張校健

(西北師范大學(xué) 甘肅 蘭州 730070)

公法與私法劃分的理論探討

張校健

(西北師范大學(xué) 甘肅 蘭州 730070)

公法與私法的劃分，是大陸法系國(guó)家法律分類(lèi)的基礎(chǔ)，英美法系國(guó)家雖不采用這一標(biāo)準(zhǔn)，但在其許多法學(xué)著作中都主張公法與私法的劃分。對(duì)公法與私法的劃分的研究也是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的重要內(nèi)容之一。本文通過(guò)梳理公法與私法劃分的歷史發(fā)展、分析其理論基礎(chǔ)，探討公法與私法的劃分在法制建設(shè)的重大意義。

私法;公法;調(diào)整對(duì)象

一、公私法的基礎(chǔ)理論

(一)公法與私法劃分的歷史發(fā)展。古羅馬法學(xué)家烏爾比安首先提出公法、私法的劃分，他認(rèn)為：“公法是關(guān)于羅馬帝國(guó)的規(guī)定，私法是關(guān)于個(gè)人利益的規(guī)定”①。隨后，尤士丁尼在《法學(xué)階梯》中確認(rèn)了烏爾比安的這一觀點(diǎn)，指出：“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益”②。17世紀(jì)之前，公法的概念基于政治理論的發(fā)展，并未形成具有獨(dú)立價(jià)值的公法理論。隨著工業(yè)革命推動(dòng)資本主義制度在歐洲大陸的普遍確立，現(xiàn)代法學(xué)意義上的公私法劃分逐漸形成。最終在17、18世紀(jì)，確立了公私法的劃分。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，為了保護(hù)革命成果把在資產(chǎn)階級(jí)主張法律化而建立分權(quán)制衡的民主政治體制，公法才逐步發(fā)展。

(二)公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)。在理論界，對(duì)于公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)一直存有爭(zhēng)議。理論上形成了三種主要學(xué)說(shuō)：利益說(shuō)，以法目的為劃分標(biāo)準(zhǔn)將法律體系分為兩部分，以公益為目的者為公法，以私益為目的者為私法，即公法以保護(hù)國(guó)家社會(huì)等公共利益為目的，私法以保護(hù)私人利益為目的。主體說(shuō)，公法規(guī)定法律關(guān)系的主體一方或雙方代表公權(quán)力，私法規(guī)定法律關(guān)系的主體雙方均為私人。服從論，規(guī)定國(guó)家與公民、法人之間權(quán)利服從關(guān)系的法為公法，規(guī)定公民、法人之間權(quán)利對(duì)等關(guān)系的法為私法。

(三)以調(diào)整對(duì)象作為劃分公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)。由于國(guó)內(nèi)外法學(xué)界對(duì)公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)存在這意見(jiàn)和分析，而現(xiàn)有的理論又都存在一定的缺陷。對(duì)于公法和私法劃分標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，問(wèn)題的根本不在于采納何種學(xué)說(shuō)，把握各種學(xué)說(shuō)的理由和思路才是理解問(wèn)題的關(guān)鍵。根據(jù)公法、私法劃分的創(chuàng)始人烏爾比安的理論，法律調(diào)整對(duì)象的不同是劃分的首要標(biāo)準(zhǔn)。因此可以考慮以調(diào)整對(duì)象作為劃分公法和私法的標(biāo)準(zhǔn)，即調(diào)整服從關(guān)系的法可稱(chēng)為公法，調(diào)整平等關(guān)系的法可稱(chēng)為私法。③

二、公法與私法的區(qū)別

(一)價(jià)值層面：私法“自治”與公法“管控”。私法自治原則是貫穿私法的核心價(jià)值。私法賦予每一位公民同等的自治空間。在自治空間內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)自己的私法利益，每一位司法主體均可以通過(guò)法律行為自由地為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)。公法是調(diào)整服從關(guān)系的法，其主要以“管控”為核心，強(qiáng)調(diào)施令方的權(quán)威性和正確性。“管”包含管理、規(guī)范、治理等含義，“控”包含調(diào)節(jié)、控制、監(jiān)督等含義，是施令方實(shí)施權(quán)力的行為。公法以強(qiáng)制性規(guī)范來(lái)管控社會(huì)秩序，維護(hù)市場(chǎng)理性，限制政府權(quán)力。

