張理恒　石凌云

(1.成都市人民檢察院　四川成都　610041;2.成都市溫江區(qū)人民法院　四川成都　611130)

?

故意傷害案件特殊正當防衛(wèi)抗辯出罪路徑評析——以黃某被控故意傷害案展開

張理恒1石凌云2

(1.成都市人民檢察院四川成都610041;2.成都市溫江區(qū)人民法院四川成都611130)

摘要：刑法領域的正當防衛(wèi)可分為一般正當防衛(wèi)和特殊正當防衛(wèi)，這兩種防衛(wèi)形式在刑事司法的適用上具有層次性和位階性特征。在被告人提出正當防衛(wèi)抗辯的故意傷害案件中，司法人員應當分三個步驟判斷被告人的行為是否屬于正當防衛(wèi)：第一個步驟，以刑法20條第1款為根據(jù)判斷被害人的行為是否屬于針對被告人實施的正在進行的不法侵害；第二個步驟，繼續(xù)以刑法第20條第1款為根據(jù)判斷被告人的行為是否屬于一般正當防衛(wèi)，特別是是否符合防衛(wèi)限度條件；第三個步驟，以刑法第20條第3款為根據(jù)判斷被告人的行為是否屬于特殊正當防衛(wèi)，特別是被害人的不法侵害是否屬于嚴重不法侵害。只要以上三步中有一個步驟能夠作出肯定回答，被告人的行為均屬于正當防衛(wèi)，否則只能按照犯罪處理。

關鍵詞：一般正當防衛(wèi)；特殊正當防衛(wèi)；出罪；“三步驟”判斷

一、案件展開：黃某涉嫌故意傷害案①

被告人黃某和付某系同事關系，兩人因工作上意見不合吵了一架。黃某女朋友也是黃、付二人的同事，為了搞好關系遂向黃某建議道：“明天反正是周末，干脆明天下午請付某到我們家，你(黃某)要態(tài)度好點，主動給別人道歉?！闭鞯命S某同意后，黃某女朋友遂通過電話邀約付某于第二天下午4點半左右到黃家做客。第二天下午付某如約到黃家，還一同帶上蔡某、被害人董某，但黃某并不認識蔡、董二人。黃某和其女朋友看到付、蔡、董三人一路氣勢洶洶，心理有些害怕，不敢給他人開門。付某等三人合力撞開黃家大門，一進來就滿屋追著黃某打。黃某沒處躲藏，被逼進廚房后索性拿起一把菜刀比劃起來，董某臉上被劃兩刀(后經法醫(yī)鑒定為重傷)。黃某利用董某被砍后的一個間歇迅速逃出家，但付、蔡、董三人仍繼續(xù)追打黃某。警方介入后，黃某和付、蔡、董三人均被抓獲。當?shù)貦z察院經審理后認為黃某應構成故意傷害(致人重傷)罪，同時成立防衛(wèi)過當，并向當?shù)胤ㄔ浩鹪V。一審法院支持檢方公訴意見，認定黃某構成故意傷害罪，但同時成立防衛(wèi)過當，遂判處黃某拘役3個月，附帶民事賠償5000元。黃某不服上訴后，二審法院維持原判。

二、案件析理：兩種出罪思路

“黃某被控故意傷害案”的背景是：本案發(fā)生于1997年現(xiàn)行刑法實施后不久，由于當時刑法剛設立第20條第3款規(guī)定特殊正當防衛(wèi)制度，當時各方面對特殊正當防衛(wèi)的理解和把握還不成熟，對于該案在二審中是否需要認定為正當防衛(wèi)而宣告無罪，曾在司法機關內部引起過較大爭論，但論證過程中始終存在正當防衛(wèi)無罪說和防衛(wèi)過當有罪說兩種觀點，最終沒有形成定論。但在案件已經發(fā)生過十年之后的2008年，《刑法縱橫談(總則部分)》一書的四位編者(都是我國刑事司法實務界和理論界的權威專家)均無爭議地認為本案中黃某的行為如果發(fā)生在現(xiàn)在應屬正當防衛(wèi)。[1]

