黃德啟

[摘要]為抑制房地產(chǎn)市場的供求亂象，應(yīng)根據(jù)目的性、交易形式、交易鏈、交易方式、交易種類、對價關(guān)系、功能、主體和客體等幾方面的差別，對房地產(chǎn)交易做出“民事”與“商事”的屬性區(qū)分。如果對住宅市場不作“民事交易”與“商事交易”的區(qū)分，對之適用同樣的稅收和信貸規(guī)制，則相對薄弱的居住消費(fèi)需求必定無法抗衡強(qiáng)大的投資投機(jī)需求，以居住消費(fèi)為本質(zhì)目的的住宅市場勢必會被投資投機(jī)需求所侵蝕，從而放大投資投機(jī)需求而抑制居住消費(fèi)需求，最終既擾亂市場又損害民生。

[關(guān)鍵詞]民事；商事；房地產(chǎn)市場；分類規(guī)制

近十年來，中國大陸城市房地產(chǎn)市場亂象叢生本文所稱房地產(chǎn)，均指除臺、港、澳之外的中國城市房地產(chǎn)。，房價屢調(diào)屢漲，房地產(chǎn)市場總是供不應(yīng)求。各方學(xué)者——主要是從事經(jīng)濟(jì)研究的學(xué)者——從各種不同的經(jīng)濟(jì)視角對其進(jìn)行了解讀。其實(shí)，從法律角度來說，這些問題似乎都可以從房地產(chǎn)市場沒有區(qū)別“民事關(guān)系”與“商事關(guān)系”而導(dǎo)致的市場規(guī)制機(jī)制未作合理區(qū)分中得到解答。從民商法基本理論的角度來說，“民事關(guān)系”與“商事關(guān)系”的區(qū)別表現(xiàn)在主體、客體、目的性、對價關(guān)系、交易鏈、交易形式、交易方式、交易種類、功能等幾個方面。以下即試從這幾個方面對房地產(chǎn)作為法律上的物——不動產(chǎn)的交易屬性作出分屬“民事關(guān)系”和“商事關(guān)系”的比較，從而考察對房地產(chǎn)市場進(jìn)行分類規(guī)制的必要性和合理性。為行文方便，我暫且將民事關(guān)系中的房地產(chǎn)稱為“民事房地產(chǎn)”，而將商事關(guān)系中的房地產(chǎn)稱為“商事房地產(chǎn)”。

第一，從目的性來看，民事關(guān)系的發(fā)生以滿足生活消費(fèi)需求為目的，而商事關(guān)系的發(fā)生則以商業(yè)資本的增值為目的。具體到房地產(chǎn)交易關(guān)系中，民事房地產(chǎn)交易關(guān)系的發(fā)生是買賣雙方因生活需求特別是買方的消費(fèi)需求——賣方急需資金用于生活消費(fèi)而將房地產(chǎn)變現(xiàn)而買方因生活消費(fèi)需要而用資金購房——催生的；而商事房地產(chǎn)交易關(guān)系的發(fā)生則是買賣雙方非為生活消費(fèi)目的而純粹為使自己的資本增值——賣方將之前低價購入的房地產(chǎn)高價售出而買方購入房地產(chǎn)后非為居住而是預(yù)備日后增值后再以更高的價格售出——催生的。這兩種截然不同的目的在民事房地產(chǎn)關(guān)系和商事房地產(chǎn)關(guān)系中是顯而易見、不難區(qū)分的。

