(yè)的專門性立法，外資立法主要表現(xiàn)為以企業(yè)組織法為中心的外資三法及相關(guān)實施細則，即外商投資企業(yè)法。但外商投資企業(yè)法并不同于外資法。外資法主要調(diào)整外資的界定、外資準入、爭議解決等有關(guān)外資進入與監(jiān)管的行為，外商投資企業(yè)法雖然也涉及投資問題，但重在調(diào)整外資企業(yè)的組織與管理。我國之所以形成以外商投資企業(yè)為重心的外資法，是由于發(fā)展初期落后的社會和經(jīng)濟環(huán)境決定的。改革開放以來，我國經(jīng)歷了長足的社會經(jīng)濟發(fā)展，當前對外資企業(yè)的“雙軌制”立法模式顯得與社會現(xiàn)狀格格不入?；谥忻琅c中歐雙邊投資協(xié)議談判、中日與中韓自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)、上海自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)等實踐探索，我國頒布了《外國投資法（草案）》，這對我國完善對外資企業(yè)的管理具有積極影響。二、“控制”的定義及對其界定的作用

“控制”這一術(shù)語在《外國投資法（草案）》中頻繁出現(xiàn)，總計達32次之多，可見其在草案中的重要性。準確認定控制，對外國投資者的認定、安全審查制度以及信息披露制度等措施的適用都有重要意義。（一）“控制”的認定

“控制”是企業(yè)中投資者或股東對企業(yè)做出決定所具有的影響力的一種表現(xiàn)，所以我國對其的規(guī)定體現(xiàn)在關(guān)于企業(yè)組織及企業(yè)競爭的法律法規(guī)中，當前主要有《公司法》和《反壟斷法》。《公司法》對“控制”的界定主要表現(xiàn)為對“控股股東”和“實際控制人”的定義，第216條規(guī)定“控股股東，是指其出資額或所持股份占公司資本總額或股本總額50%以上的股東，或者雖然出資額或者持有股份的比例不足50%，但依其所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東；實際控制人，是指“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”?！斗磯艛喾ā吠ㄟ^“控制權(quán)”和“決定性影響”兩個概念來表現(xiàn)“控制”，但沒有給出具體的定義。此外，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》明確界定了外國投資者具有實際控制權(quán)的情形：（1）外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上；（2）數(shù)個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上；（3）外國投資者在并購后所持有的股份總額不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會或股東大會、董事會的決議產(chǎn)生重大影響；（4）其他導致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財務(wù)、人事、技術(shù)等實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國投資者的情形。商務(wù)部新頒布的《外國投資法（草案）》第18條詳細規(guī)定了對企業(yè)享有控制權(quán)的情形：1.直接或者間接持有該企業(yè)50%以上的股權(quán)或者類似權(quán)益。2.直接或者間接持有以上權(quán)益雖然不足50%，但具有以下情形之一：（1）有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)半數(shù)以上成員；（2）有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)半數(shù)以上席位；（3）所享有的表決權(quán)足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。3.通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響。（二）“控制”認定的重要意義

準確認定“控制”對《外國投資法（草案）》中的諸項制度適用具有重要影響，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.特殊模式下外資企業(yè)的認定。根據(jù)《外國投資法（草案）》第18條第三款規(guī)定，通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的也屬于“控制”的一種情形。該種情形不同于傳統(tǒng)的控制模式，顯然不能用投資者的投資份額來對其控制地位進行界定，這樣一來對其“控制”的認定具有重大意義。

2.對外國投資者的認定?！锻鈬顿Y法（草案）》第11條及第12條是對外國投資者認定的具體方法，具體分析條文不難看出我國在界定外國投資者時采取了投資者國籍和實際控制兩種方式。結(jié)合草案第18條對控制的界定，草案難以說明當一個企業(yè)既符合被中國投資者控制的條件又具備被外國投資者控制的情形時，應(yīng)認定為受中國投資者控制還是受外國投資者控制。出現(xiàn)這種特殊的情況時，準確認定“控制”也顯得尤為重要。

3.準入許可審查、國家安全審查以及信息報告制度的適用。《外國投資法（草案）》明確規(guī)定了未來我國將對外資企業(yè)實行負面清單管理，凡是未被列入清單的行業(yè)均允許外資企業(yè)進入。在這一背景下，通過“控制”準確界定外資將直接影響其是否受負面清單管理的限制，進而決定是否需要接受準入許可審查。除此之外，國家安全審查及信息披露制度也是對外資企業(yè)專設(shè)的制度規(guī)則，準確認定企業(yè)是否被外國投資者控制也直接決定是否受這兩項特殊制度的規(guī)制。

