吳紀(jì)樹

[摘 要]侵權(quán)法的預(yù)防損害功能是指侵權(quán)法具有預(yù)防侵權(quán)損害發(fā)生的能力。侵權(quán)法具有預(yù)防損害的可能性表現(xiàn)在：一方面，過錯責(zé)任可以很好的發(fā)揮預(yù)防損害發(fā)生；另一方面，無過錯責(zé)任的成立要件雖然取消了加害人的過錯，雖在一定程度上消減了受害人避免損害發(fā)生的動力，但卻增加了加害人預(yù)防損害發(fā)生的動力。侵權(quán)法預(yù)防損害的功能有其特殊之處，具體表現(xiàn)在：地位日漸重要，出現(xiàn)的時間具有一定滯后性，功效的發(fā)揮收到一定的抑制，運(yùn)行的機(jī)理較為獨(dú)特。

[關(guān)鍵詞]侵權(quán)法；預(yù)防損害功能；一般預(yù)防；經(jīng)濟(jì)分析

[中圖分類號]DF526 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）03 — 0057 — 03

預(yù)防損害功能，也被稱為威懾功能或者遏制功能。從法律所追求的社會效果來看，預(yù)防損害的發(fā)生比填補(bǔ)發(fā)生的損害意義更大。一直以來，對侵權(quán)法是否具有預(yù)防損害的功能存在著爭議。不少人認(rèn)為，預(yù)防功能并不是侵權(quán)法的主要功能，只是侵權(quán)法的一個“受人歡迎的副產(chǎn)品”，可有可無。況且，隨著無過錯責(zé)任的興起及責(zé)任保險、社會保險等多元補(bǔ)償體系的建立，侵權(quán)法的預(yù)防功能也被弱化。此外，就自然人之間的侵權(quán)行為，侵權(quán)法實(shí)際上也無法發(fā)揮預(yù)防功能?！?〕但筆者認(rèn)為，侵權(quán)法除了具有填補(bǔ)損害的功能以外，同樣具有預(yù)防損害的功能。

一、預(yù)防功能的概念

侵權(quán)法的預(yù)防損害功能，簡稱預(yù)防功能，是指侵權(quán)法具有預(yù)防侵權(quán)損害發(fā)生的能力。侵權(quán)法通過其建立的各種責(zé)任規(guī)范、救濟(jì)手段使得人們認(rèn)識到實(shí)施侵權(quán)行為將會帶來不利后果，以此達(dá)到嚇阻（deterrence）不法行為的目的。預(yù)防功能可以分為特殊預(yù)防（specific deterrence）和一般預(yù)防（general deterrence）。特殊預(yù)防是針對具體實(shí)施侵權(quán)行為的人而言的，通過其對侵權(quán)法所規(guī)定的不利后果的承擔(dān)，防止其再次實(shí)施類似行為；一般預(yù)防則是針對社會上的一般群體而言的，換言之，不是針對現(xiàn)實(shí)侵權(quán)人而是潛在侵權(quán)人而言的，通過讓其他人看到行為人對侵權(quán)行為的損害要負(fù)擔(dān)責(zé)任這一現(xiàn)實(shí)，起到警示、抑制的作用。與特殊預(yù)防相比，一般預(yù)防顯得更加重要。

二、預(yù)防功能的可能性

學(xué)者們在解釋預(yù)防功能時基于不同視角推導(dǎo)出了不同結(jié)論，在這些解釋中，筆者認(rèn)為，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角是最為直觀的。19世紀(jì)70年代早期，學(xué)者們從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析侵權(quán)法，從而開啟了一個解釋侵權(quán)法的全新視角，在他們看來，預(yù)防損害之發(fā)生是侵權(quán)法的主要功能。因此，預(yù)防損害功能主要是建立在社會效率或者政策思想體系基礎(chǔ)上的。此思想體系將侵權(quán)法建立在社會政策或者一個“對所有人均有益”觀念基礎(chǔ)上。它提供了一套規(guī)則體系使人們的社會向好的方向發(fā)展，效率與政策所追問或者關(guān)注的是什么給整個社會帶來益處?！?〕關(guān)于一般預(yù)防的理解，有學(xué)者認(rèn)為，決定人們意圖行為的事故成本方式、數(shù)量的因素不會是一般預(yù)防，而是市場。同時，它包括給予人們自由的選擇，到底是從事為此行為而付出代價（事故的成本或者給定的成本）的行為，還是選擇從事并非心甘情愿但卻較為安全的行為?！?〕在此觀點(diǎn)看來，侵權(quán)法的一般預(yù)防功能只能適用于市場經(jīng)濟(jì)條件下由市場來調(diào)整，并且僅限于那些承受風(fēng)險的行為。

