張祥宇

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院袁北京100088）

追尋法律的實質(zhì)正義
————以洞穴奇案為解讀視角

張祥宇

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院袁北京100088）

法律爭議案件按其所涉及的法律關(guān)系進行分類，可分為簡單案件與復(fù)雜案件。洞穴奇案就是復(fù)雜案件的一個代表性案例，此案件的爭議點在于幾名行為人的殺人行為是否構(gòu)成故意殺人罪。這些爭議的觀點與論據(jù)都是在為實現(xiàn)此個案的正義所付出的努力，目的都是為了追求法律的實質(zhì)正義。通過對洞穴奇案的解讀，可知影響一個裁判的正當性包括許多因素，這些因素中有的是形式上的，有些則是實質(zhì)上的。一個具有正當性依據(jù)的裁判，應(yīng)當是權(quán)衡不同價值取向所最終形成的最具合理性的裁判。

洞穴奇案；實質(zhì)正義；正當性裁判

洞穴奇案是著名學(xué)者富勒（Fuller）所提出的一個假想案例，富勒在原始版本故事中，虛構(gòu)了五位大法官的判決意見，這五位法官處于同一個國家法律體系之中，面對同樣一個案件事實，卻得出完全不同的判決結(jié)果。對于這些裁判結(jié)果與裁判依據(jù)的差異性，不能僅從對與錯的角度進行判斷，此案件的判決依據(jù)與判決結(jié)果本身就不存在正確與否的判斷。五位大法官的觀點都是以公眾所追求的關(guān)于公平、正義的觀念為依據(jù)。問題的關(guān)鍵在于，整個社會關(guān)于何為公正的判斷是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，影響公平、合理的因素有很多。“邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量。在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值?！盵1]69五位法官依據(jù)不同的角度對案件進行判斷，他們所依據(jù)的判決基礎(chǔ)都單獨或共同對于案件的正確處理產(chǎn)生作用。因此，對于五位法官虛擬的觀點之間，不存在正確與否的問題，只存在合理與否的問題。一個判決是否符合法律的規(guī)定，取決于法官適用法律的過程，取決于是否運用現(xiàn)有法律與案件事實的合理結(jié)合。而一個判決是否合理則取決于社會公眾對于裁決的反應(yīng)，即判決的社會效應(yīng)。因此，一個公正的判決，不僅僅要達到法律規(guī)則內(nèi)的體系一致性，也要達到社會的一致認可，即達到判決的社會一致性。

“薩伯延續(xù)著富勒的‘游戲'，假設(shè)五十年后這個案子有機會翻案，另外九位大法官又針對這個案子各自寫出洋洋灑灑的判決意見。結(jié)果是四票有罪，四票無罪，另一位大法官回避裁判，結(jié)果仍然維持原判！”[2]6對于此案的行為人是否構(gòu)成故意殺人罪，在理論界中至今仍然存在爭議。因此，對于此虛擬案件進行解讀與研究在現(xiàn)今社會中仍然具有重大的意義。另外，《洞穴奇案》發(fā)表的意義并非僅在案件的獨特性與價值衡量上，其意義亦體現(xiàn)在形成理性的法律思維之上。對此書進行解讀，將有利于培養(yǎng)理性的法律思維與法律判斷能力。

一、虛擬的洞穴奇案與現(xiàn)實中的模板

（一）虛擬的洞穴奇案

“四名被告人都是洞穴探險協(xié)會的成員，該協(xié)會由一些洞穴探險業(yè)余愛好者組織。紀元4299年5月上旬，他們連同當時也是該協(xié)會會員的威特莫爾進入一個位于聯(lián)邦中央高原的石灰?guī)r洞。當他們深入洞中之時，發(fā)生山崩。巨大的巖石滑落，擋住了他們所知的唯一洞口?！盵2]15這幾位探險者所帶的食物僅夠幾天，并且營救活動不可能迅速得到成功。在這種情況下，即使營救人員最終能夠打開洞口，幾名探險者也無法幸存。如果想要活命只能采取殘酷的方法，就是吃一個人的肉，喝這個人的血。當幾位探險者獲救后，大家才明白，威特莫爾已經(jīng)被其余四人吃掉了。威特莫爾是殺人建議的提供者，他首先提出要采取這種方式來保全其他人的性命。在這種危急的情況下，他的建議也得到了其他人的自愿同意。

