譚保羅

簡政放權(quán)，降低創(chuàng)業(yè)的注冊資本門檻這是好事。但在資本過剩、流動性泛濫的時(shí)代，尊重創(chuàng)業(yè)者“人力資本”和“股權(quán)自由”的制度配套或許更為重要。

在2016年全國“兩會”期間，全國人大代表、小米CEO雷軍遞交了關(guān)于修訂《公司法》的提案。這已經(jīng)是雷軍第3次提議修改《公司法》，本次提案提出了諸如允許人力資本出資設(shè)立公司、允許設(shè)立優(yōu)先股等建議，其指向是給與公司股東內(nèi)部更大的“自由約定”權(quán)利。

十八屆三中全會之后，為鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)，中國推行了商事登記制度改革。2014年，中國《公司法》大修，放松了關(guān)于公司最低注冊資本、登記前部分實(shí)繳等限制，一定程度上放低了設(shè)立公司的“門檻”。

從某種程度上講，放低設(shè)立公司門檻的制度改革，只是調(diào)整了公司股東與公司外部人的利益關(guān)系，給與了雙方更大的意思自治空間。但另一方面，對公司股東之間，并沒有給與足夠的自由意志的空間。

當(dāng)下，流動性泛濫、資本過剩已經(jīng)成為了中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一個(gè)現(xiàn)實(shí)，放低公司注冊資本的限制，起到的作用恐怕有限。相反，創(chuàng)業(yè)精神和企業(yè)家資源的缺乏才是關(guān)鍵。在這種情況下，允許股東內(nèi)部的意思自治，既能改變創(chuàng)業(yè)者與資本之間的博弈格局，提高創(chuàng)業(yè)者對資本的議價(jià)能力，也能規(guī)避創(chuàng)業(yè)過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，讓創(chuàng)業(yè)者安心創(chuàng)業(yè)。

人力資本

公司資本制度改革的重點(diǎn)，不只是降低“資本數(shù)量”的門檻，而是還必須放松對“資本自由”的限制。

2013年11月9日～12日，十八屆三中全會在北京召開。一個(gè)多月后，經(jīng)濟(jì)體制領(lǐng)域的改革便有了動作。12月28日，十二屆全國人大常委會第六次會議便審議并通過了《公司法》修正案草案，修改了《公司法》的12個(gè)條款。

本次《公司法》大修的核心指向只有一個(gè)，即放松注冊資本的限制，降低設(shè)立公司門檻。一是取消了法定最低注冊資本，注冊資本改由公司章程規(guī)定。此前，對注冊資本要求最低的有限責(zé)任公司，其最低注冊資本是3萬元。從理論上講，按照新法，股東用1分錢就可以設(shè)立一家公司。二是取消了登記前部分實(shí)繳的要求。此前，法律要求登記前實(shí)繳20%的注冊資本，但修改后則不再需要，出資時(shí)間由公司章程規(guī)定。三是設(shè)立登記時(shí)，驗(yàn)資證明不再是必要的法律文件。后兩方面的限制放松，通俗來說，就是即使股東設(shè)立公司時(shí)沒錢也沒關(guān)系，只要后面賺到了錢或籌到了資，再補(bǔ)繳就行。

而雷軍在提案中的觀點(diǎn)是，修改后的《公司法》有進(jìn)步，但在出資形式上依然有問題，即沒有承認(rèn)人力資本可作為出資。

隨著科技的高速發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，和物力資本相比，人力資本將成為創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)因素。但目前，創(chuàng)業(yè)者的人力資本出資不能被認(rèn)可，使創(chuàng)業(yè)投資實(shí)踐產(chǎn)生了法律障，也增加了投資人、創(chuàng)業(yè)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)際上，關(guān)于出資形式， 2014年的《公司法》大修也有所進(jìn)步。按照修改后的《公司法》和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（下稱《管理規(guī)定》），可以作為出資的，除了貨幣，還包括了實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)等。

