蘭　蘭

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

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國際投資涉稅仲裁與間接征收

蘭蘭

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

摘要：隨著國際投資仲裁的發(fā)展，尤其是伴隨著ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大化的趨勢，越來越多的國際投資仲裁案件涉及到了稅收問題。涉稅投資爭議是否具有可仲裁性，很大程度上取決于該涉稅爭議是否構(gòu)成間接征收。雖然目前國際投資領(lǐng)域?qū)﹂g接征收問題已有了較為深入的探討,但專門針對涉稅投資爭議是否構(gòu)成間接征收問題的研究則少有涉足。國際投資涉稅仲裁案件大多與東道國所實(shí)施或改變原有稅收政策是否構(gòu)成間接征收問題有關(guān)。對該問題的正確界定，既關(guān)乎投資東道國稅收主權(quán)的正常行使，又對保護(hù)海外投資者利益具有重要意義。如何在兩者權(quán)益之間進(jìn)行有效平衡，是國際投資涉稅仲裁的焦點(diǎn)所在。單一效果原則或單一目的原則都未免有失偏頗，兼顧雙方利益的比例原則受到晚近國際投資涉稅仲裁的青睞。無論是作為國際投資的東道國一方，抑或是外國投資者一方，在國際投資交往中均可以此為鑒協(xié)調(diào)相互關(guān)系并維護(hù)自身權(quán)益。

關(guān)鍵詞：國際投資仲裁;涉稅爭議;間接征收;稅收條款

隨著國際投資仲裁的發(fā)展，尤其是伴隨著國際投資爭議解決中心(以下簡稱“ICSID”)管轄權(quán)擴(kuò)大化的趨勢，越來越多的國際投資仲裁案件涉及到了稅收問題。涉稅投資仲裁案件的出現(xiàn)，使得一部分研究國際稅法的學(xué)者開始關(guān)注到了國際投資領(lǐng)域與稅收相關(guān)的爭議解決問題，于是乎關(guān)于稅收爭議的可仲裁性問題，成為研究的熱點(diǎn)。[1]從廣義而言，稅收爭議無疑也屬于投資爭議，以解決國際投資爭議為己任的ICSID中心似乎當(dāng)然也應(yīng)該納入稅收爭議的解決。但其實(shí)，只要稍加深入了解和分析就會得知，長期以來，基于稅收問題直接關(guān)乎各主權(quán)國家的經(jīng)濟(jì)利益，國際社會對于稅收爭議的仲裁是持排斥態(tài)度的。①目前在雙邊稅收協(xié)定中納入“稅收爭議仲裁”條款已形成一種新的國際趨勢，但這種“稅收仲裁”往往只是作為傳統(tǒng)的“稅收相互協(xié)商程序”的前置或階段程序而存在的，并非真正意義上的仲裁。參見祁雪凍《國際投資領(lǐng)域稅收爭議仲裁的新近發(fā)展及我國的對策探析》，載《稅務(wù)研究》2013年第8期。大多數(shù)雙邊或區(qū)域性投資協(xié)定中都有各種“稅收例外”條款，使得稅收爭議是不能適用一般的“ICSID爭議解決”條款的。既然如此，那ICSID涉稅投資仲裁案件的出現(xiàn)又是源于何處呢？縱觀這些涉稅投資仲裁案，會發(fā)現(xiàn)一個共同的現(xiàn)象，即它們往往都與“間接征收”有關(guān)。換句話說，即稅收爭議本身不屬于ICSID中心管轄，但如果一國稅收政策構(gòu)成了對外國投資者的征收，則當(dāng)然屬于ICSID中心的管轄范疇了。

因此，涉稅投資爭議是否具有可仲裁性，很大程度上取決于該涉稅爭議是否構(gòu)成間接征收。雖然目前國際投資領(lǐng)域?qū)﹂g接征收問題已有了較為深入的探討，但專門針對涉稅投資爭議是否構(gòu)成間接征收問題的研究則少有涉足。本文對此問題進(jìn)行研究，以期拋磚引玉。

