文◎徐雋穎

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異種自由刑數(shù)罪并罰執(zhí)行方式之探究

文◎徐雋穎*

內(nèi)容摘要：《刑法修正案（九）》增設(shè)的第69條第2款的規(guī)定在適用中會引發(fā)爭議和歧義。從我國司法實(shí)踐和現(xiàn)行法律規(guī)定的角度出發(fā)，應(yīng)重新明確刑法條文的準(zhǔn)確含義，細(xì)致量化折抵規(guī)則，在有期徒刑和拘役的關(guān)系中采取限制加重原則，在有期徒刑（或拘役）與管制的關(guān)系中采取并科原則。

關(guān)鍵詞：異種自由刑數(shù)罪并罰有期徒刑拘役管制

*中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院［100088］

一、問題的提出

關(guān)于異種自由刑的數(shù)罪并罰問題爭論由來已久，79年《刑法》和97年《刑法》對此問題均沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中法院在有期徒刑、拘役、管制三者之間進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)，采取的原則、量化標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行方式均不甚相同，《刑法修正案》（九）增設(shè)第69條第2款旨在統(tǒng)一規(guī)范異種自由刑數(shù)罪并罰，主要內(nèi)容有兩個(gè)方面：在刑罰合并執(zhí)行問題上，一人犯數(shù)罪，同時(shí)被判處有期徒刑和拘役的，有期徒刑吸收拘役，只執(zhí)行有期徒刑，不必再執(zhí)行拘役刑；一人犯數(shù)罪，同時(shí)被判處有期徒刑和管制，或同時(shí)被判處拘役和管制，有期徒刑（或拘役）不得吸收管制，有期徒刑（或拘役）與管制分別執(zhí)行；在刑罰的執(zhí)行順序上，被判處有期徒刑（或拘役）與管制時(shí)，先執(zhí)行有期徒刑或拘役，有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行管制。然而該條規(guī)定在適用中會引發(fā)爭議和歧義，因此有必要予以進(jìn)一步的修改和完善。

二、異種自由刑并罰問題修改前的情況——基于數(shù)據(jù)的分析

筆者利用北大法寶法律檢索系統(tǒng)，［1］收集數(shù)據(jù)庫截至目前收錄的北京市內(nèi)各法院判決中，涉及有期徒刑與拘役數(shù)罪并罰情形的案例共30例（如圖一），其中涉及三種數(shù)罪并罰執(zhí)行方式（如圖二）：20例判決有期徒刑與拘役分別執(zhí)行；8例判決只執(zhí)行有期徒刑，不執(zhí)行拘役；2例將拘役折抵為有期徒刑，依照有期徒刑限制加重的數(shù)罪并罰規(guī)則予以判決。

其中，判決有期徒刑與拘役分別執(zhí)行的法院與判例數(shù)量如圖三所示，判決只執(zhí)行有期徒刑，不再執(zhí)行拘役的法院與判例數(shù)量如圖四所示，海淀法院有2例將拘役折抵為有期徒刑，按照有期徒刑數(shù)罪并罰規(guī)則判決刑罰。

（圖一）

（圖二）

（圖三）

（圖四）

對以上數(shù)據(jù)進(jìn)行簡單分析，可以得出以下幾個(gè)較為直觀的結(jié)論：第一，北京市從高院到基層法院，對于有期徒刑與拘役數(shù)罪并罰時(shí)如何執(zhí)行規(guī)則不一；第二，以各法院為分析對象，順義法院7例判決遵循的均為同一裁判規(guī)則——有期徒刑與拘役分別執(zhí)行，海淀法院存在兩種判決規(guī)則——有期徒刑與拘役分別執(zhí)行、將拘役折抵為有期徒刑后限制加重，豐臺法院、大興法院、朝陽法院亦均存在兩種判決規(guī)則——有期徒刑與拘役分別執(zhí)行、只執(zhí)行有期徒刑。這是《刑法》對異種自由刑并罰尚未明確規(guī)定時(shí)北京各法院判決情況的一隅，以小見大，反映出司法實(shí)務(wù)中，在這個(gè)問題上裁判標(biāo)準(zhǔn)不一的狀況。