本文將從刑法規(guī)范學角度確定出被告人黃某對抗付某等三人侵害并致其中一人重傷的行為屬于正當防衛(wèi)(不構成犯罪)的兩種論證思路：

1.第一種思路：被告人黃某的反抗行為符合特殊正當防衛(wèi)的成立條件。

這一結論包括以下幾個方面的內容：第一，付某、蔡某和董某三人強闖民宅施暴在行為類型上本身就具有嚴重侵犯房屋主人(被告人黃某)人身安全的高度危險性。住宅主人在必要時對擅闖民宅者(特別是夜闖民宅者)采用殺、傷等方式實施防衛(wèi)無須承擔刑事責任，不僅是現(xiàn)代各國刑法的通例，就是在我國古代的法律條文中都有明確規(guī)定。例如唐律規(guī)定：“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時殺者，勿論。若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執(zhí)而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流。”[2]明律規(guī)定：“凡夜無故入人家，杖八十。主家登時殺死者，勿論。其已就拘執(zhí)而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等。至死者，杖一百，徒三年?！盵3]我國南方少數(shù)民族地區(qū)的習慣法中也有類似條文，如傣族習慣法規(guī)定：“犯死罪的人，得用銀抵死罪”，但是夜里闖進人家屋子被戶主殺死，無罪。[4]在1997年現(xiàn)行刑法修訂過程中，最高立法機關曾公布的修訂草案曾在第20條第3款之后規(guī)定了第20條第4款，即住宅主人對私闖民宅者實施的正當防衛(wèi)可按照特殊正當防衛(wèi)處理(不構成犯罪)，但是在草案征求意見過程中，有人提出社會上鄰里糾紛升級后打架吵上門的情況并不少見，如果允許公民可以隨意對非法闖入者實施不計后果的特殊正當防衛(wèi)則可能造成正當防衛(wèi)制度的濫用，所以在最后通過的現(xiàn)行刑法正式文本中取消了上述規(guī)定。但本案中付某等三人闖進黃家施暴的行為已經明顯突破了鄰里糾紛的正常范圍。將被告人黃某的行為認定為特殊正當防衛(wèi)并宣告無罪，不僅符合近年來歷次刑事修正案中不斷強化保護住宅安全的做法，也應當是未來刑法修正和完善的一個趨勢。第二，付某等三人的施暴行為確屬可能造成黃某重傷、死亡的嚴重暴力，符合刑法第20條第3款的“行兇”。應當按照行為時標準設身處地對付某等三人的暴行程度做出準確評估：付某等三人強行闖入黃宅后，直接競相追打毫無準備的被告人，雖然付某等人在毆打過程中沒有使用兇器，但考慮到雙方在攻與守之間的不平衡性十分顯著，而且黃家本來就空間有限，家里也安放了許多家具和設備，假設黃某如不果斷采取自衛(wèi)，很可能被逼入墻角、廁所等處遭三人合圍暴打，造成黃某重傷、死亡的概率非常高。所以，在付某等人的行為已經構成“行兇”的情形下，被告人黃某實施反擊將不法侵害人中的其中一人(董某)打成重傷符合刑法第20條第3款規(guī)定的特殊正當防衛(wèi)，不應當承擔刑事責任。

2.第二種思路：被告人黃某的反抗行為也符合一般正當防衛(wèi)的成立條件。

如果暫時撇開刑法第20條第3款的規(guī)定，直接根據(jù)刑法第20條第1款的規(guī)定，退一步將付、蔡、董三人的行為認定為一般不法侵害，也應當認為被告人黃某的反擊行為符合一般正當防衛(wèi)的成立條件，應宣告為無罪。其中涉及的核心問題乃是一般正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題。我們認為，本案被告人黃某的行為符合一般正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件：其一，在防衛(wèi)樣態(tài)上，黃某在防衛(wèi)過程中使用菜刀是屬于在正當防衛(wèi)必要限度之內的行為(即沒有明顯超過必要限度)。黃某孤身一人與三名悍匪在小屋內周璇，倘若不使用防身利器只是赤手空拳是難以有效抗拒不法侵害；其二，在防衛(wèi)結局上，黃某使用菜刀將不法侵害人之一的董某砍成重傷屬于正當防衛(wèi)的合法結果。事實上，董某受重傷后付某一方沒有停止不法侵害，仍然對被告人黃某窮追猛打，董某受傷后也跟著打，直到警方的介入才最終平息了付、蔡、董三人的暴行。這可理解為，從防衛(wèi)必要性上進行評估，董某在砍傷黃某之外，再砍傷或砍死一名侵害者直至最終制止住不法侵害，均系為制止不法侵害而制造的合法結果，都不屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”的防衛(wèi)過當問題。