一、間接征收

(一)間接征收的基本含義

在國際投資領(lǐng)域，隨著國有化和直接征收被有關(guān)國家越來越少采用之后，各國投資者將目光更多地投向了間接征收。[2]國際投資條約在征收條款當(dāng)中一般將外資征收界定為三種形式，即國有化、征收和“任何與國有化、征收效果等同或類似的措施”，其中第三種形式在實(shí)踐中被歸類為“間接征收”的范圍當(dāng)中。因此，何為間接征收，并沒有一個明確的界定，任何與國有化、征收之效果等同或類似的措施，均可被認(rèn)為屬于間接征收。學(xué)者們也往往將間接征收稱之為“變相征收”“蠶食征收”或“推定征收”，是指東道國雖然未公開宣布征收，投資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)在法律上仍屬于外國投資者，但東道國采取阻礙外國投資者行使投資財(cái)產(chǎn)權(quán)的措施，致使他們的投資財(cái)產(chǎn)實(shí)際上歸于無用。[3]

與直接征收相對而言，間接征收的特點(diǎn)在于沒有直接剝奪權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但是卻在實(shí)際上影響了權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)享有和受益的能力，這類征收往往是一種事實(shí)性、結(jié)果性的或帶有隱藏性的征收。

(二)管制性征收

基于間接征收的隱蔽性特點(diǎn)，管制性征收成為間接征收中最具爭議的類型。管制性征收將矛頭直接對準(zhǔn)了東道國的管制權(quán)力，強(qiáng)調(diào)即便是東道國管制權(quán)范圍內(nèi)的政策、立法或者特定措施，如果造成了對外國投資者財(cái)產(chǎn)使用和收益的限制，也可能構(gòu)成對外資的征收。[4]諸如進(jìn)出口許可證的頒發(fā)，環(huán)境、資源的保護(hù)和管理，原材料采購的限制，勞工的管理等東道國管制性措施。國際投資領(lǐng)域中大量有關(guān)間接征收的案件都無不與投資東道國的各種管制性措施有關(guān)。[5]管制性征收成為間接征收中最為普遍、也最具爭議性的征收。

一國稅收征管顯然也屬于這種管制權(quán)范疇，如果其實(shí)施造成了對外國投資者財(cái)產(chǎn)使用和收益的限制，也可能構(gòu)成對外資的一種間接征收。

因此，投資東道國的稅收政策、立法或特定措施，是否構(gòu)成間接征收，不僅成為投資者向東道國追償?shù)乃髻r依據(jù)，也成為國際投資涉稅仲裁的一大特色。換句話說，涉稅投資爭議是否具有可仲裁性，以及投資者向東道國的追索是否成功，很大程度上取決于該涉稅爭議是否構(gòu)成間接征收。

但如何認(rèn)定一項(xiàng)稅收政策、立法或措施到底是屬于東道國正常的管制權(quán)范疇，還是已經(jīng)構(gòu)成征收？其標(biāo)準(zhǔn)和條件是什么？這是問題的焦點(diǎn)和難點(diǎn)！

二、涉稅間接征收理論原則

目前所有國際投資條約對有關(guān)“間接征收”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都沒有直接明確的規(guī)定，模糊性極強(qiáng)，更不用說涉稅仲裁的間接征收問題了！由于對“間接征收”的邊界認(rèn)識不清，一項(xiàng)管制性措施到底是正常的政府管理行為還是已經(jīng)構(gòu)成征收，東道國和外國投資者會分別站在自身的立場來加以認(rèn)識：東道國一方傾向從嚴(yán)界定間接征收的范圍，從而使自己在一個較寬的尺度下對經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行管理；投資者及其母國一方則傾向于從寬界定其范圍，從而擴(kuò)大對自身權(quán)利的保護(hù)。[6]國際投資仲裁庭則一般采取個案認(rèn)定的方式來界定間接征收，以盡量平衡投資雙方的利益。為了平衡雙方利益，國際投資仲裁實(shí)踐中逐漸衍生出了“單一效果原則”“單一目的原則”和“比例原則”三種理論觀點(diǎn)。[7]在涉稅投資仲裁實(shí)踐中，這三種理論觀點(diǎn)也經(jīng)常得到體現(xiàn)。

