王曉瓊

摘 要 商人的概念在德國(guó)商法上是一個(gè)一直爭(zhēng)論不休的問(wèn)題， 什么是商人，這個(gè)概念至今還沒(méi)有一個(gè)比較準(zhǔn)確和完整的定義，而造成這種現(xiàn)象的原因是多樣的，比如說(shuō)在翻譯過(guò)程中語(yǔ)言措辭得到問(wèn)題，以及如今所處的時(shí)代背景和德國(guó)商法制定之初已有很大的差異。

關(guān)鍵詞 商人 商人身份 企業(yè)

中圖分類(lèi)號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1德國(guó)商法中的商人

在楊繼翻譯的《德國(guó)商法》這本書(shū)中，將商人定義為：“從事商營(yíng)利事業(yè)的人”，其次對(duì)此也下了定義，即：“商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)是指任何營(yíng)業(yè)行為，但是企業(yè)依照其性質(zhì)和范圍不要求以商人的方式進(jìn)行營(yíng)業(yè)的除外?！?/p>

由于德國(guó)的商法以主觀體系（以商人觀念為基礎(chǔ)）為立法的出發(fā)點(diǎn)，一個(gè)民事主體是否能夠適用商法規(guī)范，商人概念起著關(guān)鍵性的連接作用，因?yàn)橹挥挟?dāng)事人具有商人資格，才有可能成為商法所調(diào)整的對(duì)象，為商法所規(guī)范。又因?yàn)樯倘吮欢x為從事商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)的人，因此商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)也就自然成為了最為核心的連接點(diǎn)，經(jīng)營(yíng)一項(xiàng)商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)的人具有商人資格，能夠成為商人。由此可見(jiàn)，商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)作為商人認(rèn)定中的關(guān)鍵所在，其概念也當(dāng)然成為了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)，在《德國(guó)商法》中的定義為“任何的營(yíng)利事業(yè)經(jīng)營(yíng)，但是企業(yè)依照其性質(zhì)或者規(guī)模不需要以商人方式設(shè)置的營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的，不在此限?！碧子枚啪皾烧撐闹袑?duì)這個(gè)概念的分析，被認(rèn)定為從事商營(yíng)利事業(yè)要滿(mǎn)足兩個(gè)條件：

首先是必須經(jīng)營(yíng)一項(xiàng)營(yíng)利事業(yè)；其次是該營(yíng)業(yè)事業(yè)要達(dá)到一定的程度和規(guī)模。

滿(mǎn)足以上兩個(gè)要件就被定義為從事商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)的商人。德國(guó)商法中這種對(duì)營(yíng)業(yè)所需的要素有幾個(gè)比較具體的概括：首先就是該商事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)要具有獨(dú)立性，能夠?yàn)樽约旱囊庵咀龀霆?dú)立自由的各項(xiàng)活動(dòng)安排，完成各個(gè)工作；其次要具有獲得利益的意圖，即具有有償性。但是這種意圖不以事實(shí)上取得利益為標(biāo)準(zhǔn)，只要主觀上具有獲得利益的想法就行；再次是這種商事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)要通過(guò)一定的外在行為表現(xiàn)出來(lái)，能夠?yàn)槿藗兯J(rèn)識(shí)和知曉；最后就是排除了自由職業(yè)，典型的代表就有律師、公證人、審計(jì)人、畫(huà)家、作家等。

除了上述對(duì)商人概念的認(rèn)識(shí)外，我們還可以把商人理解為商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)的經(jīng)營(yíng)者。而這也就說(shuō)明商人可以被理解為經(jīng)營(yíng)者，在德國(guó)商法中，商人對(duì)其法律行為享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，所以事實(shí)上從事活動(dòng)的人不是商人，而是能為其行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人為商人，最為典型的代表為代理。與上述不同的是，在一自己名義從事商行為時(shí)，行為人即為商人。

最后，在商事組織中成員是否是商人也存在爭(zhēng)議，但通說(shuō)認(rèn)為普通商事合伙和有限商事合伙中承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的合伙人是商人，與此相對(duì)的是承擔(dān)有限責(zé)任的 則不能獲得商人身份。