三、異種自由刑并罰問題修改合理性的質(zhì)疑——基于對比的分析

《刑法修正案（九）》出臺之后，刑法對于有期徒刑、拘役、管制三者數(shù)罪并罰的操作有了明確規(guī)定，為司法實(shí)踐起到了準(zhǔn)確的指引作用，之后的判決也有了明確的法律依據(jù)。

不過《刑法修正案（九）》的合理性在現(xiàn)階段卻無法得到絕對的認(rèn)可。對其質(zhì)疑主要集中在以下兩個(gè)問題上：第一，針對第69條第2款第一句的表述“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”，是否意味著有期徒刑與拘役數(shù)罪并罰時(shí)，有期徒刑能夠吸收拘役刑？第二，若有期徒刑能夠吸收拘役的命題成立，那么“數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行”反映有期徒刑和拘役均不能吸收管制，這與我們通常認(rèn)為的，作為剝奪、限制自由的刑罰，有期徒刑重于拘役，拘役重于管制的位階相悖，與第一句反映出的“重刑吸收輕刑原則”也相矛盾，是否存在邏輯悖論？

下文筆者將從有期徒刑、拘役、管制三種自由刑的特點(diǎn)與關(guān)系，和現(xiàn)行數(shù)罪并罰制度與原則出發(fā)，運(yùn)用對比的方式，對異種自由刑并罰問題修改的合理性進(jìn)行分析。

（一）有期徒刑、拘役、管制三種自由刑的特點(diǎn)與關(guān)系

“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行”這一款規(guī)定中運(yùn)用了兩種合并規(guī)則，有期徒刑與拘役的合并執(zhí)行時(shí)采吸收說，即有期徒刑吸收了拘役；有期徒刑（或拘役）與管制合并執(zhí)行時(shí)采并科說，即有期徒刑或拘役不能吸收管制，須分別執(zhí)行。這種規(guī)則的運(yùn)用所反映的邏輯為，有期徒刑是可以吸收拘役的重刑，然而管制是不被任何其他刑罰措施吸收的自由刑，然而我們知道，管制是刑罰主刑中最輕緩的一種，拘役重于管制，尚且能夠被有期徒刑吸收，管制卻不能被有期徒刑甚至是拘役吸收，位階上似乎存在一種悖論。

從三種自由刑的特點(diǎn)出發(fā)，有期徒刑是剝奪犯罪人一定期限的自由，強(qiáng)制進(jìn)行勞動改造的刑罰措施；管制是對罪犯不予關(guān)押，但限制一定的自由，實(shí)行社區(qū)矯正的刑罰措施；而拘役是介于管制與有期徒刑之間的主刑，主要適用于罪行較輕，但又必須實(shí)行短期關(guān)押的犯罪分子。［2］三者之間實(shí)際上存在著位階遞進(jìn)的關(guān)系：管制是一種最輕的主刑刑罰，限制但不剝奪犯罪人的人身自由，其執(zhí)行有一定的自由性與開放性，仍然將罪犯留在原來的工作單位或居住地工作或勞動，得以保持正常的工作與生活，繼續(xù)履行社會義務(wù)，在勞動中同工同酬；拘役介于管制與有期徒刑之間，是一種短期自由刑，較之于管制，自由受限較大，由執(zhí)行機(jī)關(guān)就近執(zhí)行，但每月可以回家1-2天，勞動中也可適當(dāng)獲得報(bào)酬；有期徒刑是自由刑的代表刑種，適用面最廣，執(zhí)行有期徒刑只能在監(jiān)獄或者看守所，犯罪人人身自由被完全限制，凡有勞動能力的一律參加勞動，不享有每月回家探親的待遇。此外，在法律后果上，被判處過有期徒刑的罪犯有可能適用累犯。