(一)單一效果原則

單一效果原則，也稱“單一效果理論”或“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”，是指依東道國政府所采取的管理措施對外國投資者造成影響的程度來判斷其是否構(gòu)成間接征收。

單一效果原則不考慮東道國政府管理行為的目的及其是否具備國內(nèi)法基礎(chǔ)或符合法定程序，只要東道國的管理行為對外國投資者的財(cái)產(chǎn)造成了實(shí)質(zhì)性的損害或影響，則認(rèn)為該管制性措施構(gòu)成征收。顯然，單一效果原則有利于保護(hù)外國投資者的利益，但對于東道國政府正常合法的管理權(quán)限是一個極大的挑戰(zhàn)。

在國際投資仲裁實(shí)踐早期的各種仲裁案件中，單一效果原則得到了大量的采用。比如ICSID仲裁庭處理的Compaía del Desarrollo de Santa Elena v.Costa Rica案*Compaňía del Desarrollo de Santa Elena S.A. v.Republic of Costa Rica,ICSID Case No.ARB/96/1.(February 17,2000).轉(zhuǎn)引自許敏《論間接征收的界定——東道國經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的邊界》，載《河北法學(xué)》2013年第3期，第135-144頁。中，原告Santa Elena公司在哥斯達(dá)黎加購買了30公里地域用來開發(fā)旅游度假項(xiàng)目，但1978年哥政府頒布了一個征收法令，宣布這塊地域?yàn)楸Ｗo(hù)區(qū)域。仲裁庭認(rèn)為政府措施剝奪了所有權(quán)人“使用其財(cái)產(chǎn)的利益和經(jīng)濟(jì)價值”的權(quán)利，使其“實(shí)際上無用”，從而構(gòu)成間接征收。

(二)單一目的原則

單一目的原則，則是以東道國所采取的管理措施是否為了社會公共目的標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是否構(gòu)成間接征收，不論這種措施是否造成對外國投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，只要出于公共目的就不需要賠償。

美國BIT范本附件(B)中規(guī)定：“除非特殊情況，否則一方用于保護(hù)公共利益的——例如公共健康和安全，以及環(huán)境的非歧視的管理措施——不構(gòu)成間接征收”。基于此，美國與智利及新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定即有類似規(guī)定。

顯而易見，單一目的原則只考慮東道國公共利益的目的，而無視外國投資者財(cái)產(chǎn)利益是否受到損害或影響的實(shí)際，有利于東道國管理權(quán)的行使，但同時也容易導(dǎo)致其管制權(quán)的濫用，不利于對外國投資者利益的保護(hù)。

(三)比例原則

從實(shí)踐看，雖然國際仲裁庭傾向于使用效果標(biāo)準(zhǔn)，但是單一的效果標(biāo)準(zhǔn)和單一的目的標(biāo)準(zhǔn)都不能代表國際主流觀點(diǎn)。比例原則，實(shí)際上是兼采效果原則和目的原則，通過實(shí)現(xiàn)公權(quán)力和私權(quán)利的動態(tài)平衡，達(dá)到個案的公正。