綜上所述，《德國(guó)商法》中并沒(méi)有為商人給出一個(gè)具體的概念和標(biāo)準(zhǔn)能夠清晰地區(qū)分商人或非商人，這也是現(xiàn)在德國(guó)商法飽受指責(zé)的重要原因。

2各種形式的商人

2.1當(dāng)然商人

依照《德國(guó)商法典》對(duì)商人的定義：商人→ 商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)經(jīng)營(yíng)者→任何營(yíng)利事業(yè)經(jīng)營(yíng)（但是企業(yè)性質(zhì)or規(guī)模不需要以商人方式設(shè)立經(jīng)營(yíng)除外） 依照這樣一種邏輯，可以看出，一個(gè)主體要想獲得商人資格要滿(mǎn)足以下條件：首先該主體要從事商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)，其次這個(gè)主體若為企業(yè)或者規(guī)模要求必須是要以商人設(shè)置方式營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)。這就說(shuō)明，這種商人必須要登記，但是是否登記并不是影響商人資格的獲得，登記僅僅起到一種公示作用，任何形式的經(jīng)營(yíng)者，只要達(dá)到一定規(guī)模和最低程度，都可以成為商人。這就是《德國(guó)商法》當(dāng)中所指的當(dāng)然商人。

這種形式的商人有一個(gè)特別的規(guī)定，就是企業(yè)應(yīng)當(dāng)承當(dāng)證明自己不是商人的舉證責(zé)任， 這種舉證責(zé)任的倒置是處于對(duì)相對(duì)不可能對(duì)企業(yè)的具體情況有具體的了解，所以這種舉證責(zé)任的出現(xiàn)有它的合理性。但是由于當(dāng)然商人對(duì)商人資格的獲得規(guī)定的太過(guò)寬泛，任何從事?tīng)I(yíng)利事業(yè)的經(jīng)營(yíng)者都可以成為商人，難免使商人的界定變得困難，很難被具體化，容易滋生疑問(wèn)。

2.2自由登記商人

因商事登記而成為的商人即自由登記商人。自由登記商人又可以分為小營(yíng)利事業(yè)性質(zhì)的自由登記商人和農(nóng)林業(yè)營(yíng)業(yè)事業(yè)性質(zhì)的自由登記商人。

小營(yíng)利事業(yè)性質(zhì)的商人是指原本不需要以商人方式設(shè)置營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)，即沒(méi)有到達(dá)設(shè)置商人的最低限度和規(guī)模，但是申請(qǐng)商事登記從而成為商人。這種性質(zhì)的商人因?yàn)楸旧頉](méi)有達(dá)到規(guī)定的最低限度和規(guī)模，因而如果在其取得商人資格后還可以申請(qǐng)注銷(xiāo)登記，所以小營(yíng)利性質(zhì)的商人有被稱(chēng)為擁有回程車(chē)票的商人。但是只要獲得了商人資格，那么他就要受到商法規(guī)范的約束，在享有商法上各項(xiàng)權(quán)利的同時(shí)，相應(yīng)地也要承當(dāng)義務(wù)，但是就總體而言，這種獲得商人資格的方式是利大于弊的。

而另外一種農(nóng)林業(yè)營(yíng)業(yè)事業(yè)性質(zhì)的自由登記商人于小營(yíng)利事業(yè)性質(zhì)的商人相反，是指他已經(jīng)達(dá)到了最低限度和規(guī)模，但是并不當(dāng)然獲得商人資格，其次在其達(dá)到最低限度和規(guī)模的同時(shí)，在需要依照商人方式設(shè)置經(jīng)營(yíng)的境況下，他可以通過(guò)商事登記的方式獲得商人資格。在這種性質(zhì)的商人中，是否獲得商人資格不在于法律，而在于農(nóng)林業(yè)主自己決定，只要登記了就獲得商人資格，受商法的規(guī)范，同時(shí)商事登記是其獲得資格的必要條件。與小營(yíng)利事業(yè)性質(zhì)商人不一樣，這種是否成為商人的選擇權(quán)一經(jīng)行使就宣告耗盡，所以他又被成為“沒(méi)有回程票”的自由登記商人。

