舒曉慶

[摘要]“百倫”與“新百倫”是近似商標，且產品類似，兩商標具有相似性，但不能因此認定使用“新百倫”的行為侵犯了“百倫”商標權人的權利。事實上，只有商標有混淆可能性時，才能認定在后使用行為構成侵權。因此，只有“百倫”與“新百倫”有混淆可能性時，使用后者的行為才構成侵權。判斷混淆可能性需要綜合考慮多重因素。

[關鍵詞]商標混淆；混淆可能性；相似性；商標侵權

商標混淆是指，由于某種原因，使相關公眾誤以為在后商標與在先商標為同一使用人，或者以為兩商標使用人具有贊助或其他關聯(lián)關系，造成誤認的原因可能是兩商標近似或相同?；煜赡苄允侵冈谙壬虡伺c在后商標存在被相關公眾混淆的可能性，是一種判斷使用在后商標的行為是否構成侵權的標準，該標準并不是要求商標實際發(fā)生混淆，而只要商標有發(fā)生混淆的可能性即可。商標相似性標準則要求從商標的外形、發(fā)音等外在表現(xiàn)形式入手，判斷兩商標是否近似或者相同，以及是否將兩商標用在相同或者類似的產品上。

在我國新《商標法》實施以前，判斷商標侵權采用的是相似性標準，即判斷使用在相同或類似的商品或服務領域的商標是否相同或者近似，如果相同或者近似即構成商標侵權；而新《商標法》不但采用了商標相似性的判斷標準，還強調必須可能導致混淆。商標具有相似性不一定造成混淆，大部分國家都以混淆可能性作為判斷是否侵權的最終標準。2015年11月二審的“新百倫”案以其一審的天價判賠數額引人注目，但卻忽略了被控侵權商標是否會與原告的“百倫”商標發(fā)生混淆可能性的問題?！靶掳賯悺卑笧槲覀兲峁┝藱z視商標混淆可能性與相似性的關系的機會。

一、“百倫”“新百倫”的商標權

“百倫”商標于1996年獲準注冊，2004年一審原告（二審被上訴方）周某某通過轉讓獲得該商標的專用權，同年周某某申請注冊商標“新百倫”，2007年商標局初審公告“新百倫”，2008年周某某獲得“新百倫”的商標權?！癗ew Balance”為美國的知名運動品牌，在中國，New Balance公司于1983年分別獲得“N”和“NB”的商標權，于2003年獲得“New Balance”的商標權。2003年，該公司將“新百倫”企業(yè)字號授權其在深圳的子公司使用并做了大量宣傳。一審被告（二審上訴方）新百倫貿易（中國）有限公司（以下簡稱“新百倫公司”）于2006年在上海成立，承接深圳子公司的業(yè)務，負責銷售“New Balance”運動鞋系列產品。新百倫公司在產品宣傳和銷售過程中，采用了“新百倫”的中文字樣，以及“新百倫NewBalance”的組合標識。

2013年原告周某某起訴至廣州市中級人民法院，訴稱被告新百倫公司侵犯其商標權。被告在二審中辯稱其前身（即New Balance公司開設在深圳的子公司，以下簡稱“關聯(lián)公司”）于2003年就開始廣泛使用標識“新百倫”，而原告在2004年才申請注冊“新百倫”商標；并且1996年就獲準注冊的“百倫”并不會與“新百倫”發(fā)生混淆，被告在2003年使用“新百倫”標識的行為并未侵權，并基于“善意”使用獲得標識“新百倫”的在先使用權，因此被告并沒有侵犯原告的商標權。我國采商標注冊制度，即商標專用權通過注冊獲得，而為了對先使用商標的主體給予保護，我國商標案又賦予先使用人以在先使用權。在先使用權是指，在商標申請人申請注冊商標之前，使用與申請注冊商標相同或者類似的商標在相同或者類似的產品上，并具有了一定的影響力，在先使用人有權繼續(xù)在原范圍內使用該商標。關聯(lián)公司從2003年開始使用“新百倫”，而周某某2004年才開始申請注冊“新百倫”商標，假如使用“新百倫”并未侵犯“百倫”商標權人的權利，那么新百倫公司使用“新百倫”的行為就合法并且具有善意，其因此而享有對商標“新百倫”的在先使用權。

二、相似性標準對“百倫”“新百倫”的判斷

相似性標準是指在判斷使用在后商標是否構成侵權時，對兩商標進行比較，如果兩商標“文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構圖及顏色，或者文字與圖形的整體結構相似”時，兩商標就構成了近似，或者兩商標是否相同，而將近似或相同的商標用于相同或者類似的產品上時，就構成了侵權。新中國第一部《商標法》就將商標相似性作為判斷商標是否侵權的標準，此后，商標法在1993年和2001年經歷了兩次修改，但這兩部商標法都一直沿用相似性判斷標準，而盡管2013年《商標法》對有關商標侵權的規(guī)定做出了修改，但仍然保留了關于相似性判斷標準的規(guī)定?！靶掳賯悺卑敢粚彿ㄔ涸谂袛啾桓媸欠袂址冈娴摹鞍賯悺鄙虡藭r，就主要采用了相似性判斷標準。

