鄧峰

當(dāng)面臨新經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等新問題時，規(guī)制機關(guān)、監(jiān)管部門究竟采用何種方式去解決問題？創(chuàng)造規(guī)則的表象背后，其實不過是上世紀(jì)80年代以來的一貫手法。

創(chuàng)新是社會進步的動力根源之一，已經(jīng)被廣泛接受，但究竟何為新？如何做？并不容易實現(xiàn)？中國經(jīng)濟體制需要結(jié)構(gòu)性改革的主張，已經(jīng)提出并被廣泛重復(fù)，時至今日，我們?nèi)匀桓嘁蕾囍陨隙隆⒆酝舛鴥?nèi)的新概念和新主張輸入，產(chǎn)業(yè)政策重點的調(diào)整，輸血般維持增長速度。這種模式經(jīng)濟上的評價已經(jīng)頗多，常見批評集中于對財政政策的依賴、貨幣政策的侵蝕以及政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)政策低效率、重復(fù)投資和浪費等等現(xiàn)象。

如果我們不局限于經(jīng)濟學(xué)的常規(guī)分析框架，那么這種增長模式可類似于改變外部投入和投資方向而獲得經(jīng)濟增長。了解企業(yè)理論的都很容易將這和傳統(tǒng)企業(yè)觀聯(lián)系起來，這種政府主導(dǎo)的經(jīng)濟增長模式，受限于政府作為一個企業(yè)的“技術(shù)能力”。這種技術(shù)能力限制的來源通?？梢杂弥贫确治鲋械摹奥窂揭蕾嚒?，或者管理學(xué)中的“隧道視野”來解釋。

姑且不論中國式的政府推動型經(jīng)濟增長模式是否有效率或者屬最佳選擇，回到當(dāng)下環(huán)境，監(jiān)管部門的行政能力已成為制約這種經(jīng)濟增長模式的最大障礙。

這個命題更多是學(xué)術(shù)性的，不過這篇短評還是試圖針對當(dāng)下發(fā)生的事情，以工商行政管理部門的局限性為例，來檢討一下不受約束、缺乏創(chuàng)新能力但盲目行動的“監(jiān)管思維”；工商部門當(dāng)下熱火朝天的監(jiān)管政策和法律規(guī)則創(chuàng)制，是如何受限于“技術(shù)能力”，“新瓶裝舊酒”，與新經(jīng)濟模式形成南轅北轍的“左右互搏”的。這種情形非止一個部門，近年來不斷出現(xiàn)各個監(jiān)管機關(guān)此起彼伏的各類新政，都有類似的沖動舉動。

尋求產(chǎn)業(yè)政策的合理調(diào)整當(dāng)然重要，但是的確應(yīng)當(dāng)反思和檢討一下行政部門本身。決策層們不應(yīng)當(dāng)只是汲汲以求新的增長點，反思諸身的系統(tǒng)考察更有必要。

技術(shù)能力的理論解釋

當(dāng)政府成為經(jīng)濟增長的主要推手時，執(zhí)行機關(guān)的技術(shù)能力就變得很重要。

自從1994年分稅制改革，之后的歷次調(diào)整都不斷地將稅收及對應(yīng)的分配權(quán)力向中央政府集中，這使得對中央政府的行政機關(guān)能力的依賴更加顯著。

尤其是兩類行政部門，第一類是執(zhí)行貨幣政策、財政政策的行政部門，直接通過放大、縮小、改變資金走向等方式，作為啟動器、增壓閥在經(jīng)濟增長中發(fā)揮作用，這一類行政部門可能更多需要借助于市場機構(gòu)和更加趨向于專業(yè)化。

第二類則更多，更體現(xiàn)政府的本性，即監(jiān)管部門，它們更多是以命令、禁止、限制——受到局限的行政法創(chuàng)造了一個名詞：許可并以這種方式去從事活動。

