薛天威

(山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 山西 太原 030006)

民間法的意涵

薛天威

(山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 山西 太原 030006)

民間法是與國(guó)家制定法律相對(duì)而言的行為規(guī)范，其內(nèi)生于一定區(qū)域人們的日常生活并普遍適用于該區(qū)域內(nèi)，包括地方性知識(shí)、風(fēng)俗、民情、習(xí)慣等。作為一種存在且發(fā)揮實(shí)際作用的規(guī)范，民間法有其存在合理性。

農(nóng)村法治社會(huì)；民間法；國(guó)家法

一、民間法的一般涵義

馬克思主義關(guān)于法的定義：法是由國(guó)家制定、認(rèn)可并由國(guó)家保證實(shí)施的，反映特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)(或人民)意志，以權(quán)力和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)(或人民)所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系。[1]從馬克思主義關(guān)于法律的國(guó)家立場(chǎng)看，我國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)中真實(shí)存在的種種宗族族規(guī)族法、禮俗習(xí)慣等“民間法”其實(shí)不能稱之為法，因其并無國(guó)家性可言，故它并不是法律，嚴(yán)格來說也就不是與國(guó)家法相對(duì)應(yīng)的一種分類。

那什么是民間法呢？學(xué)者各有說法。蘇力先生在其著作中如是說：“我們也許可以稱那些潛在的指導(dǎo)這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法’——在社會(huì)中衍生的，為社會(huì)所接受的規(guī)則”。[2]梁治平先生認(rèn)為，我國(guó)的傳統(tǒng)中“民間”是相對(duì)于“官府”而言的，故而在國(guó)家律法之外，以“民間法”來區(qū)別，民間法是“這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”[3]田成有教授認(rèn)為：“習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，人們?cè)谏a(chǎn)和生活中根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確立的具有一定強(qiáng)制性的，人們共信共行的行為準(zhǔn)則”[4]等等。

二、民間法的內(nèi)在規(guī)定性

國(guó)家法由國(guó)家制定或認(rèn)可；就適用范圍而言，其對(duì)于一國(guó)之內(nèi)都具有普遍的效力；而其保障力量則是一整套的國(guó)家暴力和強(qiáng)制系統(tǒng)。從這幾方面來看民間法，其相對(duì)于國(guó)家法的特征就顯而易見了。

第一，民間法之鄉(xiāng)土性。民間法其實(shí)是一種根植于鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)。費(fèi)孝通先生在其著作中說“鄉(xiāng)土社會(huì)的生活是富于地方性的。地方性是指他們活動(dòng)范圍有地域上的限制，在區(qū)域間接觸少，生活隔離，各自保持著孤立的社會(huì)圈子”。[5]在特定的土地上，農(nóng)民生于斯長(zhǎng)于斯，常常是終老是鄉(xiāng)，故而在此也就是一個(gè)比較熟悉而沒有陌生人的世界。在這片土地上的較為熟悉的人們?cè)谌粘Ｉ?、勞作的過程中經(jīng)過長(zhǎng)期調(diào)試、發(fā)展而產(chǎn)生的地方性知識(shí)，即為該區(qū)域內(nèi)通行適用的的“法律”。亦即俗語“一方水土，一方風(fēng)情”中的“水土”和“風(fēng)情”。

民間法產(chǎn)生于鄉(xiāng)土社會(huì)，其存在形式、適用方式也同樣具有濃厚的鄉(xiāng)土性。鄉(xiāng)土社會(huì)的民間法往往是沒有具體的文字記載和書面形式的，其已化于該區(qū)域內(nèi)人們的內(nèi)心；在解決具體糾紛時(shí)，則以糾紛雙方同意為前提，通過說理、調(diào)節(jié)和雙方妥協(xié)，使雙方之糾紛達(dá)到化解，并且此種解決方式并無定式，會(huì)依人和事之不同而不同。此種缺乏國(guó)家法的理性、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶匦圆坏貌徽f頗具鄉(xiāng)土性。

第二，民間法之地域性。以費(fèi)孝通先生分析看來，土地作為農(nóng)民的命根，農(nóng)民幾乎一生都是粘在土地上的，因土地之不可流動(dòng)性，從而造成了人的不流動(dòng)性?！安涣鲃?dòng)是從人和空間的關(guān)系上說的，從人和人在空間的排列關(guān)系上說就是孤立和隔膜”。[6]而此種孤立和隔膜是相對(duì)于自己所處社會(huì)圈子而言的。在自己自小生長(zhǎng)的地域內(nèi)或社會(huì)圈子內(nèi)，滿眼都是自小看慣的“熟人”，這是一個(gè)沒有陌生人的圈子。在這個(gè)圈子里，適用的著屬于自己的特殊的地方性知識(shí)。而這些“知識(shí)”在圈子之外便可能不太適用了，正如俗語“十里不同風(fēng)，百里不同俗”，其中的“風(fēng)”和“俗”便是地方性的知識(shí)了。