從侵權(quán)法內(nèi)部來看，侵權(quán)法也具有預(yù)防損害的功能。一方面，過錯責(zé)任可以很好的發(fā)揮預(yù)防損害發(fā)生。雖然在前面的論述中表明過錯正悄然走向“死亡”，但我們應(yīng)當(dāng)看到，并不是所有侵權(quán)領(lǐng)域都被無過錯責(zé)任占領(lǐng)，即使在今天，無過錯責(zé)任也只是存在于一些高?；顒宇I(lǐng)域，如環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、動物損害責(zé)任等。除了上述一些特殊侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯之外，在其他侵權(quán)領(lǐng)域，過錯責(zé)任仍舊是主要的責(zé)任方式。在大量采用過錯責(zé)任的侵權(quán)行為中，認(rèn)定侵權(quán)人行為時主觀是否有過錯是其承擔(dān)其損害賠償責(zé)任的必備構(gòu)成要件之一。過錯有無取決于行為人是否違反了應(yīng)有的謹(jǐn)慎注意義務(wù)?；谧晕依娴目紤]，若謹(jǐn)慎注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)被界定在一個預(yù)防的有效水平上，過錯原則就會促使加害人與受害人采取有效的預(yù)防措施，避免損害的發(fā)生。申言之，一則如果行為人不采取一定措施來避免可能的損害，其就要承擔(dān)不作為的損害賠償責(zé)任；二則如果行為人已經(jīng)采取了預(yù)防措施，而受害人卻為采取相應(yīng)措施來避免損害或者防止損害的擴(kuò)大，此時受害人就要自行承擔(dān)由此帶來的損失。因此，過錯責(zé)任原則在使行為人具有預(yù)防侵權(quán)行為的動力之同時，也使受害人有了避免損害的動力。另一方面，無過錯責(zé)任的成立要件雖然取消了加害人的過錯，雖在一定程度上消減了受害人避免損害發(fā)生的動力，但卻增加了加害人預(yù)防損害發(fā)生的動力。倘若受害人不積極避免或者防止損害發(fā)生的可能性，那么到最后受害人要為自己的那部分不作為承擔(dān)責(zé)任?！?〕毋庸置疑，一個理性的人都會做出趨利避害的選擇，正是這樣的行為激勵機(jī)制讓預(yù)防侵權(quán)行為成為可能。因此，盡管過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任在歸責(zé)形式上大相徑庭，但在預(yù)防損害的功能上卻融會統(tǒng)一，二者分別以不同的角色演繹著侵權(quán)法的預(yù)防功能。

三、預(yù)防功能的特殊性

（一）地位日益重要

如今的“損害”概念已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義上的現(xiàn)實(shí)利益損失，已然擴(kuò)展到潛在利益損失的層面，預(yù)防功能已經(jīng)成為與填補(bǔ)損害功能同等重要的侵權(quán)法功能。一方面，停止侵害的方式已經(jīng)開始引入到侵權(quán)責(zé)任的形式之中。因?yàn)樵诋?dāng)代，某些損害一旦發(fā)生即具有不可恢復(fù)性，必須通過停止侵害的方式來制止侵權(quán)行為的實(shí)施。例如，通過網(wǎng)絡(luò)披露他人的隱私，損害發(fā)生之后就不可逆轉(zhuǎn)，因此，有必要通過停止侵害的形式對侵權(quán)行為予以制止。另一方面，現(xiàn)代侵權(quán)行為往往易產(chǎn)生各種大規(guī)模的損害后果，所以，預(yù)防功能日趨重要。例如，在產(chǎn)品責(zé)任中，瑕疵產(chǎn)品的跟蹤義務(wù)和召回義務(wù)，環(huán)境侵權(quán)中的信息披露義務(wù)，醫(yī)療責(zé)任中的跟蹤檢查義務(wù)等，目的都在于防止出現(xiàn)嚴(yán)重的損害后果，此外，傳統(tǒng)侵權(quán)法的預(yù)防功能主要體現(xiàn)為間接的，即通過損害填補(bǔ)事后對其他潛在加害人產(chǎn)生間接預(yù)防功能，但當(dāng)有發(fā)生損害的危險的時候，有必要通過預(yù)備禁令等方式予以預(yù)防?！?〕而現(xiàn)在這些情況正在改變，一些新近的立法文件中已經(jīng)明文表達(dá)了對侵權(quán)法預(yù)防功能的重視。例如，《歐洲示范民法典草案——?dú)W洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》對此明文規(guī)定，第6-1：102條規(guī)定：“具有法律相關(guān)性的損害有發(fā)生之虞的，將會因此遭受損害的人依本卷享有防止損害發(fā)生的權(quán)利。該權(quán)利針對如損害發(fā)生將對之負(fù)責(zé)的人行使?！绷硗猓覈肚謾?quán)責(zé)任法》第1條也有類似表述：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”現(xiàn)在侵權(quán)法已經(jīng)將預(yù)防損害的理念明確入法，凸顯了預(yù)防損害功能的重要性?？梢哉f，這些變化昭示著未來的侵權(quán)法不僅是提供救濟(jì)的法律，而且也是預(yù)防侵權(quán)的法律。