(二)主體層面：“權(quán)利主體”與“權(quán)力主體”。私法的核心價(jià)值為“自治”，其主要規(guī)范與調(diào)整“權(quán)利主體”間平等關(guān)系。此處權(quán)利主體是指能夠單獨(dú)享有和實(shí)踐私法領(lǐng)域內(nèi)“權(quán)利”的主體。權(quán)利主體范圍非常廣泛，可以是公民、法人或其他組織，也可以是國(guó)家、政府、社會(huì)團(tuán)體組織。如果僅僅以法律主體為分辨標(biāo)準(zhǔn)，我們很難準(zhǔn)確的把公法與私法進(jìn)行區(qū)分。因此我們必須借助 “權(quán)利”來(lái)加以理解。權(quán)利包括多種要素，具有豐富的概念，對(duì)于權(quán)利學(xué)理上有八種學(xué)說(shuō)④，它們各自都說(shuō)明了權(quán)利概念中的某一要素或兩個(gè)要素。但不難發(fā)現(xiàn)權(quán)利定義的原點(diǎn)，即主體的行為自由。這種主體的行為自由相互運(yùn)動(dòng)所產(chǎn)生的平等法律關(guān)系被私法的規(guī)范與調(diào)整。

公法以管控價(jià)值為核心，主要調(diào)整“權(quán)力主體”服從法律關(guān)系。這里的權(quán)力主體指的是能夠享有和實(shí)施公法領(lǐng)域的“權(quán)力”的主體。權(quán)力主體范圍也非常廣泛，可以是國(guó)家、政府、團(tuán)體組織，也可以是公民、法人或其他組織。因此我們必須對(duì)權(quán)力做出解釋和規(guī)范。《牛津哲學(xué)詞典》對(duì)權(quán)力一詞的解釋是：權(quán)力是指?jìng)€(gè)體或團(tuán)體獲取某種事物的能力，無(wú)論其是通過(guò)權(quán)利、控制還是影響，權(quán)力是一種為達(dá)到某項(xiàng)目而動(dòng)員經(jīng)濟(jì)、社會(huì)或者政治力量的能力。權(quán)力表現(xiàn)為一種控制，一種意志貫徹的能力，即統(tǒng)治、支配、控制、影響、命令、懲罰等。對(duì)這種權(quán)力主體的“控制”的調(diào)整與規(guī)范是公法使命。

(三)責(zé)任層面：“嚴(yán)格”責(zé)任和“相對(duì)”責(zé)任。在責(zé)任方式上，公法和私法間存在較大的差別。公法的責(zé)任形式主要是“嚴(yán)格”責(zé)任，表現(xiàn)為：責(zé)任法定，當(dāng)事人不可以設(shè)定；除法定免責(zé)情形外，不可協(xié)商免責(zé)；責(zé)任的性質(zhì)和目的是限制權(quán)力和懲戒違法者；責(zé)任形式除制裁外還包含獎(jiǎng)勵(lì)。與公法相反，私法責(zé)任以民事責(zé)任為核心，私法的責(zé)任方式具有“相對(duì)”性，這種相對(duì)性主要體現(xiàn)在一下幾個(gè)方面：責(zé)任主體的確定，在特定的權(quán)利義務(wù)人之間；當(dāng)事人可以協(xié)商確定責(zé)任內(nèi)容，此外也有法定責(zé)任加以規(guī)制；當(dāng)事人可以承諾放棄追究責(zé)任。

