薛兆豐

政府直接管個(gè)體，不僅拋棄了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)這一最有效的知識(shí)協(xié)調(diào)機(jī)制，而且還讓政府直接面對(duì)無(wú)數(shù)的麻煩和沖突，這不僅會(huì)極大地增加財(cái)政的負(fù)擔(dān)，而且還會(huì)由于不停的監(jiān)管挫折而損害政府的管治威望。

在很多人看來(lái)，規(guī)則是起決定作用的（determining）。

就是說(shuō)，規(guī)則是由有權(quán)力的人制定的，比如家規(guī)由家長(zhǎng)制定，法規(guī)由政府制定等等。而只要用心良苦地制定了規(guī)則，就能達(dá)到令人滿(mǎn)意的效果;于是，社會(huì)一旦出現(xiàn)了不良現(xiàn)象，就只要嚴(yán)防死守地制定相應(yīng)的法規(guī)，事情就能畫(huà)上句號(hào)。

然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)家——尤其是那些深受進(jìn)化論影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家——卻認(rèn)為，規(guī)則更主要地是被決定的（determined）。誠(chéng)然，有權(quán)力的人可以制定規(guī)則，但規(guī)則的實(shí)施和效果，卻不順從權(quán)力。畢竟，每個(gè)人對(duì)規(guī)則都有其對(duì)策。

一套規(guī)則能否被大多數(shù)人遵守，能否活下來(lái)，能否大致達(dá)到目標(biāo)，必須看它能否順應(yīng)客觀的社會(huì)規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

換言之，制定了規(guī)則，事情只不過(guò)是畫(huà)上了冒號(hào)。

今天，線(xiàn)下生活陸續(xù)搬到了線(xiàn)上，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為現(xiàn)代生活不可或缺的部分，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)治理和政府監(jiān)管也隨之而來(lái)。

平臺(tái)究竟應(yīng)該怎么管？網(wǎng)規(guī)應(yīng)該如何制定？我以近年一些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)治理的實(shí)例為據(jù)，談?wù)劸W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)治理所應(yīng)該遵循的規(guī)律。

平臺(tái)治理多中心化

規(guī)律一，平臺(tái)治理應(yīng)該是多中心的。大約五年前，阿里巴巴集團(tuán)（下稱(chēng)阿里巴巴）旗下的淘寶平臺(tái)時(shí)任阿里巴巴法務(wù)部的主管介紹，他們當(dāng)時(shí)面臨的一項(xiàng)艱巨任務(wù)，就是要把不同類(lèi)目下不僅紛繁復(fù)雜、而且層出不窮的平臺(tái)交易規(guī)則，進(jìn)行全面梳理和整頓，最終使這些規(guī)則達(dá)到完備、清晰和自洽的標(biāo)準(zhǔn)。

我認(rèn)為，這是不可能的任務(wù)。除非把所有業(yè)務(wù)停下來(lái)，否則平臺(tái)的規(guī)則不可能變得那么美觀;相反，動(dòng)態(tài)的、多中心的、因地制宜的、采納局部信息的、而且是多方共同參與的平臺(tái)規(guī)則體系，才是正常、有效、值得追求的目標(biāo)。建議重視歐洲條文法系與英美判例法系之間的效率比較，因?yàn)橛⒚琅欣ㄏ凳嵌噙?、多變以及多目?biāo)的電子商務(wù)平臺(tái)治理所應(yīng)該參考的模范。

所謂法系的效率，或規(guī)則的效率，包含兩重含義?！胺ㄒ?guī)效率”的第一重含義，是指執(zhí)行既有法規(guī)的效率，指裁決部門(mén)要花費(fèi)多少成本才能決出是非的衡量，指人們要費(fèi)多少工夫才知道孰是孰非的衡量，也就是“有令即行、有禁即止”的速度;“法規(guī)效率”的第二重含義，是指法規(guī)能否使得社會(huì)收益最大化、或社會(huì)成本最小化的衡量，也就是“摒棄惡法、探索良法”的速度。追求前者，更多地倚靠單方的權(quán)力;追求后者，主要倚靠多方的智力。

以淘寶平臺(tái)上的交易糾紛為例。隨著交易量的加速膨脹，糾紛就越發(fā)不可能由“自上而下”的大一統(tǒng)的機(jī)構(gòu)來(lái)解決。更何況，這種解決辦法也缺乏公信力。