按比例原則要求，即使政府采取的行為達(dá)到了“效果標(biāo)準(zhǔn)”，但在最終認(rèn)定其是否構(gòu)成征收時，仍需在維護(hù)公共利益與保護(hù)私人權(quán)利之間進(jìn)行平衡，這種平衡應(yīng)受到“比例原則”的限制，即在效果與目的之間尋找一個平衡。2011年中國與烏茲別克斯坦簽署的雙邊投資協(xié)定中對間接征收的認(rèn)定即明確規(guī)定：“該措施或該一系列措施的性質(zhì)和目的，是否是為了善意的公共利益目標(biāo)而采取，以及前述措施和征收目的之間是否成比例”。*參見中國與烏茲別克斯坦投資協(xié)定第6條第2款。顯然，中烏雙邊投資協(xié)定吸收和采用了比例原則的理論觀點(diǎn)。

相較于單一效果原則和單一目的原則，比例原則顯然更加公平合理，但其明顯的不足是“比例”的大小如何確定？仲裁實(shí)踐中，衡量東道國對外國投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的干涉是否公平處理了社會利益和私人利益，其核心是看東道國管制性措施是否對私人利益施加了不合理的負(fù)擔(dān)。而這一“不合理的負(fù)擔(dān)”，有學(xué)者即認(rèn)為這就是國家管理權(quán)和投資者財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之間的平衡，是二者的邊界。但其實(shí)，所謂“不合理負(fù)擔(dān)”的認(rèn)定，仍然是一個模糊不清的邊界，需要個案考察并依賴于仲裁庭的自由裁量。

三、ICSID涉稅仲裁案例分析

國際投資仲裁庭(ICSID)對涉及稅收的仲裁案審理主要包括1976年美國投資者和牙買加政府間的Revere Copper and Brass Incorporated v.Overseas Private Investment Corporation案(以下簡稱“Revere案”)；1999年美國公民與墨西哥政府之間的Marvin Roy Feldman Karpa v.The United Mexican States案(以下簡稱“Marvin案”)和2002年美國投資者與土耳其政府之間的PSEG Global Inc.v.Republic of Turkey案(以下簡稱“PSEG案”)。對這些涉稅投資仲裁案件進(jìn)行深入分析，無疑有助于我們更進(jìn)一步地考察稅收措施與間接征收之間的關(guān)系。

(一)Revere案[8]

1.基本案情

1967年3月10日，美國Revere Copper and Brass Incorporated(以下簡稱“Revere”)在牙買加的全資子公司Revere Jamaica Alumina(以下簡稱“RJA”)與牙買加政府締結(jié)了一份關(guān)于RJA在牙買加擁有鋁土采礦權(quán)并有權(quán)建立工廠進(jìn)行鋁礦生產(chǎn)的合同，合同有效期為25年。根據(jù)該合同第12條的規(guī)定，RJA享有“稅收穩(wěn)定”條款。

1974年，牙買加新政府開始施行鋁土法案，根據(jù)該法案，鋁土生產(chǎn)的稅率會隨時變化，并且鋁土公司必須按照該法案規(guī)定的季度份額生產(chǎn)。自法案實(shí)施開始，RJA每月平均損失200萬美元，最終RJA在1975年決定停止生產(chǎn)。

1976年1月13日，RJA向牙買加最高法院起訴，但是法院認(rèn)為牙買加政府并不存在違約行為，因?yàn)楹贤械摹岸愂辗€(wěn)定條款”是無效的，政府無權(quán)對立法規(guī)定的稅收施加限制。

1976年12月1日，Revere對Overseas Private Investment Corporation(以下簡稱“OPIC”)基于雙方之間于1970年12月15日簽訂的保證合同提起國際仲裁，主張損失是由于合同第1.15部分規(guī)定的“征收行為”導(dǎo)致，OPIC應(yīng)當(dāng)予以賠償。

2.仲裁裁決

根據(jù)保證合同第1.15部分的規(guī)定，征收行為包括項(xiàng)目所在國政府在保證期間內(nèi)直接采取或授權(quán)、批準(zhǔn)采取一系列的行為使外資公司對其資產(chǎn)或建設(shè)項(xiàng)目的使用或處分失去有效的控制，不管是否給予賠償。