三、法制建設(shè)中公法與私法劃分的意義

(一)學(xué)理上區(qū)界公法與私法的意義。大陸法系的公法與私法劃分思維有著深刻的歷史淵源、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)。不僅如此，在大陸法系國(guó)家的法律體系也是以公法和私法劃分為基礎(chǔ)。作為法律的初學(xué)者，公法與私法劃分作為我們認(rèn)識(shí)法的工具，我們能夠有體系、有條例的認(rèn)識(shí)法律，抓住法律體系的主線，構(gòu)建完整科學(xué)的法律體系框架。作為法律的研究人員，公法與私法劃分作為理論研究的標(biāo)尺，深入研究公法與私法的社會(huì)背景，明細(xì)之間的利益沖突，推動(dòng)理論的發(fā)展。

(二)實(shí)踐中劃分公法與私法的意義。首先，有利于科學(xué)立法。公法和私法的劃分是立法者深化對(duì)公權(quán)與私權(quán)認(rèn)識(shí)的必要理論準(zhǔn)備。公權(quán)的核心是對(duì)私權(quán)的“管控”，這種管控行為在一定程度上構(gòu)成對(duì)私權(quán)限制，因此在立法工作中必須對(duì)公權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的限制。公權(quán)是強(qiáng)制性權(quán)力，在上下位的服從關(guān)系中對(duì)私權(quán)具有天然的傷害。在立法中對(duì)公權(quán)行使的主體，客體，行為方式，甚至是行使時(shí)間都要進(jìn)行嚴(yán)格限制，才能保證權(quán)力不被濫用。立法者對(duì)于私權(quán)的規(guī)范主要集中在兩個(gè)方面：一是利用私法來(lái)規(guī)范“自治”行為，劃定權(quán)利和義務(wù)，明確責(zé)任和救濟(jì)方式；二是利用公法的強(qiáng)制力劃定“自治”空間，防止私權(quán)的絕對(duì)自由。

其次，有利于明確司法。梁慧星先生指出：“公私法劃分是法律最基本的分類(lèi)，學(xué)習(xí)法律必須從了解和掌握公私法劃分入手，不掌握公私法劃分，就不可能正確適用法律”。⑤明確公法與私法的劃分，是確立法院管轄和救濟(jì)程序的必要理論準(zhǔn)備。私法以主體間平等法律關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，當(dāng)私法主體之間發(fā)生法律糾紛時(shí)，當(dāng)事人能夠隨時(shí)請(qǐng)求公力救濟(jì)，而請(qǐng)求公力救濟(jì)的限制較少。與之相反，因內(nèi)容不同公法關(guān)系中解決爭(zhēng)議的途徑有很大差別。公法主要規(guī)范與調(diào)整權(quán)力主體間服從法律關(guān)系，服從法律關(guān)系是一種不平等的關(guān)系。在服從法律關(guān)系中，國(guó)家具有強(qiáng)制執(zhí)行力，處于弱勢(shì)地位的是公民。當(dāng)國(guó)家公權(quán)力侵害私主體的權(quán)利時(shí)，作為私主體的公民只能求助于國(guó)家機(jī)關(guān)。公法解決爭(zhēng)議的程序多樣、程序復(fù)雜，實(shí)踐中往往需要國(guó)家機(jī)關(guān)的先行介入，隨后才進(jìn)入司法程序。

【注釋】

①江平，米健. 羅馬法基礎(chǔ)〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.1991。

②[美]艾倫·沃森. 民法法系的演變及形成〔M〕.李靜水等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997。

③史尚寬．民法總論．中國(guó)政法大學(xué)出版社.2000年版.第4頁(yè)，第27頁(yè)。

④權(quán)利學(xué)理上有八種學(xué)說(shuō)：資格說(shuō)、主張說(shuō)、自由說(shuō)、利益說(shuō)、法力說(shuō)、可能說(shuō)、規(guī)范說(shuō)、選擇說(shuō)。

⑤梁慧星．民法總論．法律出版社．1996年版．第27頁(yè)．

張校健(1992-)，男，河北唐山人，西北師范大學(xué)2015級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生，研究方向：憲法、行政法。