不直接分配資源的監(jiān)管部門是否需要為經(jīng)濟增長負(fù)責(zé)？這當(dāng)然是一個極富爭議的問題。

美國大多數(shù)監(jiān)管部門，是以獨立監(jiān)管機關(guān)（independent regulatory agencies）的方式存在，在互聯(lián)網(wǎng)上用關(guān)鍵詞一搜就會有100多個這樣的機關(guān)列表出來。它們直接向國會負(fù)責(zé)，而不屬于傳統(tǒng)的行政部門，聚焦于更加狹窄的指定目標(biāo)，比如美國的證監(jiān)會（SEC）的首要職責(zé)就是保護投資者，救市并不是它的任務(wù)。

這樣的制度安排，決定著專業(yè)化的水平和可問責(zé)的程度——法律理論中決定著行政法和經(jīng)濟法的不同。

不過這樣的獨立規(guī)制機關(guān)概念在我國并不存在，“大行政法”的思維在“我國作為大陸法國家”這種命題下，也統(tǒng)治著理論界，更不用說實踐了。

立法之中明確規(guī)定并已被廣泛接受的央行的獨立性都保證不了，連司法機關(guān)也需要為產(chǎn)業(yè)政策服務(wù)，就更不用說政府內(nèi)的不直接分配資源的行政部門。

不直接分配資源的行政部門，如何支持經(jīng)濟增長，只能通過監(jiān)管政策和法律規(guī)則的方式來完成。

而“法者，賞一罰九”，這樣的特性，決定了如果沒有對法律和經(jīng)濟之間的互動關(guān)系的深刻理解，規(guī)制和監(jiān)管模式就會很容易走形、變味，甚至出現(xiàn)適得其反的局面。

理論上的情形也不樂觀，討論監(jiān)管的經(jīng)濟學(xué)理論大致上分成了公共利益（public interest）和私人利益（private interest）兩派，后者也稱之為公共選擇理論。

前者強調(diào)的是市場失靈，后者強調(diào)政府自利動機。這樣兩種形似對立的主張，我們幾乎可以在任何一個規(guī)制問題的公共討論中看到它們不斷重復(fù)出現(xiàn)。甚至，在不同的問題上，討論者自己都會朝三暮四。

小微金融、企業(yè)融資難的時候就會站在私人利益主張上，到了奶粉、疫苗問題就會回到公共利益立場。這不過是因為公共利益是規(guī)制和監(jiān)管的前提，而公共選擇理論更多聚焦于動機和目的的不信任。

這兩者事實上都沒有考慮政府機關(guān)本身的組織動力學(xué)，它們都忽略了官僚組織本身的轉(zhuǎn)向能力限制。

用已故的哈佛大學(xué)政治學(xué)家詹姆斯·威爾遜的官僚組織理論來解釋一下，行政組織的有效運作，“技術(shù)能力”，取決于多大程度上解決三個層面的挑戰(zhàn)：界定組織目標(biāo)，定義組織的中心任務(wù)并取得一致意見，獲得足夠的行動自由和外部的政治支持。而其中，從環(huán)境、職責(zé)賦予，到具體的操作人員組成、領(lǐng)導(dǎo)人的性格和能力、工作性質(zhì)，乃至外部環(huán)境等，都會影響到其運作的效率和風(fēng)格。

新瓶裝舊酒的工商行政管理

回到現(xiàn)實之中，全國“兩會”期間政府工作報告中提出的“新經(jīng)濟”，和之前所提出的“互聯(lián)網(wǎng)+”、“大眾創(chuàng)業(yè)”、“創(chuàng)新經(jīng)濟”等都一并成了新的產(chǎn)業(yè)政策走向。

盡管新經(jīng)濟的范圍并沒有固定，但按照總理在“兩會”答《財經(jīng)》記者問時的說法，顯然這是一個原來的“互聯(lián)網(wǎng)+”范圍的擴大和升級。而“新動能”的表述，則表露出政府借新的產(chǎn)業(yè)技術(shù)、生產(chǎn)和銷售模式以推動經(jīng)濟增長的明顯渴望。