2.3法定形式的商人

在《德國(guó)商法》的規(guī)定中，一切的商事合伙公司全部具有商人資格，而這種商人不受從事商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)的限制，這種直接由法律規(guī)定的商人即法定形式的商人，他是確認(rèn)商人概念另外一個(gè)重要的連接。我們最為熟悉的就是公司，通俗地說(shuō)，一個(gè)公司，只要獲得法人資格，完成商事登記，不管其是否從事商事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，都不影響其被定性為商人，從而當(dāng)然受商法規(guī)范，如慈善目的成立的公司。除了公司外，在德國(guó)商法中合伙（有限或無(wú)限）即使不具有法人資格也被定義為法定形式的商人，但于公司不同，商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)為合伙所必要內(nèi)容，同時(shí)也只有普通合伙和有限合伙當(dāng)中承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的普通合伙人才具有商人資格。

2.4擬制商人

簡(jiǎn)單地說(shuō)就是登記了誰(shuí)，誰(shuí)就是商人。擬制商人的成立條件主要包括首先要經(jīng)營(yíng)一項(xiàng)營(yíng)利事業(yè)，且商號(hào)登記簿上必須載明商號(hào)。因?yàn)檫@種擬制正針對(duì)的是商事?tīng)I(yíng)利事業(yè)而非商人，所以對(duì)于擬制商人的理解因解釋為一旦企業(yè)已經(jīng)在商事登記簿上登記注冊(cè)并且正在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使這種經(jīng)營(yíng)不屬于固定商人所營(yíng)事業(yè)之范圍，該企業(yè)應(yīng)被視為商人即擬制商人。

2.5表見(jiàn)商人

即通過(guò)歸責(zé)于自己的行為而引起商人的法律現(xiàn)象，其實(shí)這種表見(jiàn)商人類(lèi)似于民法中的表見(jiàn)代理，成為這種性質(zhì)的商人要具備以下條件：企業(yè)已經(jīng)造成它是一個(gè)完整商人的法律表象；這種表象和企業(yè)的行為之間存在因果關(guān)系；第三人基于表象善意相信企業(yè)為商人；法律表象必須是造成第三人行為的根本原因。

3具體的問(wèn)題

在對(duì)德國(guó)商法中的商人有了一個(gè)簡(jiǎn)單的認(rèn)識(shí)后，我們不難看出德國(guó)實(shí)行的是一種民商分離的立法體例，形成這種立法體例的原因主要是由于德國(guó)商法的制定和民法典的制定兩者是相互獨(dú)立的，在德國(guó)商法蓬勃發(fā)展之時(shí)，德國(guó)民法依然深陷制定方式的激烈探討中；其次由于民法的私權(quán)性質(zhì)導(dǎo)致民法具有明顯的利己性，局限于個(gè)人利益，不能涉及到公共利益和從全局上調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)，而作為民法精神的意思自治更是貫穿于民法的始終，使民法更具任意性，但與之相對(duì)的是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，以企業(yè)這種新型組織的出現(xiàn)為代表出現(xiàn)了許多特殊的社會(huì)關(guān)系，即商事關(guān)系。而為了滿(mǎn)足調(diào)整這些特殊的商事關(guān)系的需要，新的部門(mén)法出現(xiàn)也成為必然，商法之所以獨(dú)立于民法存在，也主要是因?yàn)樗哂忻穹ㄋ荒苌婕暗恼{(diào)整對(duì)象和內(nèi)容。

德國(guó)商法的立法模式采用的是主觀主義，即商法法規(guī)的適用主要以商人身份為前提，只有商人實(shí)施的行為是商行為，從而適用商法。這種以商人居于核心地位的立法體例卻恰恰成為了德國(guó)商法的致命弱點(diǎn)，這主要表現(xiàn)為：傳統(tǒng)的商人主要指的就是自然人，這樣的規(guī)定順應(yīng)了當(dāng)時(shí)簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的需要，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，僅僅以自然人為代表的社會(huì)活動(dòng)不能夠滿(mǎn)足經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，因此團(tuán)體和組織性質(zhì)的新型主體開(kāi)始出現(xiàn)，典型的就是公司和合伙，這個(gè)時(shí)候，德國(guó)商法對(duì)商人的傳統(tǒng)定義顯然不能夠滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)主體和法律上的商人人格之間出現(xiàn)了差異；其次現(xiàn)實(shí)社會(huì)中多數(shù)的商行為多數(shù)以具有一定規(guī)模的企業(yè)來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此有很多人提出了將“商人”概念替換為“企業(yè)”的建議，以此來(lái)結(jié)束商人概念定義混亂的情況，以此明確商法的調(diào)整對(duì)象。綜上所述，這里至少有兩個(gè)問(wèn)題值得討論：首先是如何處理德國(guó)主觀主義立法例的弊端，其次是在“商人”或是“企業(yè)”中間的選擇。