據(jù)此OPIC認(rèn)為，RJA擁有的權(quán)利和資產(chǎn)較1974年以前沒有任何變化，因?yàn)檠蕾I加政府沒有實(shí)施任何剝奪Revere對其投資進(jìn)行控制的行為，牙買加最高法院已經(jīng)判定原合同的“稅收穩(wěn)定條款”無效，而鋁土法案并沒有剝奪RJA對其資產(chǎn)的控制，因?yàn)槎愗?fù)最終會轉(zhuǎn)由消費(fèi)者承擔(dān)，RJA仍然有采礦許可，仍然可以生產(chǎn)。故此，牙買加政府實(shí)施新鋁土法案的行為不構(gòu)成征收。

ICSID仲裁庭則認(rèn)為，政府有權(quán)利用立法手段對稅收進(jìn)行規(guī)制，也有權(quán)與私人主體之間通過合同將其推翻，所以，原合同中的“稅收穩(wěn)定條款”有效。因此，本案的關(guān)鍵在于政府的違約行為是否剝奪了RJA對其資產(chǎn)的有效控制。

但對于RJA這樣大型的工業(yè)公司來說，“控制”是由不間斷的決定來實(shí)現(xiàn)的，而“成本——收益”分析是日常決策的核心內(nèi)容，合理有效的決策需要公司一定的持續(xù)性。像RJA這樣的大企業(yè)，沒有了原來的合同，決策就像賭博一樣，以至于不能做出合理的決策。政府行為的不確定性正是合理決策的對立面，而合理決策就是控制的核心，并且保證合同第1.15部分并沒有表明，必須對全部的或?qū)嵸|(zhì)的資產(chǎn)或公司的運(yùn)轉(zhuǎn)產(chǎn)生實(shí)際的影響。因此，政府違反合同的行為使RJA對其資產(chǎn)的使用、處分及公司運(yùn)轉(zhuǎn)的控制不再有效，所以，政府的行為構(gòu)成了征收。

3.Revere案評議

從上述案件及仲裁庭的裁決中，我們可以看出：早期的稅收投資爭端案件中，投資者在認(rèn)為利益受到侵害時，經(jīng)常使用國際投資協(xié)定中的征收條款來尋求保護(hù)；仲裁庭對是否構(gòu)成征收的審查也十分的寬泛，認(rèn)為過度的、武斷的稅收在一定程度上可以構(gòu)成間接征收，傾向于對投資者利益的保護(hù)，是單一效果原則的體現(xiàn)。

本文以為，在該案中，牙買加政府實(shí)施新鋁土法案，調(diào)整稅率及相關(guān)措施，這是一國政府合理的稅收管轄行為，其目的是正當(dāng)?shù)摹５?，牙買加政府與RJA公司所簽訂的鋁土開采及生產(chǎn)合同中的“稅收穩(wěn)定條款”也是真實(shí)有效的。牙買加政府實(shí)施新鋁土法案的行為雖然沒有直接剝奪RJA對其資產(chǎn)的控制，不構(gòu)成直接征收，但政府的行為確定無疑使RJA對其資產(chǎn)的使用、處分及公司運(yùn)轉(zhuǎn)的控制會產(chǎn)生嚴(yán)重的影響，使其失去“有效控制”，故而構(gòu)成間接征收。

(二)Marvin案[9]

1.基本案情

美國公民Marvin Roy Feldman Karpa(以下簡稱“Marvin”)是墨西哥Corporación de Exportaciones Mexicanas,S.A.de C.V.公司(以下簡稱“CEMSA”)的唯一投資人。1999年，其向ICSID起訴墨西哥政府拒絕對CEMSA出口香煙進(jìn)行退稅并否認(rèn)CEMSA享有出口退稅權(quán)的行為違反了NAFTA第1102條(國民待遇條款)、1105條(最低待遇條款)和1110條(征收條款)的規(guī)定。