作為規(guī)制監(jiān)管部門，工商總局在前年推出了注冊制改革，顯然是在制度上回應(yīng)這種新的產(chǎn)業(yè)政策。從實施過程中遭遇到的問題來看，有所作為的改革意愿表達(dá)充分。盡管受到整體的《公司法》、債權(quán)人保護等上位制度或觀點的制約，也算是一個放松規(guī)制的好樣本。不過工商部門的單兵突進也反映了理論準(zhǔn)備不足的局限。

企業(yè)注冊中不再要求注冊資本，在登記內(nèi)容上放松規(guī)制，之后的三證合一簡化許可，也是試圖實現(xiàn)對經(jīng)濟增長的產(chǎn)業(yè)政策和法律規(guī)則變革推動的具體措施。

但這樣因時而動的法律制度，換一個視角，面臨保護消費者權(quán)益的時候，或者時局發(fā)生變化的時候，則出現(xiàn)了另外的情形。姑且擇其大者，簡單列舉，工商部門的前后矛盾也是明顯的。

自去年下半年以來推行的種種動作：要求個人開網(wǎng)店應(yīng)當(dāng)辦理商事登記（在學(xué)界反對之后，總局局長叫停）；響應(yīng)P2P亂象，許多地方工商部門自行停止辦理帶有互聯(lián)網(wǎng)金融、理財、金融信息服務(wù)等字眼的經(jīng)營內(nèi)容的主體登記；工商總局發(fā)布規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)交易行為的文件，“要抓住網(wǎng)絡(luò)服務(wù)交易平臺這個重點”，報送年報，主體信用審查和公示；同時積極推動修改反不正當(dāng)競爭法，這些舉動的背后，體現(xiàn)出來的是目標(biāo)混亂。

這些規(guī)制政策，最終需要轉(zhuǎn)化成為法律規(guī)則去具體實施，但是事實上也可以倒過來理解，為了要有具體實施，而擺出了許多政策。它們之間甚至都是沖突的，比如如果注冊資本都可以不登記，那么為什么經(jīng)營范圍里面有了互聯(lián)網(wǎng)金融的字樣就不允許呢？僅從保護債權(quán)人角度看，哪一個更危險？寫入經(jīng)營范圍或者公司名稱上有這樣的名字并不代表就可以從事這樣的活動，還需要經(jīng)過金融部門的審查許可。自然人在網(wǎng)上有業(yè)余性的或者零散的銷售活動，并不等于就是經(jīng)商了。

共享經(jīng)濟在中國的蓬勃發(fā)展，恐怕什么是商人現(xiàn)在都有待于商榷了。網(wǎng)絡(luò)交易的投訴上升，難道不是因為網(wǎng)絡(luò)交易的總量上升嗎？僅僅是投訴量的上升就能表明網(wǎng)上的假貨比實體交易中的多嗎？

不過這些目標(biāo)上的沖突、搖擺，可能是公共利益的主張在發(fā)揮作用。的確，存在著“假貨”現(xiàn)象和消費者權(quán)益保護目標(biāo)，也存在著借助金融服務(wù)名義的惡性甚至犯罪活動，現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》還是1993年制定的。

仔細(xì)審閱一下《反不正當(dāng)競爭法》草案，也能看出來有許多公共選擇視角的解釋，規(guī)則制定有明顯的部門擴張權(quán)力的嫌疑。大幅度擴張了工商部門的執(zhí)法權(quán)限，增加了“相對優(yōu)勢的不公平交易”和“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當(dāng)競爭”兩類新行為，擴充了學(xué)界常常指責(zé)被濫用的“商業(yè)賄賂”，提高了已經(jīng)被證明是并無價值的不當(dāng)有獎銷售的上限等等。這樣的草案理論基礎(chǔ)實際上是極其薄弱的。