從立法角度來看，可以作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)，不外乎擁有兩個(gè)共同的特點(diǎn)：一是“可以用貨幣估價(jià)”，二是“可以依法轉(zhuǎn)讓”。人力資本顯然無法滿足這兩個(gè)條件，因此也無法作為出資。

這種立法的改動和維持，體現(xiàn)了立法者的一種平衡思想，即取消貨幣出資的比例限制，放低成立公司的資本門檻，鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)。但另一方面，也要保護(hù)債權(quán)人和其他利益相關(guān)方的利益。特別是在社會整體信用環(huán)境有待改善，資產(chǎn)評估可能存在“貓膩”的情況下，符合以上兩個(gè)特點(diǎn)的出資更能有效保護(hù)債權(quán)人利益。

在修法建議中，雷軍認(rèn)為，要允許人力資本的自由約定，接受人力資本作為出資形式。同時(shí)，在公司營業(yè)執(zhí)照、章程等文件中，對人力資本出資和物力資本出資分別進(jìn)行公示，明確兩類出資人不同的股東責(zé)任。換言之，通過列明不同的出資形式，好讓公司的債權(quán)人或者生意伙伴“明辨風(fēng)險(xiǎn)”。

在《管理規(guī)定》中，法條列舉了不得作為出資的內(nèi)容，第一項(xiàng)就是“勞務(wù)”。盡管“勞務(wù)”和“人力資本”有所不同，但兩者在法律上的重合度極大。在民商法中，奉行“法無禁止即自由”的原則，即只要法律沒有禁止，那么就是合法的。但人力資本作為出資，在現(xiàn)行法規(guī)中卻可以說是被明確禁止。

當(dāng)然，中國在美國上市的“科技公司”早已是過江之鯽，一些創(chuàng)業(yè)者和他們背后的風(fēng)投早已找到了“變通方案”。

“變通方案”

在中國，創(chuàng)業(yè)其實(shí)可以簡單分為兩類，一類是技術(shù)導(dǎo)向的創(chuàng)業(yè)，一類是商業(yè)模式導(dǎo)向的創(chuàng)業(yè)。在出資形式上，目前的法律規(guī)定對技術(shù)導(dǎo)向的創(chuàng)業(yè)者是有利的。在《公司法》和《管理規(guī)定》中，專利技術(shù)作為“知識產(chǎn)權(quán)”，在依法評估之后，是可以作為出資的。

現(xiàn)實(shí)中，中國更多的創(chuàng)業(yè)者都屬于商業(yè)模式的創(chuàng)新，而商業(yè)模式難以申請專利，并成為法律所肯定的“知識產(chǎn)權(quán)”。實(shí)際上，拿雷軍所提到的TMT（Telecommunication，Media，Technology）行業(yè)而言，中國創(chuàng)業(yè)企業(yè)更多是美國同行的模仿者或者“模仿式創(chuàng)新者”，和“知識產(chǎn)權(quán)”根本毫無瓜葛。

那么，在這種情況下，假如創(chuàng)業(yè)者的“人力資本”很強(qiáng)大，比如提供的商業(yè)模式很好、個(gè)人和團(tuán)隊(duì)執(zhí)行力很不錯(cuò)，而且人品一流，但偏偏“窮二代出身”，身無分文，那怎么辦？

在多數(shù)情況下，創(chuàng)業(yè)者固然會以自有資金進(jìn)行一部分的原始投入，但“燒錢”的生意更多還是需要風(fēng)險(xiǎn)投資的進(jìn)入。在這種情況下，創(chuàng)業(yè)者和風(fēng)險(xiǎn)投資，他們都面臨著一種微妙的股權(quán)上的“權(quán)衡”。

對投資者而言，創(chuàng)業(yè)者只要項(xiàng)目好，即便真的“身無分文”也必須拿到一定的股權(quán)。因?yàn)?，沒有股權(quán)的創(chuàng)業(yè)者是無法真正全身心投入創(chuàng)業(yè)的，這是在打工，而不是創(chuàng)業(yè)。因此，投資者也希望創(chuàng)業(yè)者自己持股，并且份額不要太低。

