田江民

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710063)

完善我國比較廣告的法律規(guī)制

田江民

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710063)

比較廣告已經(jīng)成為了重要的傳播商業(yè)信息的手段。但是目前比較廣告在我國還沒有系統(tǒng)的法律規(guī)制對其進行規(guī)范、規(guī)制和監(jiān)督。本文立足我國相關(guān)法制現(xiàn)狀，對我國比較廣告法律規(guī)制的完善做出了粗淺的分析和總結(jié)。

比較廣告；法律規(guī)制

一、我國比較廣告法律規(guī)制的缺陷

(一)立法方面。隨著我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，特別是加入WTO以后，國外產(chǎn)品對國內(nèi)的產(chǎn)品銷售造成了巨大的沖擊，關(guān)于比較廣告的法律規(guī)范已日益顯現(xiàn)出滯后性的缺陷，已不能完全適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和審判實踐的需要。通過對我國立法現(xiàn)狀分析可以看出我國比較廣告立法有以下缺陷：

1、法律對于比較廣告的界定過于簡單，使得在審判實踐的過程中執(zhí)法者判斷模糊不清。

2、內(nèi)容狹窄。最早的《廣告管理條例》將比較廣告的內(nèi)涵限定在違法性之中，且外延也僅局限于禁止性的法律規(guī)范，使用范圍相當(dāng)狹窄。其后的《藥品廣告管理辦法》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》提及的比較廣告雖在內(nèi)涵上作了擴張，即不拘于"違法性"，但外延仍局限于禁止性法律規(guī)范，而且比較的對象只限于藥品和醫(yī)療器械等特殊商品，使用的范圍仍然狹窄。

3、規(guī)定簡單，法律層級較低，且不統(tǒng)一。雖然各部門規(guī)章都不同程度地涉及了比較廣告的內(nèi)容，但是規(guī)定簡單、零散，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

4、廣告立法滯后，合理的比較廣告作為促進合法競爭的產(chǎn)物與促進物，其發(fā)展勢頭必然勢不可擋，而我國的廣告立法對于比較廣告的管理依舊停留在加入世貿(mào)以前的水平，顯然不能適應(yīng)新形勢的要求。

(二)執(zhí)法方面。針對比較廣告,國家在監(jiān)管方面主要釆取事中監(jiān)管和事后監(jiān)管。事中通過對違法比較廣告的監(jiān)督釆取公示、警告、告誡、下達監(jiān)督意見書,事后采取廣告行政處罰及其他行政責(zé)任形式。目前,執(zhí)法方面主要存在三方面的不足:

1、由于法律規(guī)制上的不健全,導(dǎo)致執(zhí)法機關(guān)在依法行政的時候并沒有法律可遵循。如比較廣告在侵犯商標(biāo)權(quán)時執(zhí)法機關(guān)并不能遵循依法行政的原則。

2、廣告監(jiān)管執(zhí)法水平和執(zhí)法力度較低。由于我國關(guān)于比較廣告的法律法規(guī)不完善,導(dǎo)致對某些比較廣告的判定缺乏基準(zhǔn)。這就需要執(zhí)法過程中過多依靠執(zhí)法者,而執(zhí)法者往往由于自身素質(zhì)的良莠不齊,導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一,執(zhí)法有失公允。

3、在實際操作中由于缺乏有力的監(jiān)督機構(gòu)導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)沒有受到應(yīng)有的限制。廣告協(xié)會作為唯一的自律性組織并沒有在廣告監(jiān)管體制中發(fā)揮應(yīng)有的自律作用。行業(yè)協(xié)會所制定的《廣告宣傳精神文明自律規(guī)則》也僅僅是在宏觀方面對廣告活動進行把握,由于缺乏一定的強制力的后盾和行政權(quán)力的過度龐大,該自律規(guī)則也并沒有在廣告監(jiān)管體制中發(fā)揮主導(dǎo)作用。

(三)司法方面

1、自由裁量權(quán)過大。法律條文的不完善給比較廣告的審判帶來了一定程度上的模糊性。目前在司法實踐中,因為《廣告法》規(guī)范內(nèi)容的模糊性導(dǎo)致司法實踐中通常以不正當(dāng)競爭和商標(biāo)侵權(quán)這兩種形式的違法比較廣告進行審判,而這遠遠不足以應(yīng)對日益復(fù)雜的比較廣告的形式。而法律的模糊性必然造成法官的自由裁量權(quán)的過大。

2、證據(jù)制度存在漏洞。針對比較廣告的訴訟中,我國一直按照《民訴法》的相關(guān)規(guī)定在執(zhí)行,由于缺乏明確的規(guī)定在司法實踐中常常出現(xiàn)審判活動缺乏統(tǒng)一的行為準(zhǔn)則而造成程序的不正義。在實踐中主要涉及三方面的問題:訴訟中的各個當(dāng)事人如何來分配舉證責(zé)任、證據(jù)的認(rèn)定原則尚未明確、被告的抗辯理由有哪些。