許多法條的修改缺乏學(xué)術(shù)研究的支持，單方擴大權(quán)限甚至無視其他國家的《反不正當(dāng)競爭法》逐漸衰落的事實。

關(guān)于這些規(guī)則的正當(dāng)與否的主張都可以爭論下去。我更想強調(diào)的是能力問題：當(dāng)面臨新經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等等新問題時，規(guī)制機關(guān)、監(jiān)管部門究竟采用何種方式去解決問題？

創(chuàng)造規(guī)則的表象背后，其實不過是上世紀(jì)80年代以來的一貫手法：對市場主體的調(diào)整方法仍然是“商主體式”的，要么登記，要么注銷，實在不行不給注冊；對市場行為的調(diào)整方法仍然是“連帶責(zé)任式”的，抓不到賊就關(guān)閉交易市場；對市場信用的調(diào)整方法仍然是“評級制”的，提高市場主體信用，無非是“重合同守信用”單位獎狀或稱號的發(fā)放，只不過這次和360公司合作，直接顯示到網(wǎng)絡(luò)交易的瀏覽器之中罷了。

這次網(wǎng)絡(luò)交易平臺監(jiān)管創(chuàng)新的重點，就是搞了這么一個東西：“登錄一家登記在北京有問題的網(wǎng)店頁面后，瀏覽器上方出現(xiàn)‘北京市工商行政管理局提示您：該網(wǎng)店已被載入北京市工商行政管理局經(jīng)營異常名錄，請謹(jǐn)慎消費或者交易的字樣”。這還是和360公司簽約后完成的。

這個案例充分說明了“行政能力”問題，這就是網(wǎng)絡(luò)交易安全體系的構(gòu)建嗎？360本來就有類似的網(wǎng)購交易提醒功能，甚至還提供了先行賠付的保險，工商部門能提供更進一步的保證，這樣的網(wǎng)絡(luò)交易就是安全的嗎？為什么要提供一個企業(yè)就能提供的功能作為監(jiān)管職能的履行？

可是，360也會和其他的網(wǎng)絡(luò)交易平臺競爭，政府機關(guān)和一個企業(yè)合作，獲得或者交給它其他企業(yè)的交易數(shù)據(jù)的話，難道不會產(chǎn)生侵犯其他企業(yè)商業(yè)秘密的可能？一方面修改著反不正當(dāng)競爭法，一方面自己的執(zhí)法毫不考慮這種舉措對競爭的影響？

對《反不正當(dāng)競爭法》賦予擴大職權(quán)的渴望也完全忽略了自己的能力，不要忘記了《反壟斷法》已經(jīng)將維護競爭這個任務(wù)目標(biāo)，通過《反壟斷法》的一般表述賦予了工商部門。

作為《反壟斷法》的三法司之一，從《反壟斷法》通過到現(xiàn)在，在執(zhí)法上做過什么嗎，從錯誤中學(xué)習(xí)過什么嗎，積累過哪些經(jīng)驗沒有？比起商務(wù)部、發(fā)改委，反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局在維護競爭上做過哪些有意義的工作嗎？

現(xiàn)在通過刪除《反不正當(dāng)競爭法》中的《反壟斷法》條文，“厘清與《反壟斷法》的界限”，但是又塞進了沒有理論依據(jù)的“相對優(yōu)勢下的不正當(dāng)競爭”、“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當(dāng)競爭”，這樣彎彎繞的邏輯下，可以想象，究竟是出于執(zhí)法便利的需要還是維護公平競爭的需要才去修法。

新的規(guī)則應(yīng)用學(xué)不會，那么無非是為了退回熟悉的老路，執(zhí)行《反不正當(dāng)競爭法》中簡單粗暴的法條更順手。

我絲毫不懷疑，工商部門的最高領(lǐng)導(dǎo)人積極改革、有所作為的動機和目標(biāo)，甚至在不作為更流行更省事的當(dāng)下，這樣的規(guī)制更顯得彌足珍貴。

但是，如何克服新口號、新概念下的能力局限？如何克服只做“有司之事”？如何真正面向新問題提出制度、規(guī)制和監(jiān)管創(chuàng)新？恐怕都是擺在大多數(shù)中國規(guī)制機關(guān)面前的關(guān)鍵問題。