不同類(lèi)目的交易，涉及不同的交易規(guī)則、不同的信息細(xì)節(jié)、不同的利益訴求。合理的解決辦法，是遵循“自下而上”的思路，招募來(lái)自不同階層和角色的陪審員，對(duì)糾紛進(jìn)行多中心的分布式處理。

根據(jù)這個(gè)思路，淘寶開(kāi)始著手推出“市場(chǎng)判定項(xiàng)目”，其核心是請(qǐng)網(wǎng)上的志愿者組成陪審團(tuán)，對(duì)網(wǎng)上的糾紛進(jìn)行判定。這個(gè)項(xiàng)目的規(guī)則日臻完善，變成了今天的淘寶判定中心（pan.taobao.com）。

這個(gè)判定中心每天處理的糾紛數(shù)量，是傳統(tǒng)仲裁機(jī)構(gòu)所無(wú)法勝任的。誠(chéng)然，沒(méi)有任何判定是完美的，但讓糾紛以合理的成本得到了斷，是解決問(wèn)題的方向。

凡是復(fù)雜群體，多是通過(guò)多中心進(jìn)行治理。

今天的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，也呈現(xiàn)了多中心的治理生態(tài)：有以商品交易為核心的阿里和京東;有以社交為核心的微信和微博;有以版權(quán)處理為核心的樂(lè)視和愛(ài)奇藝;有以撮合為核心的滴滴和優(yōu)步。這些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)之上，又還有諸多的聚合點(diǎn)，協(xié)調(diào)著參與者們的局部信息和利益訴求，它們?cè)趧?dòng)態(tài)的條件下不斷發(fā)展，而這就是平臺(tái)治理的多中心特征。

一套規(guī)則能否被大多數(shù)人遵守，能否活下來(lái)，能否大致達(dá)到目標(biāo)，必須看它能否順應(yīng)客觀的社會(huì)規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

有效監(jiān)管應(yīng)分層

規(guī)律二，政府應(yīng)該管平臺(tái)，平臺(tái)應(yīng)該管個(gè)體，平臺(tái)應(yīng)該是政府和個(gè)體之間必要的緩沖媒介。

哈耶克（F. A. Hayek）在其名文“知識(shí)在社會(huì)中的運(yùn)用”中指出，社會(huì)所需要的各種知識(shí)，從來(lái)就是以分散的方式，由社會(huì)不同的角色所掌握。所謂知識(shí)，不僅指科學(xué)知識(shí)，而更主要的是指關(guān)于“何人、何時(shí)、何地、愿意付出何種代價(jià)、換取何種數(shù)量、何種質(zhì)量的服務(wù)”的信息。這些知識(shí)永遠(yuǎn)不可能集中起來(lái)。

要運(yùn)用好這些知識(shí)，就必須依靠?jī)r(jià)格體系，由有效的組織來(lái)完成局部知識(shí)的協(xié)調(diào)。

從知識(shí)協(xié)調(diào)的角度看，政府直接管理個(gè)體，是一種笨拙的、低效的，且容易產(chǎn)生沖突的網(wǎng)絡(luò)治理模式。

其中一例，是2015年秋天交通部的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車(chē)經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》（征求意見(jiàn)稿）。根據(jù)這個(gè)征求意見(jiàn)稿，網(wǎng)約車(chē)司機(jī)必須取得由市級(jí)道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)發(fā)放的《道路運(yùn)輸從業(yè)人員從業(yè)資格證》。

然而，全國(guó)網(wǎng)約車(chē)司機(jī)的規(guī)模，已經(jīng)在百萬(wàn)人以上的數(shù)量級(jí)，試問(wèn)那些工資固定、人數(shù)不變的政府機(jī)關(guān)，如何可能應(yīng)付申請(qǐng)、考試、核準(zhǔn)和監(jiān)督網(wǎng)約車(chē)司機(jī)資質(zhì)的重任呢？

很顯然，承擔(dān)著巨額私人投資的滴滴和優(yōu)步等網(wǎng)絡(luò)約車(chē)平臺(tái)，具有比政府強(qiáng)烈得多的積極性、比政府詳細(xì)得多的局部知識(shí)、比政府有效得多的管理手段，來(lái)確保司機(jī)的服務(wù)質(zhì)量，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