（二）現(xiàn)實中的模板

第一，霍姆斯案?！霸诨裟匪拱钢?，一艘從利物浦駛往費城的移民船布朗號在紐芬蘭島海岸因撞到冰山開始下沉。船上只裝備兩艘救生艇，可供八十名船客和船員使用。最終共有四十一名乘客和水手擠到一艘二十二英尺長的大艇上，另有船長和船員共九人占據(jù)一艘只能容納六七人的小艇，剩余人員與船一起沉沒。”[2]17

第二，杜德利案。在杜德利案中，澳大利亞游船在途中沉沒，有四名幸存者。在無法忍受饑餓、面臨死亡之際，杜德利等人將其中身體最弱的人謀殺，以其血肉作為維持生命之必需。

洞穴奇案與霍姆斯案和杜德利案具有極為相似之處，也可以說，富勒是對于現(xiàn)實中發(fā)生的案件的一種總結(jié)。其相似性在于：（1）在這幾個案件中，行為人都是遭遇了一些意外風險，并且這些風險使行為人陷入一種非常困難的境界。（2）這些案件中的行為人如果想要幸免于災(zāi)難，都必須以剝奪他人生命的方式才能實現(xiàn)。（3）如果不以剝奪一個人的生命為代價，那么，所有人都沒有其他方法繼續(xù)生存下去。處于這種艱難的情況下，行為人為了維持自己的生命而采取殺人的行為是否應(yīng)當被追訴，是這些案件的爭議問題。在正常的狀態(tài)下，任何人都沒有權(quán)利為了自己更好地生活而剝奪他人的生命，這是沒有問題的。但是，如果在為了求生而只能殺人的情況下，是否可以對其殺人行為免于追訴，這需要權(quán)衡各方面法律所追尋的價值來做出一個最為合理的裁決?！耙话銇碚f，我們不可能僅僅通過一種正義觀在分配方面的作用來把握它，不管這種作用可能對辨識正義的概念是多么有用。我們必須考慮它的更為寬廣的聯(lián)系，因為，即使正義有某種優(yōu)先性，是制度的重要價值，下面這種說法也還是正確的：在其他條件相同的情況下，一種正義觀比另一種正義觀更可取是因為它的更廣泛接受的結(jié)果更可取。”[3]6殺人的行為是不值得提倡的。但是，如果一個人為了生存而只有采取殺人的方式，則應(yīng)當容忍。這是每一個人憑借本能而做出的行為，這與一般意義上的殺人行為具有較大的差異。殺人罪懲罰的是那些非法故意剝奪他人生命的行為，行為人可能因仇恨或一時沖動而采取故意殺人的行為。人的生命價值是無限的，不能因為一個人或一群人的生命而剝奪一個無辜人的生命。但是，在特殊的狀況下，即使不能提倡以他人的生命為代價來保全自己或集體的生命，但是，可以尋找出此行為與一般意義上的故意殺人行為的區(qū)別。

二、幾位法官對于洞穴奇案的觀點

（一）尊重法律條文，遵循現(xiàn)有的法律規(guī)定

“法典規(guī)定眾所周知：‘任何人剝奪了他人的生命都必須被判處死刑，'盡管同情心會促使我們體諒這些人當時所處的悲慘境地，但法律條文不允許有任何例外”。[2]15此種觀點是在強調(diào)規(guī)則的權(quán)威性。為了維持正常的社會秩序、確定人與人在社會之中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律實現(xiàn)規(guī)定何種行為是可以做的、何種行為是禁止做的。法律規(guī)定出來之后就為社會公眾所熟知，任何人不得以不知法律而做出違反法律之事。法律規(guī)則強調(diào)權(quán)威性、確定性與穩(wěn)定性，在一般情況下，不存在適用上的例外。此種觀點強調(diào)法本無情，一旦觸犯法律就應(yīng)當受到法律的制裁。法律面前人人平等，任何人實施違法、犯罪行為都應(yīng)當受到法律的制裁。