第二，從交易形式和交易鏈的形成上看，民事關(guān)系多呈現(xiàn)出個別、分散的形式且一般不會形成交易鏈，而商事關(guān)系則表現(xiàn)為大量同質(zhì)行為的反復(fù)、集中交易且一般會形成長短不一的交易鏈。具體到房地產(chǎn)交易關(guān)系中，民事房地產(chǎn)交易關(guān)系因其消費(fèi)目的性而表現(xiàn)為零散的、原因豐富多樣的交易形式且以實(shí)際居住為終端、一般在短期內(nèi)不會繼續(xù)轉(zhuǎn)手交易，而商事房地產(chǎn)交易關(guān)系則因其贏利（資本增值）目的性而表現(xiàn)為同質(zhì)的、批量化的交易形式且以不斷增值為目的因而很可能在短期內(nèi)繼續(xù)轉(zhuǎn)手交易。因?yàn)?，為生活消費(fèi)目的的房地產(chǎn)交易可能是因?yàn)樯钪懈鞣N各樣的原因?qū)е碌某鍪刍蛸I入個別住宅而發(fā)生，因而其必然是各具特色的和很少重復(fù)發(fā)生的，并且因?yàn)閷?shí)際居住而終結(jié)了繼續(xù)交易的可能性；而為資本增值目的的房地產(chǎn)交易則只是純粹為了贏利而發(fā)生的、非以居住或金錢消費(fèi)為目的的房屋買入或賣出，其對交易標(biāo)的的選擇不是從買賣雙方的生活需要考慮，而是從影響交易標(biāo)的價值增值的因素考慮，并且這種交易會隨著影響價值因素的變化而不斷的持續(xù)發(fā)生?？梢哉f，民事房地產(chǎn)和商事房地產(chǎn)在交易形式及交易鏈上的這種區(qū)別是同其在交易目的性上的區(qū)別緊密相關(guān)的。

第三，也是因?yàn)橄M(fèi)目的性，民事關(guān)系的交易方式一般是現(xiàn)貨交易，而商事關(guān)系的交易方式則因其贏利目的性可以是現(xiàn)貨，也可以是期貨甚至是期權(quán)等不一而足。具體到房地產(chǎn)交易關(guān)系而言，以居住為目的的民事房地產(chǎn)交易因其現(xiàn)實(shí)的居住需求一般是現(xiàn)房買賣，而以贏利為目的的商事房地產(chǎn)交易則因其無須現(xiàn)實(shí)居住而能夠接受期房買賣甚至房號買賣等衍生交易方式。

第四，從交易種類上說，由于民事關(guān)系的發(fā)生多是基于日常生活需要而發(fā)生，而日常生活需要的滿足在本質(zhì)上無非是“衣食住行”四大類；而商事關(guān)系則是基于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而衍生出的特殊關(guān)系，就中國的國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)而言，粗分起來就有三大產(chǎn)業(yè)、二十大行業(yè)，細(xì)分起來更是有九十八個類別，每個類別里還可以再進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)分衍化 參見《國家統(tǒng)計(jì)局關(guān)于印發(fā)〈三次產(chǎn)業(yè)劃分規(guī)定〉的通知》，國統(tǒng)字〔2003〕14號。。因此，民事關(guān)系的種類相對簡單、傳統(tǒng)、穩(wěn)定，而商事關(guān)系的種類相對繁多且易隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展而衍生變化。在房地產(chǎn)交易關(guān)系中，民事房地產(chǎn)的交易種類就是住宅，即使細(xì)分，也無非就是公寓和別墅兩大類；而商事房地產(chǎn)的交易種類則有工業(yè)房地產(chǎn)（如廠房）、商業(yè)房地產(chǎn)（如商場）、旅游房地產(chǎn)（如酒店）等因產(chǎn)業(yè)形態(tài)不同而形成的紛繁復(fù)雜的類別。民事房地產(chǎn)與商事房地產(chǎn)在交易種類上的差別，實(shí)質(zhì)上仍然根源于二者消費(fèi)目的性（居住需求）和贏利目的性（資本增值）的不同導(dǎo)向。

