文‖楊見鈞

政策仍有完善空間

文‖楊見鈞

該項政策自發(fā)布之日起施行，沒有過渡期

7月1日，國務院國資委、財政部聯(lián)合發(fā)布《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》，旨在進一步規(guī)范企業(yè)國有資產交易行為，加強國資監(jiān)管，防止國資流失。該項政策自發(fā)布之日起施行，沒有過渡期，這對當前國有企業(yè)混合所有制改革及其國有產權交易市場將會產生深遠影響。

該項政策是繼《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》和《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》之后，進一步增加并明確了國有資產定義、交易范圍、交易程序、法律責任等國有資產交易和監(jiān)管之內容。但就其具體條文之適用來講，市場認為仍存在諸多法律問題值得商榷并有待及時補充完善。

規(guī)范與規(guī)避

——涉及約定控制權的企業(yè)產權轉讓如何規(guī)范？

32號令第4條明確了國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的范圍，包括“合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；擁有股權比例超過50%的各級子企業(yè)；直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實際支配的企業(yè)”。

該項規(guī)定在實踐操作中存在的問題是：“實際支配權”公司法律沒有明確定義，實踐中基于認識不一致必將導致爭議糾紛等交易風險；通過約定獲得企業(yè)實際支配權，屬于企業(yè)經營管理層面，而非產權層面的實際控制權。涉及公司治理的約定是企業(yè)股東各方根據(jù)市場及經營發(fā)展需要而不斷變化調整的，應該給予市場操作的靈活性。即便是需要納入國資管理規(guī)范，那么涉及該等約定的變化該如何規(guī)范也是迫切需要研究解決的問題，否則形同虛設；此外，涉及融資租賃等業(yè)務的國有產權交易行為應當加以區(qū)別規(guī)范，以充分發(fā)揮市場配置資源作用。國有控股企業(yè)外延解釋擴大，無疑也會給非國有投資主體權益造成一定影響，如何實現(xiàn)對國有資產維護有度并避免該等影響需要研究。

——協(xié)議增資、減資的法律規(guī)避問題。

32號令第45、46條規(guī)定可以采取非公開協(xié)議方式進行增資，特別是第46條規(guī)定，債權轉為股權、企業(yè)原股東增資情形經國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議方式進行增資。這可能將成為規(guī)避國有產權公開交易的途徑，即通過先借款給國有企業(yè)再轉股或原股東非同比例增資等方式實現(xiàn)非公開化操作，不乏存在“表面公平交易”，實質是規(guī)避政策的內幕交易行為之情形。

此外，《辦法》對通過減資實現(xiàn)國有產權在減少或退出沒作規(guī)定，這也是可規(guī)避國有產權公開交易途徑之一。

交易風險

——如何解決因交易周期長、市場變化大的交易風險問題？

32號令第13條規(guī)定，產權轉讓正式披露時間不得少于20個工作日。因產權轉讓導致轉讓標的企業(yè)的實際控制權發(fā)生轉移的，轉讓方應當在轉讓行為獲批后10個工作日內預披露，時間不得少于20個工作日。第23條規(guī)定，受讓方確定后，轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。第39條規(guī)定，企業(yè)增資通過產權交易機構網站對外披露信息公開征集投資方，時間不得少于40個工作日。

按照32號令就信息披露時間至少40個工作日，以此推算，一個國有產權轉讓項目正常辦理手續(xù)時間至少3個月，因為涉及審批、信息披露、交易合同簽署、產權交割、工商變更等，如此交易周期設計，既不能充分體現(xiàn)交易價格的公允穩(wěn)定，又不利于出讓方國有資產的運營效率，同時，無疑也會對產權受讓方造成額外的交易風險。

中國國有產權場內交易已經實施了十余年，并已形成了完善的、高效的產權交易服務體系，因此產權交易信息的公告時間完全可以大大縮短，規(guī)定不少于10個工作日為宜，既保證產權交易公開透明，同時企業(yè)也可根據(jù)實際情況在此基礎上作相應調整。