二、我國比較廣告法律規(guī)制的完善

(一)比較廣告法律規(guī)制立法完善。鑒于我國對于比較廣告立法規(guī)定的混亂局面,而比較廣告在經(jīng)濟活動中的地位日益突出,為了建立自由競爭的市場,同時又能夠使消費者的合法權(quán)益得到最大限度的保護,有必要完善比較廣告的法律規(guī)范。

1、對《廣告法》的完善。作為特別法，《廣告法》就應(yīng)該對比較廣告進行規(guī)范，對比較廣告的規(guī)定還不如部門規(guī)章《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)(試行))》合理、全面和科學(xué)。而且有些內(nèi)容已經(jīng)過時，不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此首先要清理現(xiàn)有的分散于各個法律、法規(guī)、規(guī)章制度的有關(guān)比較廣告的立法規(guī)定，刪除那些過時的、不合理的、甚至自相矛盾的規(guī)定，保留現(xiàn)有的有用的條款，并補充需要完善的內(nèi)容，在將這些內(nèi)容集中起來，統(tǒng)一規(guī)定在《廣告法》中，從而使比較廣告有法可依。

2、對《反不正當(dāng)競爭法》的完善。目前《反不正當(dāng)競爭法》中并未對比較廣告進行法律規(guī)制。建議在《反不正當(dāng)競爭法》第二章規(guī)定的11種行為之外再另外加一條規(guī)定不當(dāng)比較廣告行為。這樣就能夠?qū)⒉徽?dāng)比較廣告的所有行為囊括在內(nèi)。

3、對《商標(biāo)法》的完善。通過前文的分析可知,我國目前法律對此并未做明確規(guī)定,而根據(jù)《商標(biāo)實施法細則》第29條可以推出我國禁止此行為。但實際上這種規(guī)定已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)社會發(fā)展。我們應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》中規(guī)定謹(jǐn)慎地在比較廣告中使用他人商標(biāo)的行為屬于商標(biāo)的合理使用行為。

(二)比較廣告法律規(guī)制執(zhí)法完善

1、設(shè)置專門的認(rèn)定機構(gòu)。在政府主管部門中,除了工商行政管理部門之外,還應(yīng)增設(shè)由知識、經(jīng)驗豐富的專業(yè)人員組成的專職機構(gòu)。這是因為對于違法比較廣告的認(rèn)定有很強的專業(yè)性,且工商行政管理部門“集萬千職能于一身”,涉及職能范圍過廣,由專職機構(gòu)來協(xié)助管理方能將政府對比較廣告的管理職能發(fā)揮得更好。

2、執(zhí)法隊伍應(yīng)加強完善。應(yīng)提高執(zhí)法人員素質(zhì),嚴(yán)格執(zhí)法,堅決處罰違法,比較廣告行為。首先,提高行政執(zhí)法效率,主要表現(xiàn)在管理體制的完善、執(zhí)法手段的改進；其次,執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)加強對廣告媒體的監(jiān)管,強化對廣告經(jīng)營者的資格檢查,禁止不具備廣告經(jīng)營的資質(zhì)的經(jīng)營商進入該行業(yè);最后,設(shè)置自律整改機制,對于違法的經(jīng)營商進行法律培訓(xùn)和教育。

3、廣告監(jiān)管制度與廣告自律組織相結(jié)合。適時建立具有中國特色的綜合、中立的第三方自律審查機構(gòu)。我國的廣告協(xié)會一方面應(yīng)組織專業(yè)的工作隊伍,將工作程序規(guī)范化,完善相關(guān)規(guī)章制度和違規(guī)處罰措施。

4、引入聽證制度。由于比較廣告涉及眾多群體的利益,因此建議參照《行政法》在比較廣告的訴訟中引入聽證制度。

(三)比較廣告法律規(guī)制司法完善

1、明確舉證責(zé)任。鑒于比較廣告的特殊性,在訴訟中要求被比較者負(fù)舉證責(zé)任是對其義務(wù)的加重。因此應(yīng)重新配置舉證責(zé)任。

2、完善證據(jù)制度。一般來說,利用客觀的調(diào)查方法來探知消費者主觀上的認(rèn)知并不能完全被認(rèn)定,因此外在證據(jù)一般處于輔助地位,補充主觀的經(jīng)驗知識不足或者片面性。

3、明確違法比較廣告責(zé)任的承擔(dān)形式。我國《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)對不正當(dāng)競爭比較廣告，規(guī)定采取下列民事責(zé)任方式：停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽。我國《廣告法》第 47 條則規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)的，應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

[1]王曉燁.不得詆毀競爭對手——對比廣告中的法律問題[J].國際貿(mào)易,2011

[2]張夢潔.中國比較廣告的現(xiàn)狀與發(fā)展[J].商情,2010,

田江民(1992-)，男，漢族，山西晉城人，碩士研究生，西北政法大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟法。