第五，從對價關(guān)系上來看，民事關(guān)系講求等價交換、公平合理，因而其追求價格與價值最大程度上的接近，價格基本上由價值決定，二者不會偏離太多；而商事關(guān)系講求贏利、效率，因而其追求收益最大化，在供應(yīng)給定的情況下，價高者得，價格基本上由市場供求關(guān)系決定，二者可能會有較大的偏差。在房地產(chǎn)交易關(guān)系中，民事房地產(chǎn)以生活消費(fèi)為基礎(chǔ)，買賣雙方基于貨幣和實(shí)物的生活需求進(jìn)行等價交換，遵循善意交易的主觀原則，不得乘人之危獲取暴利；而商事房地產(chǎn)以生產(chǎn)經(jīng)營為基礎(chǔ)，買賣雙方基于對持有貨幣和實(shí)物的資產(chǎn)形態(tài)及其增值過程的不同需求而進(jìn)行交易，遵循迅捷安全的客觀原則，主張收益與風(fēng)險的同比承擔(dān)。

第六，從功能上看，民事關(guān)系的形成和維護(hù)有利于穩(wěn)定普通人之間的基本生活秩序，而商事關(guān)系的形成和維護(hù)則有利于建立市場主體之間的社會經(jīng)濟(jì)秩序。具體到房地產(chǎn)交易關(guān)系中，民事房地產(chǎn)通過保障人們的基本居住需求，從而維護(hù)人們之間的基本生活秩序；而商事房地產(chǎn)通過提供各類樣態(tài)的建筑物，滿足不同市場主體的生產(chǎn)經(jīng)營需求，從而建立各類產(chǎn)業(yè)之間的社會經(jīng)濟(jì)秩序。

第七，正是基于以上各種差別，民事關(guān)系的主體一般多為生活中個性相異的“自然人”，而商事關(guān)系的主體一般多為市場中同業(yè)競爭的“商法人”。因?yàn)椤白匀蝗恕笔歉挥诟行缘?，因而民事關(guān)系相對應(yīng)的客體標(biāo)的物也往往是不可替代的特定物；而由于“商法人”通常是具有經(jīng)濟(jì)理性的，所以商事關(guān)系相對應(yīng)的客體標(biāo)的物往往可以用相同“質(zhì)地”的種類物予以替代。具體到房地產(chǎn)交易關(guān)系中，民事房地產(chǎn)的買賣雙方或買方一般為“自然人”，標(biāo)的物為承載了特定“自然人”千差萬別的感情偏好的特定住宅；而商事房地產(chǎn)的買賣雙方或買方為一般為“商法人”，標(biāo)的物為滿足同類“商法人”類似經(jīng)營需求的可以同類替代的種類建筑物。

通過以上對比分析，我們可以這樣說，房地產(chǎn)交易應(yīng)該根據(jù)其目的性、交易形式、交易鏈、交易方式、交易種類、對價關(guān)系、功能、主體和客體等幾方面的差別而做出“民事”與“商事”的屬性區(qū)分。

“民事”與“商事”（“民事關(guān)系”與“商事關(guān)系”、“民法”與“商法”）的區(qū)分源來有自。民商分立是大陸法系國家歷史上形成的普遍法律現(xiàn)象，并已成為大陸法系的法律傳統(tǒng)[1]。從商法的產(chǎn)生過程來看，商法正是基于“商事”或“商事關(guān)系”不同于“民事”或“民事關(guān)系”的特點(diǎn)而發(fā)展出不同于民法的調(diào)整規(guī)范。因此，基于前述“民事房地產(chǎn)”與“商事房地產(chǎn)”的應(yīng)有區(qū)別，對應(yīng)于此的調(diào)整規(guī)范也應(yīng)作出“民事房地產(chǎn)法”與“商事房地產(chǎn)法”的區(qū)分。