若從對自由的限制程度上理解，有期徒刑完全限制人身自由，拘役對人身自由的限制程度次于有期徒刑，“每月可以回家1-2天”與有期徒刑完全限制人身自由的執(zhí)行特點(diǎn)也區(qū)別明顯，而管制仍在原工作單位和居住地執(zhí)行，對自由的限制程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于拘役和有期徒刑。因此，從這個(gè)意義上可以理解為，三種自由刑在嚴(yán)重程度的邏輯上可以理解為：有期徒刑重于拘役，拘役重于管制。在此意義上，有期徒刑、拘役、管制數(shù)罪并罰時(shí)，有期徒刑能夠吸收拘役的邏輯便是合理的，而有期徒刑和拘役無法吸收管制的邏輯則是不合理的。

若從三種自由刑各自的特點(diǎn)出發(fā)，有期徒刑、拘役、管制三種自由刑存在著本質(zhì)和后果上的區(qū)別，實(shí)際上除了剩余刑期在三個(gè)月以內(nèi)的有期徒刑在看守所執(zhí)行，被判處有期徒刑的犯罪人應(yīng)當(dāng)投入監(jiān)獄，限制全部自由，也可以說是達(dá)到了剝奪自由的程度；拘役就在看守所執(zhí)行，每月可回家1-2天，且可獲得一定的勞動報(bào)酬，在自由和勞動收益方面都享有一定程度的寬松待遇；管制只需要犯罪人置于執(zhí)行機(jī)關(guān)的監(jiān)督下即可，對自由的限制程度很小，同工同酬使得勞動收益方面與普通人無異。在此意義上，有期徒刑、拘役、管制數(shù)罪并罰時(shí)，互相之間應(yīng)當(dāng)獨(dú)立行刑，分別執(zhí)行，不存在吸收關(guān)系?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?9條第2款的修改中，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后仍須執(zhí)行管制的邏輯合理，而有期徒刑與拘役并罰時(shí)只執(zhí)行有期徒刑的邏輯不合理。

因這三種自由刑的適用罪行、執(zhí)行場所、執(zhí)行內(nèi)容、執(zhí)行后果不僅相同，在定性問題上屬于不同性質(zhì)的罪刑已無爭議，同時(shí)因?yàn)榉梢?guī)定與司法實(shí)踐也未對這三種自由刑進(jìn)行過定量分析，若要依照《刑法修正案（九）》第69條第2款不同的邏輯進(jìn)行操作，其合理性依舊無法得到充分論證。若假設(shè)第69條第2款的規(guī)定是合理的，那么有期徒刑能夠吸收拘役的邏輯倒推得出的結(jié)論就是拘役與有期徒刑性質(zhì)一致，而有期徒刑、拘役均不能吸收管制的邏輯倒推得出的結(jié)論就是，有期徒刑與拘役在性質(zhì)和程度上都與管制有著本質(zhì)區(qū)別，這樣一來管制的地位便非常尷尬：首先，雖然管制在刑罰分類上屬于主刑，但其在適用中數(shù)罪并罰時(shí)采用的原則與其他主刑的數(shù)罪并罰原則均不同，而采用了與附加刑相同的分別執(zhí)行原則；其次，在吸收原則主張者提出的理由中，存在“執(zhí)行意義”的說法，或曰執(zhí)行的“功利性”，當(dāng)有期徒刑與拘役數(shù)罪并罰時(shí)，只執(zhí)行有期徒刑的做法，可以理解為有期徒刑執(zhí)行完畢后，刑罰的效果已然達(dá)到，無需再執(zhí)行拘役，既然如此，那么刑罰力度更小的管制為何還需要繼續(xù)執(zhí)行？綜上，無論從哪個(gè)角度、采用何種邏輯論證方式進(jìn)行分析，均無法解釋《刑法修正案（九）》第69條第2款關(guān)于異種自由刑數(shù)罪并罰的法條規(guī)定的合理性。