新經(jīng)濟下的監(jiān)管挑戰(zhàn)

以回應(yīng)經(jīng)濟增長和新興經(jīng)濟的名義創(chuàng)造規(guī)則，而實際上的工作變成阻礙和限制著新興經(jīng)濟，是這樣由政府部門作為主導(dǎo)推動經(jīng)濟增長的常見現(xiàn)象。

作為不直接分配資源的規(guī)制機關(guān)，在新經(jīng)濟模式下，應(yīng)當(dāng)如何去應(yīng)對？歸根結(jié)底，知識是第一位，有多少研究、有多少調(diào)查，基于對新經(jīng)濟的深入理解，重組規(guī)制、監(jiān)管的“工作流程”，才是解決之道。

盡管新經(jīng)濟的內(nèi)涵外延仍不夠清晰，產(chǎn)業(yè)如何發(fā)展尚在摸索之中，更不用說如何監(jiān)管，甚至有效以監(jiān)管創(chuàng)新予以支持了。

但是毫無疑問，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、共享經(jīng)濟深刻改變著我們的社會和每個人的生活，包括我們對產(chǎn)業(yè)、企業(yè)、市場乃至于政府的理解。盡管不能構(gòu)建全貌，但是有一些模式、制度的轉(zhuǎn)變也是可以觀察到的。

首先是商業(yè)和非商業(yè)界限、市場和社會的模糊，共享首先是和營利對立的概念。而我們的商業(yè)、經(jīng)濟法律制度都是建立在營利性概念基礎(chǔ)上，自1600年伊麗莎白一世的時候確立延續(xù)至今。而中國的工商管理注冊登記，仍然沿襲著大陸法系的商主體登記制度，如何去用舊工具衡量新主體？

其次是公共領(lǐng)域的擴展，新經(jīng)濟下許多新的商業(yè)模式涌現(xiàn)出來，私家車通過滴滴可以順路載客，個人撰稿就可以直接通過微信向閱讀用戶收費，這強化了20世紀(jì)初期的許多英明預(yù)見，比如Adler教授的名言，“所有的商業(yè)都是公共的”（all business is public）。

許多的法律劃分基礎(chǔ)都在動搖，《反不正當(dāng)競爭法》本來設(shè)定為商業(yè)領(lǐng)域中保護私人利益的，《反壟斷法》設(shè)定為保護市場中的公共利益，市場成為公共領(lǐng)域改變著這個劃分；商法本來是強調(diào)商業(yè)自由的，屬于私的商事，經(jīng)濟法是調(diào)整市場中的公共利益，屬于公的商事，互聯(lián)網(wǎng)平臺的強大通訊和溝通能力，以及組織起來的大范圍交易和協(xié)作在改變著這種法律版圖。

不去研究和面對這些新的挑戰(zhàn)，而直接修法，是純粹的鴕鳥政策。

再次是政府和社會邊界的模糊，新經(jīng)濟模式下許多原來屬于政府的職能，有更多的企業(yè)自愿承擔(dān)，“自愿部門”（voluntary sector）在擴展之中。公共職能、公共服務(wù)、公共信息有越來越多的企業(yè)自行提供。

法律信息平臺提供著法條匯編的工作，甚至有效、無效、失效都能具體標(biāo)明；交易平臺的大眾評審提供了糾紛解決機制，甚至比法院更有能力和更有效率；安全防護平臺防范著交易主體的虛假鏈接，何須政府再多此一舉？這些商業(yè)模式都在改變著政府和企業(yè)的固有邊界。

回到工商部門，許多工作和新經(jīng)濟結(jié)合，會有更好的解決方案。即便是工商部門自詡很成功的注冊制改革，不登記、查驗注冊資本只是降低了規(guī)制內(nèi)容，還引發(fā)了法學(xué)界的許多爭議。為什么不社會化登記機關(guān)呢？更多的信息提供，更自愿的信息披露，更靈活便利的查詢，難道不更加有效嗎？