——企業(yè)資產轉讓涉及重大資產、金額及范圍界定問題？

32號令第3條規(guī)定，企業(yè)國有資產交易行為包括國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的重大資產轉讓行為。第48條規(guī)定，企業(yè)一定金額以上的生產設備、房產、在建工程，以及土地使用權、債權、知識產權等資產對外轉讓，應當按照企業(yè)內部管理制度履行相應決策程序后，在產權交易機構公開進行。

然而，3 2號令對具體“重大資產”“一定金額”怎么界定沒有明確，并且涉及生產設備、房產、在建工程以及土地使用權、債權、知識產權等資產對外轉讓也沒有根據(jù)實際情況具體甄別并分別類地加以明確規(guī)范，這將會在實踐中造成較大的操作困難，比如如果全部進場交易，目前的產權交易機構是否具備相應的條件和能力辦理相關手續(xù)？如果不進場交易，是否存在違法并導致轉讓合同行為的法律效力問題？

區(qū)別對待嗎？

——涉及員工持股是否應當區(qū)別對待？

32號令第14條規(guī)定，產權轉讓原則上不得針對受讓方設置資格條件，確需設置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則。在混合所有制改革過程中，實施員工持股制度是一個項重要內容，有利于增強企業(yè)凝聚力和員工激勵并實現(xiàn)企業(yè)與員工的利益共同體。實踐中員工認購企業(yè)股權的條件往往有別于其他投資主體，如果國有產權轉讓不考慮此因素，勢必阻礙了員工持股制度試點推進，而32號令對此也沒有作具體明確。

此外，國有產權在實施轉讓過程中，還應當充分考慮有限責任公司的“人合”和“資合”因素，因此，在設置掛牌條件時，也應當充分征求其他非國有股東意見。

——職工安置方案等涉及職工切身利益事項審議程序如何規(guī)范？

32號令第10條明確職工安置方案應當經職代會或職工大會審議通過，但應該對履行職代會或職工大會審議的相關程序等事項作具體規(guī)范明確，以切實保障職工權益。中國職工代表大會制度基本上是沿用全民所有制企業(yè)職代會內容，公司制改造后，主體和所適用法律均發(fā)生了變化，因此強調職代會或職工大會審議程序的規(guī)范更顯得尤為重要。

尤為值得市場關注的是產權交易結算交割及法律責任問題，32號令第27條規(guī)定，交易價款應當以人民幣計價，通過產權交易機構以貨幣進行結算。因特殊情況不能通過產權交易機構結算的，轉讓方應當向產權交易機構提供轉讓行為批準單位的書面意見以及受讓方付款憑證。第28條規(guī)定，交易價款原則上應當自合同生效之日起5個工作日內一次付清。金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款方式，付款期限不得超過1年。

顯然32號令擴大了產權交易機構的職責范圍，增加了結算等職能。根據(jù)此前各地方政府頒發(fā)的《產權交易管理辦法》等法律法規(guī)規(guī)定，產權交易機構是經地方政府批準的不以營利為目的，提供場所、設施、信息服務的自律管理的事業(yè)法人，而并非登記結算機構，不具有結算職能。國務院國資委和財政部依法無權增加產權交易機構的經營服務范圍，即便要增加也應當由地方政府批準，否則場內結算的合法性就存在問題。

此外，32號令第61條規(guī)定，產權交易機構在企業(yè)國有資產交易中弄虛作假或者玩忽職守、給企業(yè)造成損失的，應當承擔賠償責任，并依法追究直接責任人員的責任。但是，該項政策沒有明確產權交易機構具體責任，是履行形式審查還是實質審查，是承擔備案之責還是核準之責？這均與“提供場所、設施、信息服務”法定職責不相符。

（作者系上海市匯業(yè)律師事務所高級合伙人）