三、“三步驟”判斷規(guī)則適用前提

上文涉及到一般正當防衛(wèi)和特殊正當防衛(wèi)，就“一般”和“特殊”的關系而言，二者之間必然存在競合關系。相對于一般正當防衛(wèi)，特殊正當防衛(wèi)的特殊性主要體現(xiàn)在不法侵害人正在實施“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”等嚴重危及人身安全的嚴重暴力犯罪，這一“嚴重暴力犯罪”不僅要符合成立一般正當防衛(wèi)所需要的違法或犯罪行為的違法性本質屬性，在此之外還必須對防衛(wèi)人或第三人的人身權益造成了更為強烈而緊迫的法益侵害性(或危險)。正是有鑒于此，刑法放開了防衛(wèi)人在實施特殊正當防衛(wèi)時的程度性要求。在防衛(wèi)人面臨“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”時，如果按照一般正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件來考量，防衛(wèi)人制止不法侵害的行為如果沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”，其防衛(wèi)行為便可能存在一般正當防衛(wèi)和特殊正當防衛(wèi)的適用范圍內存在競合關系。如前所述，黃某的反擊行為既符合刑法第20條第1款規(guī)定的一般正當防衛(wèi)，也符合第3款規(guī)定的特殊正當防衛(wèi)，當競合發(fā)生時，法條的優(yōu)先適用便成為問題。

當然，從司法實踐中行為的符合性上進行評價，“行兇”、“殺人”、“搶劫”、“強奸”、“綁架”等概念內涵可能存在一定的不確定性，確需斟酌。如對于“行兇”而言，有學者認為“行兇”應當限制為使用兇器、對被害人進行暴力攻擊，使被害人的人身安全受到威脅。[5]也有學者認為，“行兇”并不限于使用兇器，在不法侵害人與防衛(wèi)人在人數(shù)、攻防能力等方面存在較大差異時，也可能存在嚴重危及人身安全的性質。[6]在“行兇”和“殺人”的區(qū)分上講，有學者認為法條對“行兇”和“殺人”進行了分別列舉，故“行兇”包含“傷害”而不包含“殺人”。[7]也有學者指出，“行兇”具有或殺或傷的擇一故意或兼有故意，“行兇”應包含“殺人”。[8]正是概念符合性層面上的不確定性，造成適用刑法第20條第1款還是第3款難以抉擇。同時，盡管從實質意義上講，不法侵害人的行為是否具有“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的性質是區(qū)分一般正當防衛(wèi)和特殊正當防衛(wèi)的分水嶺，但“嚴重危及人身安全”的含義確實需要進行規(guī)范的價值判斷，所以在一定程度上抽象出“嚴重危及人身安全性”的價值本質并在下文所述的“三步驟”判斷規(guī)則中得以體現(xiàn)，應當是本文承載的主要研究任務。

四、案件引申：出罪思路的層次性——“三步驟”判斷規(guī)則

正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由，在承認構成要件是違法行為類型的前提下，正當防衛(wèi)被認為是消極的違法事由而予以看待的。根據(jù)結果無價值法益衡量說的觀點，行為人能否被評價為正當防衛(wèi)而得以出罪，主要應取決于侵害人是否具有利益闕如、防衛(wèi)人是否具有利益優(yōu)越等情節(jié)，侵害人自身的法益也應當受到法律保護，這就涉及到一般正當防衛(wèi)和特別正當防衛(wèi)在司法適用中的位階關系問題，即一般正當防衛(wèi)和特殊正當防衛(wèi)“誰先誰后”的適用問題。

原則上某種行為疑似具有防衛(wèi)情節(jié)時，司法者判斷該行為是否符合正當防衛(wèi)條件應優(yōu)先根據(jù)刑法第20條第1款的規(guī)定判斷其是否成立一般正當防衛(wèi)，只能得出否定結論才能根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定判斷其否成立特殊正當防衛(wèi)，所以本案中黃某的行為應以一般正當防衛(wèi)的規(guī)定(刑法第20條第1款)宣告無罪。具體來說，在被告人提出正當防衛(wèi)抗辯的故意傷害案件中，司法人員應當分三個步驟判斷被告人的行為是否成立正當防衛(wèi)：第一個步驟是，以刑法20條第1款為根據(jù)判斷被害人的行為是否屬于針對被告人實施的正在進行的不法侵害(如果得出否定回答，則被告人的行為不是正當防衛(wèi)；如果得出肯定回答，則進行第二個步驟的判斷)；第二個步驟是，在第一個步驟已經得到肯定回答基礎上，繼續(xù)以刑法第20條第1款為根據(jù)判斷被告人的行為是否成立一般正當防衛(wèi)，特別是否符合防衛(wèi)限度條件(若得出否定回答，則被告人的行為暫時成立防衛(wèi)過當(刑法第20條第2款)，并繼續(xù)進行第三個步驟的判斷；如果得出肯定回答，則被告人的行為最終成立一般正當防衛(wèi)(刑法第20條第1款))；第三個步驟是，在第二個步驟已得出否定回答基礎上，以刑法第20條第3款為根據(jù)判斷被告人的行為是否成立特殊正當防衛(wèi)，特別是被害人的不法侵害是否屬于嚴重不法侵害，即刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”(若得出肯定回答，則被告人的行為最終成立特殊正當防衛(wèi)(刑法第20條第3款)。若得出否定回答，則被告人的行為最終成立防衛(wèi)過當(刑法第20條第2款))。