（二）類比死刑、無期徒刑、有期徒刑數(shù)罪并罰的邏輯

數(shù)罪并罰時(shí)，死刑能夠吸收無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制；無期徒刑能夠吸收有期徒刑、拘役、管制；那么是否可以按此邏輯繼續(xù)推導(dǎo)出——有期徒刑能夠吸收拘役、管制；拘役能夠吸收管制？

在數(shù)罪并罰問題上，死刑、無期徒刑、有期徒刑三者之間的關(guān)系早已被固定和接受，在純邏輯的理解層面上，我們不妨將有期徒刑、拘役、管制的關(guān)系與上述三者之間進(jìn)行類比，即采重刑吸收輕刑原則，數(shù)罪中若被判處有期徒刑和拘役或管制，則只執(zhí)行有期徒刑，若被判處拘役和管制，則只執(zhí)行拘役。這是一種純粹的形式邏輯，并沒有將不同種刑罰的意義考慮其中，實(shí)際上五種主刑各有特點(diǎn)，互相之間的關(guān)系也不盡相同，死刑是一種終局性的刑罰，死刑與無期徒刑和有期徒刑數(shù)罪并罰時(shí)，其他刑罰在死刑面前實(shí)際上已無執(zhí)行的必要和意義；而無期徒刑與有期徒刑在人身自由剝奪的性質(zhì)上是完全一樣的，只有剝奪時(shí)限的區(qū)別，而無期徒刑是永久性的剝奪人身自由，在無期徒刑面前再談有期徒刑也無執(zhí)行意義。但有期徒刑與拘役和管制之間則相對更加復(fù)雜，三者都有執(zhí)行的意義和余地，因此直接援用死刑、無期徒刑與有期徒刑的數(shù)罪并罰規(guī)則與有期徒刑、拘役、管制的數(shù)罪并罰來類比并不十分妥當(dāng)。

實(shí)際上，《刑法修正案（九）》的相關(guān)內(nèi)容，可以理解為部分采用了這種重刑吸收輕刑原則，即在第一部分“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”的規(guī)定中，以有期徒刑吸收拘役。若將該條款規(guī)定理解為“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，只執(zhí)行有期徒刑，不再執(zhí)行拘役刑”，則可以確定本條款援用了重刑吸收輕刑原則，但此類比邏輯僅適用于有期徒刑與拘役數(shù)罪并罰，有期徒刑與管制或拘役與管制的數(shù)罪并罰時(shí)均不存在重刑吸收輕刑的法律依據(jù)和法理依據(jù)。因此，有期徒刑、拘役、管制這三種自由刑數(shù)罪并罰時(shí)所依據(jù)的原則，與死刑、無期徒刑、有期徒刑數(shù)罪并罰所依據(jù)重刑吸收輕刑原則的邏輯并不完全一致，在法理和法律規(guī)定兩個(gè)層面，邏輯規(guī)則都不盡相同，不能直接類比適用。

（三）對異種自由刑數(shù)罪并罰依據(jù)不同原則的合理性之質(zhì)疑

上文已闡明《刑法修正案（九）》第69條第2款第一句“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”似乎是采用了數(shù)罪并罰制度的吸收原則。而該條款第二句“數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行?！泵黠@適用的是數(shù)罪并罰制度的并科原則。在同一條文中適用多個(gè)原則本無可厚非，但從司法實(shí)務(wù)的角度考量，容易陷入混亂，如A與B系共同犯罪，被判處同一罪名的有期徒刑，與此同時(shí)，二人各因另一同樣的罪名可能被判處拘役或管制，A因犯罪情節(jié)較重被判處拘役，B因犯罪情節(jié)較輕被判處管制。根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)則，對A只執(zhí)行有期徒刑，對B先執(zhí)行有期徒刑，有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行管制。換言之，A實(shí)際上只因共同犯罪的有期徒刑承受了刑罰，對被判處拘役的犯罪行為并沒有承擔(dān)實(shí)際的處罰；B被判處管制的犯罪行為較A更輕，卻沒有得到任何寬宥。我們不能認(rèn)為這是對B的不公平，但是卻可以認(rèn)為，這能夠使得A在一定程度上逃脫法律的制裁，《刑法》規(guī)定產(chǎn)生的此種后果，是對罪刑相適應(yīng)原則的違背，在這個(gè)角度上，《刑法修正案（九）》第69條第2款對異種自由刑數(shù)罪并罰的規(guī)定缺乏合法性和合理性。