筆者認為，對于這種規(guī)則至上的觀點，應(yīng)當承認規(guī)則適用之例外性，應(yīng)當結(jié)合立法之精神來適用之。“幾乎在任何一個案件中都會發(fā)現(xiàn)，規(guī)則有待于人們做進一步的智力工作，因為規(guī)則的表達是不完善的，而且被設(shè)計用于不確定的未來?！盵4]24規(guī)則的確定性、權(quán)威性固然重要，但并非絕對，為了個案之正義而例外地適用已經(jīng)確立的規(guī)則是能夠為公眾所接受的。對于規(guī)則的價值應(yīng)當在形式與實質(zhì)上體現(xiàn)。形式上，任何人都不能去違反所確立的規(guī)則。實質(zhì)上，要正確對待案件事實與規(guī)則的結(jié)合，合乎情理地適用法律。當一個已確立的規(guī)則適用于當前的案件會產(chǎn)生極為不合理的結(jié)果時，應(yīng)當在規(guī)則的確定性與個案之正義之間尋求一條中間道路。適用法律的過程中，要充分地考慮案件的個性，要理解法律規(guī)定背后隱藏的法律精神，法律不應(yīng)當是懲罰人的手段，而是維護良好社會秩序的規(guī)則下限。對于規(guī)則的理解也不應(yīng)當教條式地理解，對行為侵犯的法益與行為所保護的法益要進行客觀的價值權(quán)衡，對行為的定性不能脫離案件事實。

（二）探索立法之精神

通過長期的司法實踐過程所積累的經(jīng)驗可知，教條化地理解法律規(guī)則導(dǎo)致的錯誤是錯案的一個重要來源。行為與行為之間存在一個聯(lián)動關(guān)系，孤立地去看一個單獨的行為，必然得出一個荒謬的結(jié)論?！耙粋€人可以違反法律的表面規(guī)定而不違反法律本身，這是最古老的法律智慧諺語之一。任何實定法的規(guī)定，不論是包含在法令里還是在司法先例中，應(yīng)該根據(jù)它顯而易見的目的來合理解釋。”[2]19對于法律的違反，并不僅僅是形式上的規(guī)則違反，重要的是對立法精神的違反。法律制定出來之后，它并非僅僅體現(xiàn)為文字上的約束或者一個教條的東西，它的價值在于其體現(xiàn)的是一種法律精神，一種維護公眾對于公平、正義的理解與認識，一種為公眾所接受的普遍的價值觀念。法律規(guī)則規(guī)定公民的權(quán)利與義務(wù)，它可以指引公民可以做什么、應(yīng)該做什么與禁止做什么。它所指引的是一個能夠符合道德、慣例、社會福利與社會秩序所要求的理想狀態(tài)。它以法律條文的形式出現(xiàn)，但這并非規(guī)則的全部。在一項法律規(guī)則的背后存在一個關(guān)于公平、正義的立法精神。而當我們對一項規(guī)則進行解釋或者適用時，其實質(zhì)是在追尋一個立法精神，將其原本所要表現(xiàn)的意志與規(guī)制的目的真正地體現(xiàn)出來。