另一方面，創(chuàng)業(yè)者自己也希望拿到的股權(quán)不能太少，因?yàn)槌鮿?chuàng)企業(yè)將不斷面臨新一輪的融資，這意味著股權(quán)將被不斷稀釋，所以必須給自己預(yù)留足夠的“空間”。因此，讓創(chuàng)業(yè)者持股，這是投資者和創(chuàng)業(yè)者雙方都愿意發(fā)生的事情，也是一個(gè)行業(yè)約定俗成的規(guī)則。

但問題在于，一些創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目的首輪投資就達(dá)到百萬美元，創(chuàng)業(yè)者即便要拿50%的股權(quán)，也要自己掏出數(shù)百萬人民幣。創(chuàng)業(yè)者未必有這個(gè)實(shí)力，也未必有這個(gè)意愿，因此在不違反法律的情況下，進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹白兺ā?，給與“人力資本”一定的“照顧”勢在必然。

實(shí)踐中并不缺乏這樣的例子。當(dāng)下，流行的模式之一是以合伙企業(yè)成為公司的股東。即創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)實(shí)體是A公司，但創(chuàng)業(yè)者可以成立合伙企業(yè)B來持有A公司的股份，那么實(shí)際起到了持股A公司的目的。更重要的是，創(chuàng)業(yè)者可以以勞務(wù)出資成立合伙企業(yè)B。比如，萬科管理層以盈安合伙入股萬科就是利用了這種形式，盡管萬科管理層并非投資初創(chuàng)企業(yè)，也不一定以勞務(wù)出資，但法律上的邏輯是一樣的。

我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。更重要的是，出資的“自由度”還體現(xiàn)在勞務(wù)出資的“評估上”。

按照《合伙企業(yè)法》，合伙人以勞務(wù)出資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。換言之，在不違法的前提下，勞務(wù)折算為資本到底被評估得多高，合伙企業(yè)的合伙人之間有相當(dāng)?shù)淖杂啥取?/p>

從法理上講，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的普通合伙人對外需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此給與合伙企業(yè)較大出資形式上的自由，這并不影響對債務(wù)人的保護(hù)。在合伙中，風(fēng)險(xiǎn)投資可以給與創(chuàng)業(yè)者更多的份額，而無需創(chuàng)業(yè)者支付相應(yīng)的對價(jià)。這種模式既達(dá)到了激勵(lì)創(chuàng)業(yè)者的目的，也并不違法。

股權(quán)自由

“變通辦法”還有很多。比如，可以將創(chuàng)業(yè)者未來從公司領(lǐng)取的工資或者獎(jiǎng)金，提前支付并“折算”為公司股份。特別是新《公司法》取消了出資時(shí)間限制之后，這種以薪酬作為創(chuàng)業(yè)者股份的模式，無疑給了創(chuàng)業(yè)者和投資者帶來了更大的操作空間和時(shí)間上的靈活性。

近年來，中國誕生了如此多的創(chuàng)業(yè)公司，在實(shí)踐中，合法地規(guī)避“勞務(wù)”不得出資的情況并不少見，以上模式只是眾多模式中的一部分。

實(shí)際上，當(dāng)前的中國創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域面臨著的主要問題不是資金的缺乏，而是“靠譜項(xiàng)目”以及高素質(zhì)創(chuàng)業(yè)者的缺乏。某種意義上可以說，這個(gè)市場早已經(jīng)是個(gè)“賣方市場”，即優(yōu)質(zhì)的創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目，往往是投資人擠破頭皮，而創(chuàng)業(yè)者反倒有極大的議價(jià)本錢，這種局面和20年前早已是天壤之別。

雷軍提案的另一個(gè)建議是允許股東權(quán)利自由約定，比如，全面開放優(yōu)先股和允許股東自主約定股權(quán)比例等。目前，我國優(yōu)先股已經(jīng)在逐步推行之中，《公司法》中并不存在發(fā)行優(yōu)先股的法律障礙，而《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》也為上市公司發(fā)行優(yōu)先股提供了法律保障。