再有一例，是網(wǎng)絡(luò)電商的工商登記問(wèn)題。今年初相關(guān)部門(mén)通過(guò)媒體“吹風(fēng)”，認(rèn)為“既然商事制度改革已經(jīng)放寬了對(duì)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的要求，注冊(cè)資本也不用實(shí)繳了，注冊(cè)企業(yè)特別是個(gè)體工商戶(hù)程序非常便利，所以應(yīng)該要求自然人網(wǎng)店進(jìn)行工商登記，從而有效地遏制電商平臺(tái)的假貨現(xiàn)象”。

然而，自然人網(wǎng)店是否登記，并不由登記的便利性決定，而是首先應(yīng)當(dāng)考慮其合理性與合法性。打個(gè)比方，不能因?yàn)榛橐龅怯浀谋憷?，就要求人們先進(jìn)行婚姻登記才能談戀愛(ài)。從現(xiàn)實(shí)的角度看，如果要求集市的商販進(jìn)行工商登記，顯然是很荒謬的事情。

互聯(lián)網(wǎng)上，大量的自然人網(wǎng)店實(shí)際上就是線(xiàn)下這類(lèi)商販的另一種形態(tài)。從市場(chǎng)培育的角度來(lái)看，創(chuàng)業(yè)也一定需要一個(gè)培育的過(guò)程，不可能一開(kāi)始就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的商業(yè)狀態(tài)。

同時(shí)，以為進(jìn)行了工商登記，就可以遏制假貨的想法，這過(guò)于天真。互聯(lián)網(wǎng)上的假貨、侵權(quán)、刷單以及犯罪問(wèn)題的癥結(jié)，在于找不到干壞事的人，而其根源是因?yàn)椴荒芙⑸矸蓐P(guān)系的唯一對(duì)應(yīng)。身份證與手機(jī)卡號(hào)的大量買(mǎi)賣(mài)表明，只要身份證與本人不能建立這種唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，只要源頭無(wú)法把關(guān)，后面進(jìn)行再?lài)?yán)格的登記與監(jiān)管都無(wú)濟(jì)于事。

試圖用工商登記來(lái)解決假貨等問(wèn)題，不僅不能解決問(wèn)題，而且還會(huì)把創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新都給扼殺了。事實(shí)上，盡管電商平臺(tái)也不能肅清假冒偽劣商品，但它對(duì)假貨等問(wèn)題的綜合治理，肯定要比簡(jiǎn)單的工商登記有效得多。

在中國(guó)，許多法規(guī)由主管部門(mén)草擬，這種做法的弊端，是主管部門(mén)有靠條例來(lái)攬權(quán)的沖動(dòng)，而攬權(quán)的直接結(jié)果就是增加官員的腐敗機(jī)會(huì)、擠壓企業(yè)的治理優(yōu)勢(shì)和創(chuàng)新空間。因此有必要強(qiáng)調(diào)：有效的監(jiān)管應(yīng)該是分層的。政府直接管個(gè)體，不僅拋棄了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)這一最有效的知識(shí)協(xié)調(diào)機(jī)制，而且還讓政府直接面對(duì)無(wú)數(shù)的麻煩和沖突，這不僅會(huì)極大地增加財(cái)政的負(fù)擔(dān)，而且還會(huì)由于不停的監(jiān)管挫折而損害政府的管治威望。

各方合理分?jǐn)傌?zé)

規(guī)律三，平臺(tái)各參與方的責(zé)任，應(yīng)該按漢德公式（Hand Formula）來(lái)界定。

剛才已經(jīng)解釋過(guò)，由政府直接管個(gè)體，創(chuàng)新的空間會(huì)被擠壓掉;但如果平臺(tái)挺身而出，承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，那平臺(tái)也會(huì)因?yàn)椴豢爸刎?fù)而被迫退出市場(chǎng)。平臺(tái)究竟應(yīng)該承擔(dān)多大的責(zé)任？漢德公式就是解決這個(gè)問(wèn)題的指南。