（二）時間稍顯滯后

侵權(quán)法上雖然有通過停止侵害的方式防止?jié)撛趽p害發(fā)生的目的，即所謂一般預(yù)防。但是，侵權(quán)法的預(yù)防功能更多的時候是由特殊預(yù)防來完成的，當(dāng)現(xiàn)實(shí)損害發(fā)生之后，通過對損害負(fù)擔(dān)人進(jìn)行威懾以防止類似侵權(quán)行為在將來出現(xiàn)，這樣的預(yù)防功能在效力程度上顯然是不穩(wěn)定也不可估量的。即便是通過一般預(yù)防，侵權(quán)法的預(yù)防功能也未見得有多么直接有效。因?yàn)楝F(xiàn)代社會是一個充斥著危險因子的環(huán)境，人們在行為時總是面臨著風(fēng)險。換言之，人類的活動在一定程度上總是在制造危險或者受危險威脅，甚至有些危險即便采取預(yù)防措施依舊是不可避免的，如2011年日本地震導(dǎo)致的核泄漏事件，再如，交通事故損害，實(shí)質(zhì)上在路上駕駛車輛的行為對人們的人身來說何嘗不是在制造危險，但因此被法律禁止人們駕車的事情是無法想象的。因此，危險在人的社會交往中時刻存在，事事均要預(yù)防其損害是不可能實(shí)現(xiàn)的。

（三）功效受到抑制

由于救濟(jì)途徑限制，預(yù)防功能受到較大抑制。在很多案件中，受害人負(fù)擔(dān)舉證義務(wù)以證明其所遭受的真正損害，但由于各種原因，如沒有及時保留證據(jù)、擔(dān)心加害人的報復(fù)、訴訟成本較高等，導(dǎo)致加害人往往可以“逍遙法外”。最典型的就是發(fā)生在大規(guī)模侵權(quán)但導(dǎo)致每個加害人僅僅遭受小額損害的情況下，導(dǎo)致單個受害人很少主動提起訴訟，而加害人卻從“雁過拔毛”式的侵害中獲利頗豐。在精神損害賠償案件中，精神損害賠償?shù)淖C明義務(wù)較高，而純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償就更為復(fù)雜了。例如，在工作場合的性騷擾案件中，受害人迫于丟掉工作，很少及時主動提出訴訟。而一旦在被解雇后起訴，主張工作機(jī)會喪失的賠償，又導(dǎo)致往往面臨無法獲得法庭支持的窘境?！?〕再如，在媒體侵權(quán)案件中，為了平衡媒體表達(dá)自由與保障受害人的合法權(quán)益，通常采用的是過錯歸責(zé)的原則。我國《侵權(quán)責(zé)任法》上并未列舉媒體侵權(quán)，故認(rèn)定其為一般侵權(quán)責(zé)任，因此，直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定。受害人不僅舉證困難，而且媒體往往因此獲得較大利益，但法院不會因?yàn)槊襟w的獲利草率判令媒體給予受害人高昂的賠償?，F(xiàn)實(shí)生活中媒體侵權(quán)屢見不鮮，通過特殊預(yù)防來防止損害的功效的不徹底性可見一斑。但我們不能因此全面否定預(yù)防功能，每個事物都是優(yōu)勢與劣勢共存體，預(yù)防功能的優(yōu)勢不應(yīng)被忽略，我們要做的只能是盡可能完善侵權(quán)法制度規(guī)范設(shè)計(jì)的不足，以最大化地發(fā)揮侵權(quán)法預(yù)防損害的功用。