2016年3月29日，小米創(chuàng)始人、董事長兼CE0雷軍宣布對小米生態(tài)鏈進(jìn)行戰(zhàn)略升級。

此外，允許股東自主約定股權(quán)比例這一提議更有現(xiàn)實(shí)價(jià)值。目前，我國法律原則上規(guī)定公司股權(quán)必須“同股同權(quán)”，即每一股具有同等權(quán)利，其中最主要的是表決權(quán)。

但另一方面，從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)業(yè)趨勢來看，不同表決權(quán)的“雙重股權(quán)”結(jié)構(gòu)正在成為一種全球性的潮流。所謂雙重表決權(quán)的，即兩份同樣面值的股票享有的分紅權(quán)相同，但投票權(quán)不同。投票權(quán)分為高、低兩種投票權(quán)，同樣價(jià)值的股票擁有的投票權(quán)可能是低投票權(quán)股票的10倍。

我國的阿里巴巴和百度都采取了這種雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)， Facebook、谷歌等國外互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也同樣如此。公司創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)手中的原始股都屬于高投票權(quán)股份，而其他后續(xù)入股，或者在公開市場購買股票的投資者擁有的是低投票權(quán)股票。后者可能擁有更多的股份，更多的分紅，但投票權(quán)卻不如創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)。

這種模式的好處在于，可以較大程度確保創(chuàng)業(yè)者對公司的控制，在經(jīng)營中，減輕來自于機(jī)構(gòu)投資者的影響和干預(yù)。同時(shí)，也可以在成長過程中，避免被比自己強(qiáng)大的對手收購，而收購策略正是互聯(lián)網(wǎng)巨頭“消滅”或者“收編”潛在對手的常用方式。

長期以來，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多采取VIE（Variable Interest Entities可變利益實(shí)體）結(jié)構(gòu)，這個(gè)結(jié)構(gòu)可以簡單理解為：創(chuàng)業(yè)者要在國內(nèi)設(shè)立創(chuàng)業(yè)的實(shí)體公司A，與此同時(shí)，還要在海外比如開曼群島設(shè)立一家母公司C，然后C在國內(nèi)全資投資設(shè)立一家公司D。然后A通過一系列協(xié)議把自己的權(quán)益和債務(wù)等全部轉(zhuǎn)給D。在VIE模式之下，等于C是A的實(shí)際控股公司，而最終上市的則是C公司。

最初，這種模式興起的原因是中國國內(nèi)資本缺乏，創(chuàng)業(yè)者必須依靠外資風(fēng)投，但國家對外資投資互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)（電信增值服務(wù)）有嚴(yán)格限制。為了規(guī)避這一限制，才有了這種VIE模式。因?yàn)锳是內(nèi)資企業(yè)，可以投資這些外資受限的行業(yè)。

此外，另一個(gè)原因也不容忽略。在這種結(jié)構(gòu)下，其在國內(nèi)的創(chuàng)業(yè)實(shí)體公司A要受到中國法律的規(guī)制，而其協(xié)議控制方D公司的的母公司C，由于注冊地在海外，這些離岸金融中心法律較為寬松，允許更多的股權(quán)操作。

比如，A公司在國內(nèi)顯然無法采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)，但位于海外的C公司則可以，這對創(chuàng)業(yè)者顯然是有利的。因此，即便在外資風(fēng)險(xiǎn)投資已經(jīng)不再是必需，我國對外商投資限制的行業(yè)限制不斷放寬的情況下，VIE模式對創(chuàng)業(yè)者依然有相當(dāng)?shù)奈Α?/p>

簡政放權(quán)，降低創(chuàng)業(yè)的注冊資本門檻這是好事。但在資本過剩、流動性泛濫的時(shí)代，尊重創(chuàng)業(yè)者“人力資本”和“股權(quán)自由”的制度配套或許更為重要。