四、有期徒刑、拘役與管制數(shù)罪并罰合并執(zhí)行的合理路徑分析

《刑法修正案（九）》第69條第2款第一句僅規(guī)定“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”的表述存在歧義，若不加修改則可能有兩種理解方式：其一，數(shù)罪被判處有期徒刑和拘役，只執(zhí)行有期徒刑的刑期，不執(zhí)行拘役，即有期徒刑完全吸收拘役刑；其二，數(shù)罪被判處有期徒刑和拘役時(shí)，將拘役折抵為有期徒刑，按照限制加重原則進(jìn)行數(shù)罪并罰。這兩種理解方式在《刑法》修改前的司法實(shí)踐中均存在，在修改后的法條中語意不清，所以還需要修改法條規(guī)定，進(jìn)一步明確法條的真實(shí)含義，排除其模糊性和多義性，保證刑法的明確性，也為異種自由刑數(shù)罪并罰確立準(zhǔn)確的適用規(guī)則，排除合理性異議。

（一）依照吸收原則對有期徒刑、拘役、管制進(jìn)行數(shù)罪并罰之評析

在刑罰的輕重程度上，有期徒刑重于拘役，拘役重于管制，若有期徒刑能夠吸收拘役，則拘役可以吸收管制，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，只執(zhí)行有期徒刑；數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制的，或拘役和管制的，只執(zhí)行有期徒刑或拘役，不執(zhí)行管制；數(shù)罪中同時(shí)被判處有期徒刑、拘役、管制，只執(zhí)行有期徒刑，拘役、管制不再執(zhí)行。

世界范圍內(nèi)，如《拿破侖刑法典》即對數(shù)罪并罰采取吸收原則，對犯罪分子所犯的數(shù)個(gè)重罪或輕罪，不分別定罪量刑，僅宣告最重的刑罰。［3］再如有學(xué)者根據(jù)掌握的資料分析總結(jié)后認(rèn)為：有的國家對數(shù)個(gè)刑罰,均以其中最重的刑罰作為最后執(zhí)行的刑罰,例如俄羅斯、蒙古等國。有的國家則依據(jù)法律規(guī)定,只在某些同種刑之間適用此方法,例如奧地利、土耳其等國。但目前單純采用這種并罰原則的國家也很少,因?yàn)椴纱朔椒ú⒘P的結(jié)果,有時(shí)會使犯有數(shù)個(gè)罪行和犯一個(gè)罪的犯罪分子所處的刑罰相同,違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則,如果一個(gè)人無論犯了多少罪都只按一重罪處罰,會在客觀上產(chǎn)生“鼓勵”犯罪人實(shí)施一重罪之后再實(shí)施其他罪的副作用,不利于抑制和預(yù)防犯罪。［4］

我國早在20世紀(jì)80年代便有學(xué)者主張異種自由刑數(shù)罪并罰時(shí)采取重刑吸收輕刑的辦法，只執(zhí)行有期徒刑?！耙?yàn)檫@種并罰方法，既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行?！保?］然而我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)并不贊成吸收制，因?yàn)槲罩七`背了對有期自由刑應(yīng)采取限制加重原則進(jìn)行數(shù)罪并罰的精神，會導(dǎo)致明顯的普遍重罪輕罰、放縱犯罪、鼓勵犯罪的不良后果。［6］