第三，民間法之內(nèi)控性。與國(guó)家法依靠暴力機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段保障法之施行不同，民間法發(fā)揮作用的過程中并無外力強(qiáng)制，或者說外力強(qiáng)制較少或退居次位。在民間法得以適用的特殊地域之內(nèi)，其已經(jīng)作為地方性知識(shí)通過口頭講授、祖輩傳承和教化的方式被內(nèi)化為人們的共同認(rèn)知，得到普遍的認(rèn)可，人們自行遵從。其發(fā)揮作用則是依靠道德、良心和情感的力量。

三、民間法的價(jià)值

一般來說的法律即為正式的國(guó)家法律制度，但國(guó)家法律對(duì)于調(diào)控人們之行為，解決生活中的糾紛和問題，實(shí)際并不是時(shí)時(shí)有效的。如列納·翰德在其著作中所說“任何一個(gè)人的天分都沒有高到使他具有預(yù)見到一切人類將遭遇到的并制定出恰當(dāng)規(guī)則予以調(diào)整的先見之明”。[7]而此時(shí)，民間法則因其是內(nèi)生于人們共同生活的一定范圍的社會(huì)中，在這個(gè)范圍內(nèi)，其為人們所熟知并且樂于遵從，更容易介入到人們的生活中，使其在現(xiàn)階段仍有一定的價(jià)值。

民間法因其實(shí)用性仍有其存在價(jià)值。隨著我國(guó)法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，國(guó)家法律一步步的在趨于完善，法律的力量幾乎滲透到社會(huì)的各個(gè)角落，但在我國(guó)這樣一個(gè)地域廣闊、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不平衡、地域文化豐富的現(xiàn)實(shí)中，其適用所面臨的困境不免顯現(xiàn)。田成有教授認(rèn)為：“以立法為中心的單純理性建構(gòu)認(rèn)識(shí)，其背后所隱含的實(shí)際上是一套游離于人們的實(shí)際生活之外的，并且是由法學(xué)家所構(gòu)想出來的法律規(guī)則，這套規(guī)則雖然很邏輯也很迷人，但實(shí)際的效率不一定比固有的民間法更有效”。[8]其關(guān)于國(guó)家法的觀點(diǎn)未免有些偏頗，但從實(shí)際來看，在廣大農(nóng)村，其社會(huì)之鄉(xiāng)土性依舊十分濃厚，加之國(guó)家法解決問題的高成本、低效率以及不可避免的司法腐敗等，使國(guó)家法無法真正下滲到農(nóng)村地區(qū)，抑或說是農(nóng)民將國(guó)家法拋之不用。而民間法在簡(jiǎn)單的鄉(xiāng)村關(guān)系以及生活問題的處理中，則具有國(guó)家法不可比擬的實(shí)用性。在鄉(xiāng)土社會(huì)的熟人之間，大家共同遵循的傳統(tǒng)、熟知的地方性知識(shí)和根植于內(nèi)心深處的生活邏輯，使其對(duì)于民間法的運(yùn)用更為有效和親切。

再者，民間法對(duì)于國(guó)家法來說，有一定意義的補(bǔ)充作用。如前所述，國(guó)家法自上而下，以其普遍適用性以及國(guó)家強(qiáng)力的保障滲透到社會(huì)生活各處，然而鄉(xiāng)土社會(huì)的封閉性和特殊性，實(shí)質(zhì)上是使國(guó)家法未能發(fā)揮效用的。這也就給民間法發(fā)揮作用留下了很大的空間，而其間的人們依據(jù)習(xí)慣和優(yōu)先選擇使用更為熟知和有效的民間法。英國(guó)學(xué)者密爾曾有表述“任何一個(gè)立法者在考慮措施時(shí)不利用這種可供利用的現(xiàn)存的習(xí)慣和感情，將是一個(gè)重大的錯(cuò)誤”。[9]所以，民間法可以補(bǔ)充國(guó)家法，作為擴(kuò)展性力量，使國(guó)家法到達(dá)其無法發(fā)生作用的地方，并以其靈活有效的方式完善國(guó)家法控制手段之不足，使鄉(xiāng)土社會(huì)中的糾紛和問題得到更為圓滿的解決。

[1]張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社,2007年2月第3版,第75頁.

[2]蘇力.法治及其本土資源[M].北京大學(xué)出版社,2015年1月第1版,第48頁.

[3]梁治平.清代習(xí)慣法，社會(huì)與國(guó)家[M].北京,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999年.

[4]田成有.中國(guó)農(nóng)村習(xí)慣法初探[J].民俗研究,1994(4).

[5]費(fèi)孝通,鄉(xiāng)土中國(guó)[M].北京大學(xué)出版社,2012年10月第1版,第13頁.

[6]費(fèi)孝通.土中國(guó)[M].京大學(xué)出版社，2012年10月第1版,第12頁.

[7]列納·翰德.官判決時(shí)擁有多少理由.鄭好好譯,中國(guó)律師2003年第4期.

[8]田成有.鄉(xiāng)土社會(huì)中的國(guó)家法與民間法.載謝暉主編:民間法,第一卷,山東人民出版社,2002年版,第21頁.

[9][英]密爾.代議制政府[M].商務(wù)印書館,1984年版,第11頁.

薛天威(1991-)，男，漢，山西河津人，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)理論法學(xué)碩士研究生，研究方向：法理學(xué)。