漢德公式是美國(guó)著名法官漢德（Learned Hand）在1947年判決一宗拖船意外碰撞事故的訴訟案（美利堅(jiān)合眾國(guó)訴卡洛爾拖船公司United States v. Carroll Towing Co.）中所創(chuàng)立的，今天仍被廣泛參照的責(zé)任分?jǐn)傇瓌t，即涉及事故的各方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，與其避免事故所需要付出的代價(jià)成反比。也就是說(shuō)，誰(shuí)越容易避免事故，誰(shuí)承擔(dān)的責(zé)任就越大;反之，誰(shuí)避免意外所要付的成本越高，誰(shuí)的責(zé)任就越小。這樣來(lái)分?jǐn)傌?zé)任，將使得全社會(huì)避免意外的總成本是最低的。

例如，酒駕司機(jī)和路上行人，都可以通過(guò)小心翼翼來(lái)避免交通事故，但讓酒駕司機(jī)自覺(jué)不開(kāi)車(chē)的成本，就比讓路上行人識(shí)別酒駕車(chē)輛的成本低得多，所以酒駕司機(jī)就應(yīng)該承擔(dān)更大的責(zé)任，于是便有了各國(guó)通行的禁止酒駕的法律。

又例如，一家電視臺(tái)播放了某P2P融資公司的商業(yè)廣告，后來(lái)這家融資公司由于詐騙行為倒閉了，那電視臺(tái)是否應(yīng)該負(fù)有責(zé)任呢？根據(jù)漢德公式，由于電視臺(tái)廣告部門(mén)的工作人員，去調(diào)查、跟蹤、監(jiān)管和檢舉廣告客戶(hù)的商業(yè)模式和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的成本實(shí)在是高不可攀，所以電視臺(tái)的連帶責(zé)任就很小，甚至可以免責(zé)。

值得指出的是，漢德公式的思路，與不少人認(rèn)為的“誰(shuí)賺的錢(qián)多，誰(shuí)的責(zé)任就大;電視臺(tái)的廣告費(fèi)高，所以就有責(zé)任”的思路，是不一樣的。

同理，一家專(zhuān)門(mén)提供侵權(quán)視頻節(jié)目的網(wǎng)站，如果它很容易檢測(cè)到這種侵權(quán)行為，那它就應(yīng)該負(fù)有很大的責(zé)任。與此相對(duì)照，一家提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，如果它事前識(shí)別不良信息的成本極為高昂，那它的責(zé)任就很小。當(dāng)然，漢德公式的計(jì)算是動(dòng)態(tài)的。如果不良信息已經(jīng)被人發(fā)現(xiàn)并舉報(bào)，那么網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刪除不良信息的成本就大幅下降了，它應(yīng)該負(fù)有的責(zé)任也就隨之上升。

還有，如果顧客以20元購(gòu)買(mǎi)了一塊勞力士金表，那責(zé)任應(yīng)該在顧客而不在平臺(tái)，因?yàn)轭櫩捅绕脚_(tái)更清楚自己要什么;如果炒栗子的牌子叫“最好吃”、或洗面奶的牌子叫“最美麗”，那賣(mài)家就不應(yīng)該被控廣告欺詐罪，因?yàn)楦鶕?jù)習(xí)俗而非字面來(lái)理解“最好吃”的責(zé)任在顧客而不在賣(mài)家或廣告商。不管怎樣，成本和責(zé)任的分?jǐn)倢⒏鶕?jù)具體的場(chǎng)景來(lái)度量。

漢德公式的理念應(yīng)該得到重視，它為解決平臺(tái)治理中的“合理?yè)?dān)責(zé)”難題投入了一束曙光，它能廣泛運(yùn)用于版權(quán)糾紛、假貨糾紛、隱私泄露糾紛、虛假?gòu)V告糾紛，以及金融和投資糾紛等領(lǐng)域，它是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一項(xiàng)簡(jiǎn)單、有效而遠(yuǎn)未被普及的思維工具。

今天，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)普遍面臨迫切的內(nèi)部治理和政府監(jiān)管的難題，這些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)涵蓋網(wǎng)絡(luò)出版、電商工商登記、網(wǎng)絡(luò)約車(chē)、跨境商品商標(biāo)、網(wǎng)購(gòu)食品安全、金融服務(wù)等領(lǐng)域。

我的推測(cè)是，只有那些按“多中心、分層級(jí)、合理?yè)?dān)責(zé)”的原則設(shè)計(jì)的、由“政府指導(dǎo)、平臺(tái)主辦、多方參與”的平臺(tái)治理方案，才能在日新月異的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中存活和成長(zhǎng)。