表1　刑法第20條第1款與第3款在司法適用中的三步驟判斷

本案是有被告人以正當防衛(wèi)抗辯的故意傷害案件，故本案完全可以適用以上“三步驟”進行處理。在第一步的判斷中，根據(jù)刑法20條第1款規(guī)定的指引，可以認定本案被害人一方已對被告人黃某實施了正在進行的不法侵害，于是進入下一步判斷。在第二步的判斷中，仍然根據(jù)刑法20條第1款規(guī)定的指引，可以認定被告人黃某的行為完全符合一般正當防衛(wèi)的全部成立條件，所以黃某的行為最終成立一般正當防衛(wèi)。至此，本案的判斷即已結束，不可能再推進到第三步(再來判斷其行為是否符合特殊正當防衛(wèi))。

在此筆者對本案案情做一個大膽的改編：假設黃某如果要有效制止付某、蔡某和董某三人聯(lián)合的不法侵害，充其量將其中一人砍死即可，可黃某過于驚恐，將其中二人砍死，那么，如何對黃某在防衛(wèi)限度之外額外又砍死一人的行為做出適當?shù)男谭ㄔu價呢？應將這一案件按照以上“三步驟”判斷處理。在第一步的判斷中，同樣根據(jù)刑法20條第1款的規(guī)定，認定付、蔡、某三人對被告人黃某實施了正在進行的不法侵害。在第二步的判斷中，仍然根據(jù)刑法20條第1款的規(guī)定，應認定被告人黃某的行為符合一般正當防衛(wèi)的大部分成立條件，但不符合防衛(wèi)限度條件，故被告人的行為暫時成立防衛(wèi)過當，這樣就有必要推進到更下一步判斷。在第三步的判斷中，根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，可以確認被害人實施的不法侵害屬于這里的“行兇”，因此被告人黃某的行為最終成立特殊正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

注釋：

①本案件取自張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談(總則部分)》，北京：北京大學出版社2008年版，第188—189頁。

參考文獻：

[1]張軍,姜偉,郎勝,陳興良.刑法縱橫談(總則部分)[M].北京：北京大學出版社,2008：188—189.

[2]劉俊文點校.唐律疏議[M].北京：中華書局，1983(18)：436.

[3]懷效鋒,李鳴點校.大明律[M].北京：法律出版社，1999(18)：146.

[4]傣族社會歷史調查(西雙版納之三)[M].昆明：云南民族出版社，1983：125.

[5]陳興良.論無過當防衛(wèi)[J].法學， 1998(6)：75.

[6]趙秉志.刑法學總論[M]. 北京：群眾出版社會，2000：145.

[7]高洪賓.論無限防衛(wèi)[M].北京：中國方正出版社 ，2000：164.

[8]趙秉志，劉志偉.正當防衛(wèi)理論若干爭議問題研究[J].西安：法律科學.西北政法學院學報，2001(2)：26.

[責任編輯譚金蓉]

中圖分類號：D914

文獻標志碼：A

文章編號：2095-1124(2016)02-0063-03

作者簡介：張理恒(1983—)，男，法學博士，中國人民大學法學博士后，四川省成都市人民檢察院檢察官，四川大學刑事政策研究中心研究員，西南政法大學毒品犯罪與對策研究中心研究員，四川省法學會刑法學研究會理事，主要研究方向為刑法學、經濟刑法學和刑事政策。

基金項目：本成果系2015年度最高人民檢察院檢察理論研究課題“刑事檢察領域正當防衛(wèi)疑難問題研究”(GJ2015D19)的研究成果；2014年度四川省人民檢察院檢察理論研究課題(CJ2014C04)的最終結項成果。

收稿日期：2015-11-11