網(wǎng)絡(luò)平臺行政法律責(zé)任邊界何在

2016-04-29 08:06:26趙鵬

財(cái)經(jīng) 2016年12期

趙鵬

平臺無法控制所有的用戶內(nèi)容，如果要求平臺對所有的用戶違法行為承擔(dān)責(zé)任，可能陷入全行業(yè)普遍性違法和監(jiān)管部門選擇性執(zhí)法的困境

阿里巴巴因網(wǎng)絡(luò)平臺存在違法違禁商品而被工商總局警示；餓了么因平臺商家違法而被食藥監(jiān)部門處罰；而廣受爭論的“快播”，在其管理者因傳播淫穢視頻受到刑事追訴之前，也因用戶分享侵權(quán)、淫穢視頻而分別被監(jiān)管部門罰款2.6億元和吊銷增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證……

近年來，網(wǎng)絡(luò)交易平臺發(fā)展迅猛，勢如燎原。然而，對于用戶的行政違法行為，平臺何時(shí)需要承擔(dān)責(zé)任？在盡到何種審查義務(wù)后可以免除責(zé)任？目前尚缺乏合理、明晰的規(guī)定。這種缺失使得平臺日漸暴露大量的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

個(gè)案處理的公平性暫且不論，圍繞上述案例的公共討論暴露出需要正視的問題：平臺無法控制所有的用戶內(nèi)容，如果要求平臺對所有的用戶違法行為承擔(dān)責(zé)任，勢必陷入全行業(yè)普遍性違法和監(jiān)管部門選擇性執(zhí)法的困境。

這既無法令人信服，也增加了產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不確定性。因此，必須為平臺經(jīng)營活動的合法和違法劃定一條合理、清晰的界限。

平臺民事責(zé)任明晰

網(wǎng)絡(luò)平臺型經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)在于它自身不直接提供某種內(nèi)容，而是在平臺上存儲、鏈接或傳送源自第三方的內(nèi)容，或者為第三方提供基于互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)。這種開放性使平臺能夠迅速聚合大量資源，就此形成雙邊或多邊市場效應(yīng)，獲得迅速增長。

但是，這一商業(yè)模式也面臨法律難題：平臺上的內(nèi)容由用戶創(chuàng)造，并經(jīng)系統(tǒng)自動生成展示，平臺沒有技術(shù)能力主動、全面控制。那么，一旦用戶內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)、行政違法甚至犯罪，平臺是否以及在何種程度上需要承擔(dān)法律責(zé)任？

這一問題的回答需要統(tǒng)合考量公共目標(biāo)和平臺的技術(shù)能力，既督促平臺規(guī)范其用戶行為，從而整飭市場秩序；又避免要求平臺承擔(dān)其技術(shù)能力以外的審核義務(wù)，從而影響產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

實(shí)際上，我國《侵權(quán)責(zé)任法》等民事領(lǐng)域的立法吸收了域外法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，并經(jīng)相關(guān)司法解釋和裁判案例細(xì)化，使得平臺何時(shí)需要對用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任有了較為統(tǒng)一、合理的規(guī)定。但對于用戶的行政違法行為，目前尚缺乏合理、明晰的規(guī)定。

不確定的行政法律責(zé)任

由于缺乏統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行有關(guān)平臺行政責(zé)任的規(guī)定散見于《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《食品安全法》、《廣告法》等法律法規(guī)，它們規(guī)定，如果平臺“發(fā)現(xiàn)”，或“明知或應(yīng)知”用戶內(nèi)容違法時(shí)，需要采取行動予以處理，否則將被行政處罰。單就文本而言，這些規(guī)定并無特別之處。但是，透過監(jiān)管部門的解釋，上述規(guī)范被理解為平臺需要普遍地主動監(jiān)控用戶的交易內(nèi)容。

這一體制與平臺對用戶內(nèi)容的民事責(zé)任大相徑庭，盡管兩者的法律文本高度相似：《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”，但理論界與實(shí)務(wù)界的共識是，該規(guī)范并非要求平臺承擔(dān)普遍性主動審查的義務(wù)——針對海量信息，平臺沒有能力做到這一點(diǎn)。一般情況下，平臺根據(jù)被侵權(quán)人的通知及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容即可獲得責(zé)任豁免。