吸收原則適用于死刑、無期徒刑、有期徒刑的數(shù)罪并罰時(shí)合理性尚且能夠得到認(rèn)可，但若適用到其他主刑刑罰，即有期徒刑與拘役、管制數(shù)罪并罰時(shí)，則不可采納。正如上文所舉司法案例，在《刑法修正案（九）》第69條第2款規(guī)定之下，同時(shí)被判處有期徒刑之后，數(shù)罪中被判處管制的刑罰程度甚至高于被判處拘役的刑罰程度，是對刑罰適用目的和秩序的擾亂，也是對罪刑相適應(yīng)原則的違背。因此，筆者認(rèn)為，在異種自由刑數(shù)罪并罰中不應(yīng)該適用吸收原則。

（二）依照并科原則對有期徒刑、拘役、管制進(jìn)行數(shù)罪并罰之評析

上述三種自由刑在特點(diǎn)與設(shè)置意義上均不同，不可與死刑、無期徒刑、有期徒刑之間的關(guān)系類比，三者之間雖有輕重之別，但無吸收的可行性，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則，罰當(dāng)其行，不讓任何觸犯刑法的行為逃脫法律制裁，對所有刑罰均獨(dú)立執(zhí)行，即采用并科原則。

依據(jù)并科原則的立法能夠在一定程度上克服吸收原則下放縱犯罪的缺陷，如意大利刑法中監(jiān)禁刑包括無期徒刑、有期徒刑和拘役，在異種自由刑數(shù)罪并罰問題上，《意大利刑法典》第74條規(guī)定：“如果數(shù)項(xiàng)犯罪可能導(dǎo)致判處不同種類的監(jiān)禁刑，各種監(jiān)禁刑分別地和全部地予以執(zhí)行”，在各國的刑事立法中不乏并科原則的影子，因?yàn)椤安⒖圃瓌t的根基在于人類樸素的報(bào)應(yīng)和正義觀念，只要人類社會的存在需要正義的支撐和維護(hù)，并科原則就不可能完全銷聲匿跡。”［7］

但也有反對意見認(rèn)為“有期徒刑執(zhí)行完畢,即意味著刑罰的目的已經(jīng)達(dá)到。在這種情況下,再執(zhí)行比有期徒刑更輕的刑罰,如管制或拘役,就適用刑罰的目的說,已失去了實(shí)際意義,也不利于對罪犯的改造,因此,這種并罰的方法亦不宜采用?！保?］此外，采用并科原則也存在一個(gè)邏輯缺陷：若C觸犯了兩個(gè)罪名，一罪被判處有期徒刑，另一罪依法應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑或拘役，若第二罪被判處有期徒刑，則應(yīng)根據(jù)限制加重原則決定最后執(zhí)行的刑罰，但若第二罪被判處拘役，則根據(jù)并科原則，分別執(zhí)行有期徒刑和拘役。相當(dāng)于被判處有期徒刑的較嚴(yán)重的情形中，犯罪人享受了“折扣”，而被判處拘役的較輕緩的情形中，犯罪人必須完整執(zhí)行全部刑罰，除非從個(gè)案和量化的角度出發(fā)，否則無法比較二者孰輕孰重，有可能造成不公平。因此，純粹的并科原則也不應(yīng)成為我國立法應(yīng)當(dāng)適用的原則。