三、《外國投資法（草案）》對“控制”認定的不足（一）“控制”定義的局限性

如前文所述，《外國投資法（草案）》第18條對“控制”的界定做出了詳細的規(guī)定。不得否認，相比于《公司法》、《反壟斷法》以及其他一些涉及對控制規(guī)定的法律法規(guī)，草案對控制的界定較為全面和詳細，采取了投資者投資份額以及實際控制的雙重標準，然而還是具有相當?shù)木窒扌?，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，最為常見的情況就是，不能根據(jù)第18條準確認定在中方和外方各對企業(yè)享有50%投資份額情形下的控制權(quán)享有方；此外，草案第18條所規(guī)定的情形并不能包括中國境內(nèi)的上市公司中持有30%股份，有時甚至不足30%即可達到對公司實際控制的情形；再者，第18條也不能囊括合伙企業(yè)以及其他企業(yè)模式情形下的控制情況；最后，《外國投資法（草案）》第15條第三款和第四款所規(guī)定的特殊情形不能包括根據(jù)第18條上所列方法進行“控制”權(quán)界定。（二）缺乏對“控制”的認定機構(gòu)和程序

“控制”的準確認定對于區(qū)分中國投資者和外國投資者具有意義，進而影響準入許可制度、國家安全審查以及信息報告制度等一系列后續(xù)程序的適用，其重要性不言而喻?，F(xiàn)實情況是，我國目前對“控制”的準確認定還有待進一步明細，此外對控制的認定也是一項極為復(fù)雜的審查工作，然而我國缺乏對“控制”認定的具體權(quán)力機關(guān)和程序，這顯然是不合適的。

四、對《外國投資法（草案）》“控制”認定的完善建議（一）“控制”界定的靈活化

通過上文對《外國投資法（草案）》中“控制”認定的種種局限性的分析，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面完善對“控制”的界定，做到認定的靈活化，以最大程度維護國家利益和經(jīng)濟秩序：首先，對外國投資者認定采用國籍方法的基礎(chǔ)上添加一定的限制性措施，例如規(guī)定在中國境內(nèi)的居住時限等，以防止外國投資者通過移民等方式獲得中國國籍，進而使其投資設(shè)立的企業(yè)被認定為內(nèi)資企業(yè)；其次，應(yīng)貫徹“實際控制權(quán)”的界定理念，不單純通過對投資者投資份額認定投資者的地位，以靈活處理在股份或者投資額相同情況下控制權(quán)的問題；再次，草案第18條不能完全包括第15條所列情形，應(yīng)當以具體情況擴充“控制”的外延；最后，基于立法者的有限理性以及社會發(fā)展的日新月異，為了保證法律的穩(wěn)定性，草案不應(yīng)通過第18條封閉對“控制”范圍界定的外延，應(yīng)設(shè)置兜底條款以應(yīng)對立法者未考慮到的情形。（二）規(guī)定“控制”的認定機構(gòu)和認定程序

鑒于準確認定“控制”的重要性以及對其認定過程的復(fù)雜性，筆者認為我國應(yīng)當在具體的法律法規(guī)中明確對“控制”的認定機構(gòu)，同時設(shè)置一套完整具體的認定程序，該程序應(yīng)當包括權(quán)力機關(guān)的認定過程以及認定錯誤時當事人的救濟程序。考慮到我國具體的國家機構(gòu)設(shè)置情況以及權(quán)責一致性，筆者認為應(yīng)當由國家發(fā)展改革委員會各級機關(guān)以及工商行政管理部門承擔對外資企業(yè)“控制”的具體認定。[參考文獻]

[1]尚清.外資并購安全審查制度的控制權(quán)標準探討—以美國為視角[J].海外之窗，2013（3）.

[2]劉和平.美國反托拉斯法上的外資并購控制及啟示[D].華東政法學院碩士論文，2006（5）：8-10.

[3]白萌.WTO協(xié)定對我國國際投資法的影響[J].理論前沿，2004（13）.

[4]蔡從燕.<外國投資法（草案）>中的國際法因素[J].中國法律評論，2015，03（5）.

[5]陳小洪.外資企業(yè)—外國資本有控制權(quán)的中國企業(yè)[J].中國經(jīng)濟報告，2010（6）.

[6]任清.<外國投資法（草案）>中的三個關(guān)鍵詞[J].中國法律評論，2015（1）.