法律規(guī)定禁止剝奪他人的生命，而這種剝奪他人的生命的行為是以非法的方式進行。如果甲為了制止行為人在公共場所引爆炸藥的行為而將其刺死，其目的是為了維護公共目的，其行為的目的具有正當性，是為了維護公共利益、社會秩序而實施的殺人行為，因此，其行為不構(gòu)成故意殺人罪。對于故意殺人的理解要從立法之目的進行，要結(jié)合案件事實狀態(tài)與法律規(guī)定之合理目的進行，最終，得出一個能夠為社會所接受的結(jié)果。艾森伯格（Eisenberg）教授曾在其著作《普通法的本質(zhì)》一書中將一個判決的合理性歸納為雙重一致性標準，即體系的一致性與社會的一致性。體系的一致性指規(guī)范使用的一致性與法律體系的一致性，而社會的一致性則是指判決能夠為社會公眾所接受、能夠符合人們對于一個案件判決的合理期望。具有公正的立法精神的法律是值得遵守的，而反之，則應(yīng)當放棄使用。對于規(guī)則的適用過程是一個立法精神的搜尋過程。一個具有廣泛接受的判決，其推理的過程與結(jié)果必然要滿足以下兩個方面的要求。形式上，對于法律規(guī)則的解釋與適用要滿足法律體系內(nèi)的一致性，不得破壞法律體系內(nèi)的穩(wěn)定性、一致性。實質(zhì)上，法律推理的結(jié)果要滿足社會一致性，其判決的依據(jù)與說理過程，要滿足公眾對于公平、公正的預(yù)期。滿足這兩個條件的判決才是真正合理的裁決。

（三）法律與道德的兩難

“如果饑餓不能成為盜竊食物的正當理由，怎么能成為殺人并以之為食物的正當理由呢？另一方面，當我傾向于贊成有罪判決，我又顯得多么荒謬，這些將被處死的人是以十個英雄的性命為代價換得的?！盵2]27這種觀點的表述筆者是用一種比較的方法進行的，以行為性質(zhì)較為輕微的盜竊行為來對比故意殺人行為，當然推理出故意殺人行為不可以構(gòu)成免責的正當理由。從法理學(xué)上講，通過對比方式的這種解釋方法是當然解釋。但是，從功利的角度來講，為了營救這些人而付出了十個人的生命，如果剝奪這些殺人者的生命，那么，這十位英雄的性命將白白浪費。從這個角度來講，不能剝奪這些殺人者的生命。這種環(huán)境下，不能為了實現(xiàn)法律上的理論一致性而犧牲更多人的生命。畢竟，正義的實現(xiàn)不能以他人的生命為代價。另外，此大法官觀點引用的對比案例與本案還是有區(qū)別的。

針對這個法官的觀點，筆者認為，饑餓確實不能成為盜竊的理由，但是，如果盜竊成為擺脫饑餓甚至死亡的唯一方式時，那么，盜竊這種方式就不應(yīng)當被否認。這位法官所列舉的饑餓的人這種情形，饑餓的人完全可以通過勞動或者其他方式來擺脫饑餓的狀態(tài)。但是，洞穴奇案這種狀況下行為人是難以通過其他方式來拯救自己的生命的。就所處的困難程度來說，這個比喻顯然與洞穴奇案所面臨的困境難以相提并論。此法官對于洞穴奇案中行為構(gòu)成犯罪的理由值得商榷。法律從不強人所難，法律不會強求一個人在特殊的情景之下作出不利于自己的選擇，這種特殊情景就是當行為人別無其他選擇之時?！叭魏我粋€神智健全的立法者，甚至一個邪惡的獨裁者，也不會有理由制定一個要求人們實現(xiàn)不可能實現(xiàn)的事情的法律。但現(xiàn)實生活卻與這種認識背道而馳。這種法律可以微妙地、甚至善意地加以制定。一個好的教員往往會對他的學(xué)生提出超過他們能力的學(xué)習要求，其動機是擴大他們的知識。一個立法者很容易將自己的角色誤解為那個教員。”[5]47在社會上角色的不同，導(dǎo)致對待不同的人應(yīng)當有不同程度的要求，你可以要求你的學(xué)員擴張性地學(xué)習專業(yè)知識，突破他們的潛力。然而，立法者與司法者則不能過分地要求公眾承擔過重的義務(wù)。

（四）判案的酌情權(quán)