根據(jù)墨西哥IEPS法案，1990年到1994年煙草國內(nèi)銷售和進(jìn)口的稅率是139.3%，1995年到1997年的稅率為85%，但是1990年到1997年煙草的出口卻實(shí)行零稅率，除非是出口到避稅港。因墨西哥國內(nèi)的煙草購買價格中包含了上述稅收，所以墨西哥政府對煙草的出口實(shí)行退稅。

申請人的CEMSA公司從1990年開始從事煙草出口的活動，墨西哥政府也在1990年到1991年之間對其煙草出口全額退稅，但其后開始拒絕對其退稅，因?yàn)槟鞲缯?991年對IEPS法案進(jìn)行了修改，煙草出口退稅僅針對煙草生產(chǎn)商的出口行為，而非CEMSA這樣的煙草經(jīng)銷公司。

后因國內(nèi)訴訟的結(jié)果，墨西哥政府于1992年對IEPS法案進(jìn)行重新修改，恢復(fù)到1990年的狀態(tài)，其后，CEMSA公司繼續(xù)出口煙草，并且獲得了退稅。1997年9月，墨西哥政府在沒有任何預(yù)先聲明的情況下終止了退稅，并于1997年12月1日再次修訂IEPS法案，禁止向CEMSA這樣的經(jīng)銷商進(jìn)行煙草出口退稅，出口退稅被僅限于“第一次銷售”。

同時，申請人發(fā)現(xiàn)在其不被退稅、不被允許正常運(yùn)營期間，至少有兩家以上和其一樣情況的墨西哥國內(nèi)持股的煙草經(jīng)銷商(Poblano Group旗下Mercados Regionales和Mercados Extranjeros)獲得了出口退稅。

2.仲裁裁決

仲裁庭否認(rèn)了墨西哥政府的行為構(gòu)成征收。仲裁庭認(rèn)為并不是所有與外國投資者有關(guān)的爭議都構(gòu)成NAFTA第1110條的征收，申請人的投資，即CEMSA仍然完全處于申請人的控制之下。對申請人來說，CEMSA仍然有權(quán)出口酒精飲品、攝影設(shè)備、隱形眼鏡、奶粉等一切墨西哥生產(chǎn)的產(chǎn)品，并有權(quán)獲得IEPS法案下規(guī)定項(xiàng)目的出口退稅，所以墨西哥政府的行為并不構(gòu)成征收。

而對于國民待遇條款，仲裁庭認(rèn)為：在1997年10月到11月及以后的時間里，Mercados Regionales和Mercados Extranjeros公司收到了墨西哥政府的煙草出口退稅而CEMSA并未收到，并且CEMSA一直被墨西哥政府拒絕登記為出口貿(mào)易公司，而Mercados Regionales和Mercados Extranjeros被快速地、理所當(dāng)然地予以了登記，所以墨西哥政府構(gòu)成了事實(shí)上的歧視，而這些歧視仲裁庭沒有理由相信與投資者的國籍沒有關(guān)系。最終仲裁庭認(rèn)為墨西哥政府的行為構(gòu)成了歧視，違背了國民待遇的要求。

3.Marvin案評議

本案仲裁庭實(shí)際上適用了“效果原則”和“比例原則”，認(rèn)為墨西哥政府不予退稅的行為不構(gòu)成征收，相反該行為構(gòu)成對外國投資者的歧視，違反國民待遇。

仲裁庭認(rèn)為不構(gòu)成征收的主要理由在于：申請人CEMSA公司其間除了出口煙草不能享有退稅外，其他諸如酒精飲品、攝影設(shè)備、隱形眼鏡、奶粉等產(chǎn)品均可享受出口退稅，由此CEMSA公司并沒有喪失其對公司主要財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)，因而從效果和比例而言墨西哥政府不予退稅的行為并不構(gòu)成征收。但在相同情況下，墨西哥國內(nèi)企業(yè)卻能獲得煙草出口經(jīng)營權(quán)并予以退稅，因而墨西哥政府對CEMSA公司不予退稅的行為構(gòu)成對外資企業(yè)的歧視，違背了NAFTA國民待遇的要求。本文以為，ICSID仲裁庭對該案的裁決還是相對公平合理的。