中國大陸現(xiàn)有的調(diào)整房地產(chǎn)交易關(guān)系的法律規(guī)范，無論是房地產(chǎn)開發(fā)還是房地產(chǎn)交易、抵押、租賃，雖從用途上對住宅作了特別規(guī)定，但均未從交易性質(zhì)上對房地產(chǎn)做出“民事”與“商事”的區(qū)分。與房地產(chǎn)交易相關(guān)的稅收、信貸等相關(guān)制度也僅僅是依據(jù)房地產(chǎn)的用途作了商業(yè)地產(chǎn)與住宅的粗略劃分，而未進(jìn)一步對住宅市場依其交易性質(zhì)再作細(xì)致的劃分。事實(shí)上，近年來，中國內(nèi)地的住宅市場充斥著大量的非消費(fèi)目的的投資投機(jī)性交易。這些以贏利為目的的投資投機(jī)性住宅交易，與以居住消費(fèi)為目的的住宅交易完全不同，按照前述“民事關(guān)系”與“商事關(guān)系”的區(qū)分理論，前者顯然是“商事交易”，而后者則是“民事交易”。

如果對住宅市場不作“民事交易”與“商事交易”的區(qū)分，對之適用同樣的稅收和信貸規(guī)制，則相對薄弱的居住消費(fèi)需求必定無法抗衡手握大量資金的強(qiáng)大的投資投機(jī)需求，以居住消費(fèi)為本質(zhì)目的的住宅市場勢必會被投資投機(jī)需求所侵蝕，從而放大投資投機(jī)需求而抑制居住消費(fèi)需求，最終既擾亂市場又損害民生。

可悲的是，中國大陸自20世紀(jì)90年代住房制度改革以來，始終未對住宅市場作出“民事”與“商事”的明確區(qū)分，各項(xiàng)制度設(shè)計(jì)均忽略了住宅市場出現(xiàn)投資投機(jī)的可能性。如房產(chǎn)稅只對商業(yè)地產(chǎn)征收而不對住宅征收，商品房不區(qū)分基本需求、改善性需求與投資投機(jī)性需求而適用同一的交易稅率和信貸利率等。這種不加區(qū)分的結(jié)果就是近十年來住宅市場的價格飆升，投資投機(jī)之風(fēng)盛行而基本居住消費(fèi)需求萎靡，廣大民眾怨聲載道，最終影響“社會和諧”、阻滯“科學(xué)發(fā)展”甚至危及“政權(quán)合法性”。

近兩年來，中國中央政府意識到這一問題的嚴(yán)重性，連續(xù)出臺了若干調(diào)整住宅市場的政策，對基本居住消費(fèi)需求與投資投機(jī)性需求作了初步區(qū)分，對二者適用不同的交易稅率和信貸利率，從而在一定程度上緩解了住宅市場的投資投機(jī)之風(fēng)。但一方面這些政策調(diào)整來得太晚，另一方面這還只是純粹從宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)角度作的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的政策調(diào)整，而不是從交易性質(zhì)的根本區(qū)別上認(rèn)識住宅市場的屬性劃分。因而這種政策微調(diào)不僅是不充分的而且是不徹底的，因此最終是不科學(xué)的。

參考西方發(fā)達(dá)國家的做法，在房地產(chǎn)買賣、租賃、抵押、保有等交易環(huán)節(jié)，均應(yīng)區(qū)分基本居住消費(fèi)需求、改善性居住消費(fèi)需求及投資投機(jī)性需求，減少甚至取消基本居住消費(fèi)需求交易的各環(huán)節(jié)稅費(fèi)，加大對基本居住消費(fèi)需求交易的信貸支持，而對投資投機(jī)性需求則應(yīng)反其道而行之。如是，則還“民事房地產(chǎn)”與“商事房地產(chǎn)”之本來屬性，以滿足“民事房地產(chǎn)”之民生目的并規(guī)范“商事房地產(chǎn)”之營利沖動。

本文試圖借助法理分析，引發(fā)從法律角度對當(dāng)前房地產(chǎn)市場混亂原因及其對策的思考，從而為“肉食者”謀劃住宅市場的法律規(guī)制提供一個片面的參考。不周之處，懇請方家指正。

參考文獻(xiàn)：

李根.論民法與商法的關(guān)系[J].重慶職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報：綜合版，2004（1）：53.