從監(jiān)管的邏輯上來看，盡管我也不能刻畫全部，但是有一些趨勢在理論上是必然的：首先，回應(yīng)型監(jiān)管，以促進企業(yè)家的創(chuàng)新；社會化監(jiān)管，更有效地提供信息；自律性監(jiān)管，更準(zhǔn)確合理地確定交易規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)；合作式監(jiān)管，更有效地借助于社會主體的廣泛參與。同時，縱觀世界各國，共同的趨勢是，監(jiān)管機關(guān)越來越趨向于事中查處和事后處罰，趨向于融事后督查和司法裁判為一體。簡單說，就是更有效地利用網(wǎng)絡(luò)進行調(diào)查，更迅速地執(zhí)法抓到壞人，更專業(yè)地以遵守先例和解釋規(guī)則的方式裁判案件。

艱難的監(jiān)管轉(zhuǎn)軌

為什么會出現(xiàn)面向新經(jīng)濟、新模式的南轅北轍？為什么從能力上看，工商部門的管理思路幾十年都沒有改變？因為監(jiān)管能力的提高并不容易。

工商部門的改革倡議由來已久，這個上世紀(jì)80年代組建的主要負(fù)責(zé)市場監(jiān)管的部門，事實上現(xiàn)在是一個職能大雜燴的結(jié)果。從企業(yè)登記注冊，到廣告執(zhí)法、產(chǎn)品質(zhì)量、消費者權(quán)益保護、傳銷、反壟斷、反不正當(dāng)競爭、商標(biāo)注冊，甚至合同監(jiān)督，幾大板塊生硬地拼湊到了一起，但幾乎每一塊都和其他部門有重疊。

但是它有執(zhí)法權(quán)，某種意義上是“經(jīng)濟警察”，雖然可以和城管分享權(quán)力，但又不屬于警察系列。因為有執(zhí)法權(quán)，下到鄉(xiāng)鎮(zhèn)也有分支，幾乎大多數(shù)政府的處罰、規(guī)制活動都被迫必須參與，“承擔(dān)”其他不具有執(zhí)法權(quán)部門做不了的事情。表面上號稱全國有40萬人，仔細(xì)算一下分?jǐn)偟矫總€縣人數(shù)編制寥寥，實際執(zhí)法能力有限。組織關(guān)系上，總局不過是對下屬指導(dǎo)，各地分局更多是向各地政府負(fù)責(zé)。這樣的規(guī)制機關(guān)，幾乎無法在法律上給予一個定性，究竟是一個具體執(zhí)行機關(guān)，還是一個產(chǎn)業(yè)政策機關(guān)，更不用說成為專業(yè)的規(guī)制監(jiān)管機關(guān)了。

即使如深圳首開先河，將食藥監(jiān)管和市場監(jiān)管合并成為一個機構(gòu)，也不過是把分散機關(guān)打包而已，換個牌子繼續(xù)各行各事罷了。目標(biāo)不明確，如何實現(xiàn)目標(biāo)不統(tǒng)一，更缺乏獨立性和外部資源，無論在何種意義上都很難符合學(xué)理上的、有效組織起來的監(jiān)管機關(guān)。新經(jīng)濟更進一步對工商部門的組織系統(tǒng)提出了挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟超出了地域管轄，幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)平臺都是全國性的，而現(xiàn)有的工商部門按照地域劃分管轄，如何應(yīng)對？

非止工商部門面臨這樣的困境，幾乎每個監(jiān)管部門都有類似的問題。問題有共性，也有個性。隨著改革的進行，經(jīng)濟增長的新動能需要新的產(chǎn)業(yè)模式，要想繼續(xù)中國式的政府推動增長模式，監(jiān)管機關(guān)、政府部門的“技術(shù)能力”的提高，政府職能在橫向分權(quán)和縱向分權(quán)上的重新調(diào)整，就是不可或缺而且迫在眉睫的、需要考慮的系統(tǒng)性問題。