“緊急避難抗辯內(nèi)在的法律原則是，由于緊急避難而實施犯罪的人沒有犯罪意圖，所以不應(yīng)該受到懲罰……如果探險者出于緊急避難而殺人，那么他們也就沒有犯罪意圖，或者說沒有在實質(zhì)的意義上故意殺了人，因此該被判無罪?！盵2]68此位法官的觀點，首先，認為行為人構(gòu)成緊急避難。即行為人是處于極度危險之中，其為了自身利益免受正在遭受之風險而采取剝奪他人生命的方式以自保。問題在于，緊急避難的認定需要權(quán)衡所保護的法益與所侵害的法益，當所保護的法益遠遠超過所侵害之法益之時，才成立緊急避難。而在此案中，行為人是以侵害他人生命的方式來保全自己的性命，其侵害的法益與保護的法益都是人的生命權(quán)利。生命權(quán)是一種特殊的法益，其價值是無限的，無法具體量化。一個人的生命價值是無限的，四個人的生命價值也是無限的。從這一點上，并不能說明此案行為人的行為構(gòu)成緊急避難而排除承擔刑事責任。另外，此法官認為由于行為人構(gòu)成緊急避難排除其犯罪意圖的觀點有待商榷。理論界一般認為，緊急避難是排除違法性事由，即阻卻違法性事由，而并非是排除犯罪意圖之事由。

筆者認為，此案中行為人并不構(gòu)成緊急避難，并不應(yīng)為緊急避難而阻卻其違法性，而是因為缺乏期待可能性而排除責任。現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論主張成立犯罪要具有構(gòu)成要件的該當性、違法性與責任。而違法性與責任主要是講違法性阻卻事由與責任阻卻事由。本案中，行為人在處于生死存亡的關(guān)鍵時刻，想要生存就只有殺害他人這一種方式，這就好比一個人拿著槍對著你讓你去殺人一樣。人都有求生的本能，不能對人有過多的要求，不能期望其為了別人的生命而犧牲自己，這不符合人之天性。法從不強人所難，不能要求別人做其做不到的事情。對于本案，行為人構(gòu)成故意殺人缺乏期待可能性，因此，其因阻卻責任事由而不成立故意殺人罪。

三、追求法律的實質(zhì)正義

讀《洞穴奇案》這本書，可以發(fā)現(xiàn)對于行為人是否構(gòu)成犯罪是存在較大的疑問的，甚至會出現(xiàn)這樣的情況：每一個法官的判決依據(jù)都會深刻地影響我們的判斷，都會影響我們對于此案的觀點。之所以會出現(xiàn)這種情形，理由在于，對于復(fù)雜的案件，直接適用現(xiàn)有的法律規(guī)則不可以直接得出合法、合理的判決。影響復(fù)雜案件的正當性的因素有很多，它們都獨立地或相互交叉地影響著裁決的正當性。面對復(fù)雜的案件是體現(xiàn)法官智慧的時刻，法官需要權(quán)衡各個方面的社會價值并從中選擇一個最適合的規(guī)則來處理案件。

（一）洞穴奇案中行為人不應(yīng)當承擔故意殺人罪的刑事責任

在這個案件中，行為人所處的情況是極為特殊的，大多數(shù)公眾都將難以經(jīng)歷如此的情景。從這一點上看，這些人是值得同情的。另一方面，我們要正視行為人的殺人行為，不要先入為主將行為人的行為與普通的殺人行為一概而論。本案中行為人之所以采取殺人的行為是出于無奈，這些人沒有其他的方法也沒有足夠的時間等待營救。為了自己的生命能夠維持就不得已以其他人的生命為代價。況且，在決定吃誰的選擇程序上也是公正的。對于這幾位殺人者不應(yīng)當給予懲罰，應(yīng)當給予更多的同情。

從刑法理論上來講，行為人構(gòu)成故意殺人罪缺乏期待可能性?！捌诖赡苄?，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的情形。法律不強人所難，只有當一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人做出譴責。如果不具有這種期待可能性，那么也就不存在譴責可能性?！盵6]419著名學(xué)者富勒將道德分為義務(wù)的道德與愿望的道德，義務(wù)的道德就是維持正常社會秩序所必須的道德要素的總和，與現(xiàn)實中的法律所對應(yīng)；愿望的道德則是與真正意義上的完美道德相對應(yīng)的一個概念。其所表現(xiàn)的是一個事物應(yīng)當達到的完美狀態(tài)，它要求人與人之間真誠相待，寧損自己，不害他人。但愿望的道德是我們社會永遠都達不到的狀態(tài)。對于社會公眾進行規(guī)制起最大作用的應(yīng)該是義務(wù)的道德。因此，要求行為人不殺他人而導(dǎo)致自己被餓死的情形是不會存在也不應(yīng)該存在。此案中行為人的殺人行為應(yīng)該因缺乏期待可能性而被免責。