針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，是從立法上改良還是在現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上對(duì)商人這個(gè)概念進(jìn)行擴(kuò)展， 使原本不受商法調(diào)整的新主體同樣能夠?yàn)樯谭ㄋ?guī)范。前者雖然能夠從根本上解決問(wèn)題，但是卻會(huì)導(dǎo)致對(duì)商法立法體例根本上的變革，無(wú)論從人力還是成本上都太過(guò)高昂，因此更多的人傾向于用后者解決問(wèn)題。

針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，即是否應(yīng)當(dāng)將“商人”概念替換為“企業(yè)”，導(dǎo)致這種主張的原因除了德國(guó)商法上商人概念本身不清晰具體外，另一個(gè)關(guān)鍵的原因在于現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體已經(jīng)形成由企業(yè)主導(dǎo)的大環(huán)境，企業(yè)已經(jīng)在無(wú)形之中形成了商法最核心的調(diào)整對(duì)象，傳統(tǒng)的商人明顯不能與現(xiàn)實(shí)環(huán)境相適應(yīng)，因此，有學(xué)者主張將商人定義為企業(yè)主體，而企業(yè)行為即商行為。

但是也有學(xué)者不支持以企業(yè)代替商人的做法， 因?yàn)楸Ａ羯倘烁拍钍翘幱谀軌蛴欣谕苿?dòng)憲政民主改革而考慮，商人私法領(lǐng)域有其不可忽視的價(jià)值，首先就是使得以商人為中心的商法部門(mén)成立，此外在公法領(lǐng)域也起到了促進(jìn)作用。商人本身所象征的自由和平等，以及其舊制度反抗者的革命形象勢(shì)必在政治活動(dòng)中對(duì)公權(quán)力起到一定的制約作用，商人團(tuán)體于政治團(tuán)體之間也會(huì)因利益協(xié)調(diào)而形成不斷談判和妥協(xié)的現(xiàn)象，這種妥協(xié)并非貶損之意，而是指商人能夠以和平改進(jìn)的方式與政府協(xié)商，從而更加溫和地推經(jīng)憲政民主；其次，盡管很多人支持兩者概念的替換，但是這并非表示企業(yè)這一概念完全沒(méi)有任何概念界定上的爭(zhēng)議，什么是企業(yè)？爭(zhēng)議尤存。雖然范健教授認(rèn)為企業(yè)概念雖然引發(fā)了一系列新的界定問(wèn)題，但是商人本身模糊的界定，使用企業(yè)這一概念顯然更加清晰。

筆者更加傾向于暫時(shí)不將兩者的概念相替換，這主要是因?yàn)椋褐С忠云髽I(yè)代替商人的學(xué)者主要是基于現(xiàn)實(shí)生活中企業(yè)已經(jīng)成為最具有代表性的商人，那按照這個(gè)邏輯，公司是企業(yè)最為典型的代表，那么公司就能夠替代企業(yè)嘛？顯然這是不合理的；其次以企業(yè)替代商人還會(huì)導(dǎo)致擴(kuò)大商法的調(diào)整范圍和可能遺漏對(duì)一部分事實(shí)商人的調(diào)整。針對(duì)前者，企業(yè)是多種多樣的，而商法所調(diào)整的企業(yè)卻只能為商事企業(yè)，所以單純地將商人替換為企業(yè)會(huì)導(dǎo)致調(diào)整范圍不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。而在現(xiàn)實(shí)中存在以商人身份從事商事活動(dòng)，但是本身不具有成為企業(yè)條件的事實(shí)商人，僅僅以企業(yè)作為標(biāo)準(zhǔn)難免會(huì)忽視這一主體，如農(nóng)家樂(lè)。

因此，在企業(yè)本身概念存在爭(zhēng)議且仍會(huì)引發(fā)很多界定問(wèn)題的前提下，沒(méi)有必要用一個(gè)麻煩替代另一個(gè)麻煩。

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