（三）有期徒刑、拘役、管制之間關(guān)系特殊，在現(xiàn)行法律規(guī)定下應(yīng)兼采限制加重原則與并科原則對立法進(jìn)行修正

在《刑法修正案（九）》出臺前，已有學(xué)者提出“在對數(shù)罪并罰規(guī)定不作根本修改的前提下，限制加重立法例符合現(xiàn)行刑法的精神，是我國異種自由刑數(shù)罪并罰的首選立法例?！保?］國外也有很多援用限制加重原則的立法例。就有期徒刑、拘役與管制三種自由刑而言，我們從全新的角度進(jìn)行分析，不考慮此前所謂三者之間的位階關(guān)系，拘役與有期徒刑均屬剝奪自由的刑罰，有期徒刑在監(jiān)獄或看守所中執(zhí)行，拘役僅在看守所中執(zhí)行，且每月可回家1-2天，在一定程度上，拘役是有期徒刑執(zhí)行的一種延伸和輕緩化變更措施，有學(xué)者認(rèn)為“拘役的性質(zhì)不同于管制，它同有期徒刑一樣，同屬自由刑，性質(zhì)基本相同，因而具有折算的可能性?！保?0］實(shí)際上，對于“數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行”這一規(guī)定并無太多爭議，反對的觀點(diǎn)和邏輯矛盾的焦點(diǎn)主要集中于“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”這一觀點(diǎn)，因此拘役可以與有期徒刑之間進(jìn)行折抵，而管制屬于限制自由的刑罰，本身就以社區(qū)矯正的方式執(zhí)行，與有期徒刑和拘役不能同日而語，應(yīng)當(dāng)分別、全部地予以執(zhí)行。

折抵法在我國也獲得了學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士的支持，“將拘役折算為有期徒刑還是具有一定可操作性的：一方面，雖然刑法規(guī)定被判處拘役的犯罪人每月可以回家一天至兩天，但在司法實(shí)踐中，為了避免犯罪人逃跑以及免去出入看守所必須的繁瑣程序，真正如此操作的少之又少，對被羈押的犯罪人而言，剝奪自由的程度在實(shí)際上區(qū)別并不大；另一方面，對于犯罪人的最終處罰，也可以在拘役折算為有期徒刑之后適用‘限制加重’的原則時(shí)，適當(dāng)?shù)膹妮p確定執(zhí)行的刑罰。”［11］在《刑法修正案（九）》出臺前，已有學(xué)者提出了折抵的建議，“在刑法第六十九條第一款之后，增設(shè)第二款如下：數(shù)罪中有判處管制、拘役或者有期徒刑的，執(zhí)行其中最重的刑種，管制三日折合有期徒刑一日，管制二日折合拘役一日，拘役三日折合有期徒刑二日，按照第一款的規(guī)定決定執(zhí)行的刑期。”［12］雖然《刑法修正案（九）》對第69條的修改并未完全按照學(xué)界觀點(diǎn)進(jìn)行，修改后的法條引發(fā)的爭議也較大，但尚有修正的余地。綜合考量有期徒刑、拘役、管制三種刑罰的性質(zhì)，因拘役與有期徒刑性質(zhì)相近，折抵可能性和合理性較為充足；而管制是一種相比而言輕緩很多的刑罰，若未經(jīng)過精確的定量分析，則折抵規(guī)則的合理性無法得以保障，因而可暫不按限制加重原則進(jìn)行折抵，仍按照并科原則執(zhí)行。

注釋：

［1］http://www.pkulaw.cn，訪問日期：2015年10月1日。

［2］曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第211頁。

［3］李立眾：《異種自由刑數(shù)罪并罰的立法研究》，載《人民檢察》2014年第19期。

［4］馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第505頁。

［5］周道鸞、張泗漢：《關(guān)于適用數(shù)罪并罰的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)研究》1983年第1期。

［6］趙秉志：《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社1996年版，第752頁。

［7］劉樹德、于同志：《刑事審判前沿問題思考》，北京大學(xué)出版社2008年版，第240頁。

［8］同［5］。

［9］同［3］。

［10］孟慶華：《數(shù)罪被判異種自由刑并罰的立法解決方式》，載《南都學(xué)壇》2013年第4期。

［11］韓亮：《拘役與有期徒刑合并執(zhí)行方式之合理性與可行性探討》，載《今日南國》2010年第12期。

［12］同［3］。