（四）運(yùn)行機(jī)理獨(dú)特

按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，制度激勵機(jī)制的核心要素之一是它能夠?yàn)槿嗽O(shè)定一個穩(wěn)定的預(yù)防水平（或預(yù)防預(yù)期）。法律規(guī)范的要素之一是行為模式，這里的行為模式實(shí)際上是為人的行為設(shè)定的法律標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，法律規(guī)范還包含著法律后果的要素，意在告知人們?nèi)舨话凑招袨槟Ｊ綇氖禄顒訉媾R承擔(dān)法律后果的境況，并且這些模式所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)通常是按照理性人的標(biāo)準(zhǔn)確立，具有強(qiáng)烈的權(quán)威性和廣泛的適用性?？傊?，侵權(quán)法同樣體現(xiàn)著法律的強(qiáng)制性、規(guī)范性、普世性、抽象性的特點(diǎn)。法律既為行為設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，同時又為合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)保駕護(hù)航。換言之，它兼具正負(fù)激勵效應(yīng)于一身，既能正面激勵人們以實(shí)現(xiàn)預(yù)定的目標(biāo)，又能負(fù)面激勵以防止不利的后果。從激勵機(jī)制的角度看，過錯責(zé)任規(guī)則將導(dǎo)致有效的雙方預(yù)防，而無過錯責(zé)任在完全賠償制①下將導(dǎo)致有效的單方預(yù)防，在不完全賠償制下導(dǎo)致無效的雙方預(yù)防。激勵機(jī)制的一個基本思想是，個人選擇某種行為，當(dāng)且僅當(dāng)個人選擇該行為所帶來的利益不小于該行為的機(jī)會成本（opportunity cost）②，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的激勵相容約束（incentive compatible constrain）。因此，在許可性法律條款下，如果法律或者政策制定者希望人們采取法定水平的預(yù)防，那么就需要確保行為人采取法定預(yù)防時的收益不小于在其他預(yù)防水平，尤其是低于法定預(yù)防水平時收益。在過錯責(zé)任之下，加害人的賠償范圍限于自己過錯行為造成的那部分損害，剩余部分則受害人自行承擔(dān)，這在與有過失的場合下體現(xiàn)得尤為明顯。如此一來，對于加害人、受害人雙方而言都產(chǎn)生了很好的預(yù)防損害發(fā)生的效果。因?yàn)樵谶@種情況下，受害人很清楚地知道加害人只承擔(dān)其過錯造成的損害部分，而自己卻要對剩余部分負(fù)擔(dān)責(zé)任，這樣受害人就會被激勵而采取預(yù)防措施去防止損害擴(kuò)大。對加害人來說，同樣在行為時要提醒自己將要對不當(dāng)行為承擔(dān)相應(yīng)范圍內(nèi)的責(zé)任，這也激勵加害人去實(shí)施法律希望行為人采取的預(yù)防水平。因此，在過錯責(zé)任制度下，由于損害賠償是不完全的，事件雙方都有足夠動力采取與自己意愿承擔(dān)的責(zé)任范圍相對應(yīng)的預(yù)防量。從效率方面考慮，過錯責(zé)任無疑是有效率的歸責(zé)原則。與過錯責(zé)任不同，在無過錯責(zé)任之下，受害人的所有損失全部由加害人承擔(dān)，此時，受害人的預(yù)防水平不在考慮之列。若實(shí)行的是完全賠償，則無過錯責(zé)任將導(dǎo)致加害人有足夠的動力實(shí)施單方預(yù)防，此時，無過錯責(zé)任是相當(dāng)有效率的；若損害賠償不是完全賠償，則受害人的預(yù)防動力就會如同在過錯責(zé)任中一樣提高?！?〕因此，當(dāng)損害賠償是完全賠償之時，無過錯責(zé)任能夠給加害人提供有效的預(yù)防動力。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕程嘯.侵權(quán)責(zé)任法〔M〕.北京：法律出版社，2011：20.

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〔3〕Guido Calabresi，The Cost of Accidents：A Legal and

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〔4〕程嘯.侵權(quán)責(zé)任法〔M〕.北京：法律出版社，2011：20-21.

〔5〕王利明，周友軍，高圣平.侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究〔M〕.北京：中國法制出版社，2012：17.

〔6〕朱巖.侵權(quán)責(zé)任法通論：總論〔M〕.北京：法律出版社，2011：108-109.

〔7〕黃文平，王則柯.侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)分析〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：164.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