(三)PSEG案[10]

1.基本案情

2002年5月2日，美國PSEG公司(“PSEG Global Inc.”)、北美煤炭公司(“North American Coal”)以及PSEG在土耳其的全資子公司(the “Project Company”),向ICSID提起仲裁，起訴土耳其政府違背美國與土耳其于1985年12月簽署并于1990年5月生效的BIT協(xié)定的相關(guān)規(guī)定。

PSEG公司于1994年向土耳其能源與自然資源部門(MENR)申請建立發(fā)電站，并于1995年獲得準(zhǔn)許。根據(jù)可行性調(diào)查報(bào)告，PSEG一年將生產(chǎn)375MW的電量，并且將在38年內(nèi)享受每千瓦時4.98美分的不增長稅收。其后，PSEG又與土耳其政府相關(guān)部門簽訂了特許經(jīng)營合同和執(zhí)行合同，并于1998年12月正式生效。

2001年3月，土耳其開始實(shí)行第4628號電力市場法案(Electricity Market Law)。根據(jù)該法案，土耳其開始加征能源稅，申請方PSEG認(rèn)為這個法案取消了他們財(cái)產(chǎn)保證和長期能源銷售協(xié)議的權(quán)利，由于生產(chǎn)成本的增加，導(dǎo)致該BOT項(xiàng)目最終未能完成。

于是，就像所有投資爭議仲裁案件一樣，申請人PSEG指控土耳其政府違背美國與土耳其BIT協(xié)議中除了直接征收條款以外的所有條款，而土耳其政府也不出意料地對所有指控予以否認(rèn)。

2.仲裁裁決

仲裁庭在考察了申請人在土耳其能源部門發(fā)展中的參與程度、合同的商業(yè)條款、前期工程完成情況、MENR是否接受礦產(chǎn)資源升級計(jì)劃帶來的成本增長等事實(shí)的基礎(chǔ)之上，駁回了申請人對被申請人幾乎全部的指控，但是卻認(rèn)定被申請人違背了BIT協(xié)議中的公平與公正待遇條款，并賠償申請人損失約906萬美元。

3.PSEG案評議

本案中仲裁庭又一次否認(rèn)了東道國提高征稅的行為構(gòu)成間接征收，同時卻認(rèn)為盡管東道國的行為是善意的，但這種隨意改變稅收環(huán)境的行為是違背公平與公正待遇原則的。

本文以為，在認(rèn)定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)方面，本案仲裁庭更多地適用了“目的原則”，也適當(dāng)考慮了比例原則的要求。本案與前述Revere案類似，政府有權(quán)依據(jù)新的電力市場法案加征能源稅，其目的是正當(dāng)合法而善意的。但是，對于原特許協(xié)議中所給予外資的優(yōu)惠性“不增長稅收”條款也是真實(shí)合法有效的。由于本案中申請人一方最終并未完成BOT項(xiàng)目，政府的違約行為只是影響了申請人未來的預(yù)期，故仲裁庭沒有認(rèn)定土耳其政府增加稅收的行為構(gòu)成間接征收，而是違反了公平與公正待遇。本文以為，這一裁決也是相對公正合理的。

四、結(jié)論與啟示

從ICSID相關(guān)涉稅國際投資仲裁案中，我們可以清晰地看到，就海外投資者一方而言，其往往會將東道國稅收政策的變化，尤其是稅率的提高，作為東道國的間接征收行為提交國際仲裁；當(dāng)然從東道國一方而言，其往往認(rèn)為稅收屬于其國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)，其有權(quán)行使專屬管轄權(quán)。