另外，從功利主義的角度來講，行為人實施殺人行為的結(jié)果是這四個人免于死亡，而僅造成一位當事人和十名消防英雄死亡。如果不實施此行為，則會造成十五人死亡。因此，這個選擇的結(jié)果是更為有利的做法。

（二）影響判決的理性因素

在《洞穴奇案》一書中，每一個法官對于案件有著不同的看法，并且每一個法官的判決依據(jù)似乎都是有道理的。綜合上述對于各位法官的觀點可以看出，對于復(fù)雜案件來講，影響裁決正當性的依據(jù)有很多，每一個判決結(jié)果沒有對與錯之分，只有是否合理與更合理之別。這些影響裁決合理性的因素包括規(guī)則、立法精神、道德、習慣、常識等因素。這些因素獨立地或相互交叉地影響著案件裁決的正當性問題。他們體現(xiàn)著不同的價值，這些價值有些是同方向變化的，有些是互相沖突的。每個因素之間既有區(qū)別又相互聯(lián)系。首先，各因素都有各自的價值取向，它們所主張的價值并非完全一致。另一方面，每個因素之間又并非完全不同，它們往往對社會公眾都有一致性的要求。所以，上述各因素之間既有區(qū)別又有聯(lián)系，法官在行使自由裁量權(quán)時要具體案件具體分析，當某些因素之間存在沖突時，法官在能力范圍內(nèi)，應(yīng)盡量避免沖突或選擇一個最值得保護的因素為依據(jù)來處理當前的案件。一個具有正當性的裁決就是權(quán)衡這些理性因素之后，權(quán)衡各個價值取向的結(jié)果。正如卡多佐（Cardoso）所言，一個判決的正當性取決于各個影響因素所組成的化合物的最終選擇。

四、結(jié)語

《洞穴奇案》這本書是一部關(guān)于法理學(xué)與法哲學(xué)方面的巨著，其并未闡述多么高深的法學(xué)理論，但卻交給眾人一種法學(xué)思考的思維方式。在社會科學(xué)中，對于一些問題的判斷并非對與錯的判斷，主要是判斷如何才能做到合理地為公眾所接受。幾位行為人的遭遇是悲慘的，其殺人行為并非其人身危險性的體現(xiàn)，判處這些人構(gòu)成犯罪是不合理的，本書作者之所以沒有為書中幾位行為人翻案的原因在于，其希望此案件能夠得到更多法律同仁的思考。這種思考是必要的，是形成法學(xué)思維、尋求實質(zhì)正義所必須的過程。

[1][美]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館，2000.

[2][美]彼得·薩伯.洞穴奇案[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書社，2012.

[3][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].北京：中國社會科學(xué)院出版社，1988.

[4][美]史蒂文·伯頓.法律和法律推理導(dǎo)論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.

[5]沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1992.

[6]陳興良.刑法總論精釋[M].北京：人民法院出版社，2011.

（責任編輯蘇肖）

A Probe to Substantial Justice of Law from the Perspective of Cave Mystery

ZHANG Xiang-yu
（School of Criminal Judicature，China University of Politic Science&Law，Beijing 100088，China）

The legal disputes in the light of legal relations can be classified into simple and complex cases.Cave mystery is a representative case of complicated cases，and its controversial point is whether the homicidal act of perpetrators constituted intentional homicide.These controversial views and arguments in the effort to realize the justice of this case aim to pursue substantive justice law.Through the interpretation of cave mystery，we can see formal and substantial factors that affect the legitimacy of a judge.A judge with justified basis needs to weigh different values to form the most reasonable judgement.

cave mystery；substantive justice；legitimacy judgement

D90

A

1673-1972（2016）02-0082-05

院2015-12-25

院張祥宇（1989-），男，滿族，吉林白山人，博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。