兩大部門法的這種差異存在法理上的困惑，因?yàn)?，比較而言，民事侵權(quán)領(lǐng)域?qū)ψ鳛榈谌降钠脚_施加責(zé)任以保護(hù)受害者的緊迫性似乎更為強(qiáng)烈：當(dāng)用戶內(nèi)容侵犯他人民事權(quán)利時(shí)，被侵權(quán)人作為私人主體更為脆弱，它僅擁有有限資源和間接法律手段——向法院起訴，去追究直接侵權(quán)人；相反，當(dāng)用戶內(nèi)容違反監(jiān)管規(guī)則時(shí)，執(zhí)法部門擁有更多的資源和直接的法律手段——行政處罰，去追究直接違法者。實(shí)際上，意識到這一點(diǎn)，一些域外法治發(fā)達(dá)國家的立法和實(shí)踐構(gòu)成了相反的趨勢——對平臺追究行政或刑事等公法責(zé)任的條件更為嚴(yán)格。

在嚴(yán)格的責(zé)任體系下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺紛紛建立自動審核和人工相結(jié)合的內(nèi)控機(jī)制，但巨大的投入?yún)s不能消除高懸于頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍。這根源于普遍性主動審查模式帶來的不確定性：在“通知-刪除”規(guī)則下，平臺的注意義務(wù)相對確定——接到通知后及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容，并建立規(guī)則懲罰那些惡意侵權(quán)的用戶，就可以免除責(zé)任；但在普遍性主動監(jiān)控規(guī)則下，達(dá)到何種程度可免除責(zé)任方面難以找到一個(gè)明確、清晰的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，即使窮盡現(xiàn)有技術(shù)手段，平臺也不可能完全消除網(wǎng)站上的違法內(nèi)容——針對海量內(nèi)容，平臺或可以初步過濾掉一些明顯違法的內(nèi)容，但對大量較為隱蔽的違法行為不可能全面監(jiān)控。更具挑戰(zhàn)的是，《食品安全法》、《廣告法》等是如此復(fù)雜，監(jiān)管部門被法院判決認(rèn)定事實(shí)或適用法律錯(cuò)誤的情況亦不在少數(shù)，如何仰賴一個(gè)軟件去判斷？

監(jiān)管為減壓強(qiáng)化平臺責(zé)任

兩大部門法在責(zé)任機(jī)制上的分道揚(yáng)鑣很大程度上源于法律實(shí)施機(jī)制的差異：在民事領(lǐng)域，平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種注意義務(wù)由法院判斷，其地位中立、超脫于爭議雙方，能夠較多地考慮技術(shù)現(xiàn)實(shí)和利益平衡的需要。與此相反，行政領(lǐng)域的規(guī)范，首先由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。身負(fù)監(jiān)管壓力，又受資源和預(yù)算的約束，監(jiān)管部門自然希望擴(kuò)張平臺注意義務(wù)范圍，促使其幫助甚至替代自身去審查，從而減輕監(jiān)管壓力。

監(jiān)管部門的這一思路有其可理解之處，畢竟，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用便利了違法行為的實(shí)施，卻給監(jiān)管部門的執(zhí)法帶來巨大挑戰(zhàn)。一方面，網(wǎng)絡(luò)的跨區(qū)域交流性、匿名性等特征使得傳統(tǒng)上基于管轄權(quán)劃分的行政執(zhí)法體系難以適應(yīng)，證據(jù)收集也面臨新的挑戰(zhàn)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)交易平臺憑借互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)獲得時(shí)空地域范圍增強(qiáng)、供需匹配能力增強(qiáng)、撮合交易能力增強(qiáng)、信息樞紐能力增強(qiáng)的同時(shí)，也極大地增強(qiáng)了違法行為實(shí)施或擴(kuò)展其影響的能力。針對直接違法者的懲戒因此面臨執(zhí)法成本上升和震懾能力下降的雙重?cái)D壓，而公眾要求整飭市場環(huán)境的壓力又與日俱增。在此背景下，將網(wǎng)絡(luò)交易平臺作為其執(zhí)法目標(biāo)，通過責(zé)任機(jī)制迫使其承擔(dān)更多的交易審查責(zé)任，這一思路極具誘惑力。

然而，平臺或許擁有技術(shù)能力去限制違法用戶，但它們是否處于判斷何者違法的最佳位置？為了補(bǔ)充后者方面的能力，它們需要付出怎樣的代價(jià)，效果如何？如果發(fā)生誤判，又由誰來買單？

背離技術(shù)規(guī)律

網(wǎng)絡(luò)交易平臺的本質(zhì)不過是交易信息傳送的通道，如果提供明確、清晰的負(fù)面清單，在技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，平臺可以實(shí)施自動過濾。但是，如果要求平臺對高度情景化的、需要解釋的問題判斷，則超出其技術(shù)能力。因?yàn)?，任何此類行為必然是依賴人工的，而任何人工面對海量?shù)據(jù)，都必然無法勝任。

就此而言，當(dāng)下嚴(yán)格的責(zé)任體系，既無法從根本上解決問題，又大幅增加了平臺的運(yùn)營成本。更為嚴(yán)重的是，這種運(yùn)營成本的增加對阿里、百度等互聯(lián)網(wǎng)巨頭已經(jīng)是實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)，大量初創(chuàng)企業(yè)恐怕根本無力承受。這將極大提升行業(yè)進(jìn)入門檻，擠壓互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新空間。