而國際仲裁庭的態(tài)度則是：早期傾向于海外私人投資者利益的保護(hù)，往往適用“單一效果原則”，認(rèn)定東道國稅收政策的變化，特別是稅率的提高構(gòu)成間接征收；而晚近的發(fā)展則更傾向于適用“目的原則”和“比例原則”，以確保東道國政府的稅收管轄權(quán)得以合理行使，但與此同時，也會給予海外投資者以“國民待遇”或“公平與公正待遇”的保護(hù)。

因此，在國際投資自由化趨勢越來越明顯的今天，投資東道國在調(diào)整和改變其稅收政策時，應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。過度的、武斷的和歧視的稅收在一定程度上可能構(gòu)成間接征收；即使善意的稅收政策改變，雖然不構(gòu)成征收，但也可能違反投資協(xié)定中的“國民待遇”或“公平與公正待遇”條款。

在這方面，本文認(rèn)為中國政府的做法值得借鑒。2007年，中國新的企業(yè)所得稅法修改取消了原外國投資者所享有的大部分稅收優(yōu)惠政策，但新稅法同時規(guī)定，這些新措施只針對2008年以后在中國的新投資，而原有的外國投資者仍然在其投資期限屆滿前繼續(xù)享有原來的稅收優(yōu)惠政策。這樣既保證了中國政府新稅收政策的有效實(shí)施，又不至于引發(fā)原有外國投資者的不滿，很好地兼顧了東道國稅收主權(quán)的行使和外國投資者利益的保護(hù)。

綜上所述，國際投資涉稅仲裁案件大多與東道國所實(shí)施或改變原有稅收政策是否構(gòu)成間接征收問題有關(guān)。對該問題的正確界定，既關(guān)乎投資東道國稅收主權(quán)的正常行使，又對保護(hù)海外投資者利益具有重要意義。如何在兩者權(quán)益之間進(jìn)行有效平衡，是國際投資涉稅仲裁的焦點(diǎn)所在。單一效果原則或單一目的原則都未免有失偏頗，兼顧雙方利益的比例原則受到晚近國際投資涉稅仲裁的青睞。無論是作為國際投資的東道國一方，抑或是外國投資者一方，在國際投資交往中均可以此為鑒協(xié)調(diào)相互關(guān)系并維護(hù)自身權(quán)益。

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(責(zé)任編輯：董興佩)

International Investment Tax-related Arbitration and Indirect Expropriation

LAN Lan

(SchoolofInternationalLaw,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

Abstract:With the development of international investment arbitration,especially with the expansion of ICSID jurisdiction,there are more and more international investment arbitration cases involving tax issues.Whether a tax-related dispute is arbitrable depends largely on whether such dispute constitutes an indirect expropriation. There have been some deep discussions on indirect expropriation in the field of international investment at present,but researches specially focusing on whether a tax-related investment dispute constitutes an indirect expropriation have been very rare.Most of the international investment tax-related arbitration cases are related to the issue whether the host country’s implementation or change of its original tax policies constitutes an indirect expropriation.The correct definition of this issue not only involves the host country’s normal exercise of tax sovereignty, but also has great significance of protecting the interests of overseas investors. How to effectively balance the interests between the two parties,is the focus of international investment tax-related arbitration.Either single effect principle or single purpose principle is biased,while principle of proportionality which takes the interests of both parties into consideration is favored recently in international investment tax-related arbitration.Both the host country of an international investment and the foreign investors may take this as a guide to coordinate their mutual relationships and maintain their own interests in international investment activities.

Key words:international investment arbitration;tax-related dispute;indirect expropriation;tax clause

收稿日期：2015-11-30

基金項(xiàng)目：中國政法大學(xué)校級人文社會科學(xué)研究資助項(xiàng)目“國際投資涉稅仲裁與間接征收”(15ZFG82010)

作者簡介：蘭蘭(1964—)，女，四川自貢人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授.

中圖分類號：DF964

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-7699(2016)02-0038-08