同時(shí)，嚴(yán)格責(zé)任體系強(qiáng)化的私人審查可能形成另外一個(gè)更加嚴(yán)重、但目前更缺乏關(guān)注的后果，即依法行政要求的規(guī)避以及由此產(chǎn)生的權(quán)利侵蝕效應(yīng)：首先，當(dāng)下監(jiān)管部門對平臺問責(zé)，平臺處理用戶的體制導(dǎo)致平臺被推向監(jiān)管的前線，而監(jiān)管部門循于幕后，這使得監(jiān)管部門的責(zé)任被弱化，用戶也喪失了通過行政訴訟評價(jià)監(jiān)管政策和決定合法性的機(jī)會；其次，面臨嚴(yán)格的責(zé)任，又缺乏有效知識判斷，這很容易誘發(fā)平臺采取過度謹(jǐn)慎的過濾策略，從而過濾掉一些本來合法的內(nèi)容；其三，用戶本可獲得的正當(dāng)程序保護(hù)被弱化。在監(jiān)管部門直接執(zhí)法的情況下，它既要在實(shí)體上論證相關(guān)證據(jù)和法律依據(jù)的充分性，又要在程序上履行一系列告知、聽取陳述申辯等正當(dāng)程序的基本要求。然而，當(dāng)由平臺決定何時(shí)采取刪除、阻止等措施時(shí)，它既無義務(wù)也無動力采取這一成本巨大的程序。由此，所謂平臺審核比監(jiān)管部門執(zhí)法成本更低的原因恰在于，它避免了監(jiān)管部門在證據(jù)調(diào)查、事實(shí)認(rèn)定和與被處理當(dāng)事人交涉過程中的一系列成本。但是，這實(shí)際上是以用戶程序權(quán)利被侵蝕為代價(jià)的。

電子商務(wù)立法是明晰責(zé)任契機(jī)

互聯(lián)網(wǎng)不僅放大了經(jīng)濟(jì)、社會中業(yè)已存在的弊病，更放大了傳統(tǒng)行政管理體制下監(jiān)管部門的能力差距。治本之策，在于合理地激發(fā)市場自我凈化能力的同時(shí)，建設(shè)一個(gè)更有效率和更富擔(dān)當(dāng)精神的政府。遺憾的是，近年來，監(jiān)管政策不平衡地將責(zé)任的重?fù)?dān)移向了市場一方。倉促而缺乏理性的回應(yīng)，總會造成創(chuàng)新的代價(jià)、社會福利的損失和個(gè)體權(quán)益的侵犯。

當(dāng)下，正在制定的《電子商務(wù)法》為糾正這種偏差提供了一個(gè)契機(jī)：與《廣告法》等強(qiáng)調(diào)具體領(lǐng)域監(jiān)管秩序的法律不同，《電子商務(wù)法》肩負(fù)促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目標(biāo)，而合理、可預(yù)見的法律責(zé)任顯然是產(chǎn)業(yè)發(fā)展所必須的制度環(huán)境。因此《電子商務(wù)法》可以考慮從兩個(gè)方面對平臺行政責(zé)任體系進(jìn)行優(yōu)化：

一方面，將平臺需要承擔(dān)的義務(wù)類型化。監(jiān)管部門是哪些行為構(gòu)成違法的最佳判斷者，而平臺擁有最佳的技術(shù)能力對已經(jīng)被鎖定的用戶進(jìn)行阻止。因此，要求平臺事前過濾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限于少數(shù)明顯且可以被技術(shù)手段識別的違法行為，對此，法律應(yīng)要求監(jiān)管部門提供明確的負(fù)面清單供平臺實(shí)施；此外，對大量需要依據(jù)專業(yè)知識和結(jié)合具體情形判斷合法性的內(nèi)容，則不應(yīng)由平臺負(fù)責(zé)審查。法律應(yīng)要求監(jiān)管部門通過完善自身的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控技術(shù)和舉報(bào)受理機(jī)制進(jìn)行偵測、判斷，并在發(fā)現(xiàn)違法行為后及時(shí)通知平臺履行阻止、刪除義務(wù)。

另一方面要求監(jiān)管部門制定指導(dǎo)準(zhǔn)則，根據(jù)技術(shù)現(xiàn)實(shí)將平臺審核需達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)合理化和具體化。在此基礎(chǔ)上嚴(yán)格執(zhí)法，確保滿足標(biāo)準(zhǔn)即免責(zé)，違反標(biāo)準(zhǔn)必問責(zé)，實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的可預(yù)見性。