由于“新百倫”案僅涉及漢字，在此僅就漢字商標構成近似的判斷方法加以論述。通常由漢字構成的標識形成的近似主要包括以下幾種情形：（1）讀音相同，如“恒生”與“恒升”；（2）字形相近，如“金龍魚”與“金花魚”；（3）語義相關，或者使用附加修飾詞或使用不同附加修飾語，前者如“小肥羊”與“小美羊”，后者如“巨人”與“小巨人”；（4）將上述幾種情形組合起來形成的近似。在“新百倫”案中，標識“新百倫”只是在商標“百倫”前增加了一個“新”字，屬于上述第三種情形。而商品是否類似則主要根據商品的功能、用途等加以判斷。“新百倫”公司將該商標用于運動鞋系列產品中，而“百倫”商標則被用于商務皮鞋和休閑皮鞋上，這兩類商品同屬于我國商標申請注冊的分類表中的第2507類（鞋類）。

盡管學者也承認在相似性判斷標準中，商標近似的認定具有模糊性，但通常認為只要存在上述四種情形中的一種，就構成了商標近似。而判斷商品近似時，通常根據商標分類表劃分的種類加以判斷，屬同類的商品一般被認為構成商品類似。由此看來，根據商標相似理論，“新百倫”與“百倫”是近似商標，兩商標被用于了類似的商品上，因此使用標識“新百倫”在運動鞋系列產品上會侵犯商標權人對“百倫”所享有的商標權。值得注意的是，相關公眾購買“新百倫”的鞋并非因為他們將其錯認為“百倫”鞋或與“百倫”有關的鞋，而是由于他們知曉國際品牌“New Balance”，并認為“新百倫”鞋就是“New Balance”的鞋。商標是區(qū)別商品及其來源的標識，如果在后使用商標的行為并未造成相關公眾的誤解，卻禁止在后商標的使用，是否會擴大注冊商標的保護范圍，為商標權人圈占不必要的公共資源呢？

商標由文字、圖形、顏色等基本元素組成，這些元素屬于公共資源，為全人類所共有。而商標權人之所以能享有獨占使用這些元素的權利，是因為其通過勞動使這些元素或者元素的組合與特定的商品或服務之間產生了聯(lián)系，進而賦予了這些元素“第二含義”——表現(xiàn)為凝結在這些元素或元素組合中的商譽。從啟蒙時代起，人們就將勞動作為財產權利的來源，并形成了“財產權勞動學說”，根據該學說，人們要基于勞動獲得財產權必須具備兩個條件：（1）個人通過勞動使某種東西的價值增加，或者使其脫離自然狀態(tài)；（2）給人們留下足夠同樣好的東西為其所共有。就商標權的取得而言，商標權人只有通過“使用”這種勞動，才能使公有元素增加價值，脫離其本來的含義，形成“第二含義”，成為符號商標，其權利范圍也應以商標能發(fā)揮識別功能（識別功能為勞動者的勞動成果）為限。與此同時，商標權人還必須給其他人留下足夠同樣好的東西，也就是說商標權人不得不當擴大其權利范圍，妨礙其他民事主體選用公有元素作為商業(yè)標識。

就實質意義而言，商標權保護的是商標標志與某種商品或服務的特定聯(lián)系，這種聯(lián)系形成于商標的實際使用中，因此其保護范圍只應限制在保持商標標志與這種商品或服務的特定聯(lián)系。那么，只要他人的行為不妨礙此種聯(lián)系，就沒有對該行為加以限制的必要。因此，如果在先商標與在后商標相似，但并未導致混淆時（未妨礙在先商標與某種商品或服務之間的特定聯(lián)系），就不得認定在后商標的使用構成侵權（不應將保護的范圍不必要地擴張至公共領域）。由此看來，商標相似不一定會妨礙商標功能的實現(xiàn)，因此使用相似商標不一定會構成商標侵權，其不應為最終確定是否構成商標侵權的標準。判斷在后商標的使用是否構成侵權的標準，應為在后商標的使用是否會使相關公眾在商品之間或者商品來源之間發(fā)生混淆，而干擾商標功能的實現(xiàn)，即采用混淆可能性的判斷標準。因此，如果“百倫”與“新百倫”的使用不會引起相關公眾的誤認時，不應僅以兩者相似為由，判定使用后者的行為侵權。

但值得注意的是，相似性對商標侵權判斷也具有一定的意義。首先，商標的相似性是判斷混淆可能性的參考因素之一，并且判斷混淆可能性時相似性屬于核心因素。事實上，在商標侵權案件中，絕大多數案件的判決結果和商標相似性的結果完全相同。此外，采用相似性標準也可以簡化商標侵權判斷的過程。綜上，相似性標準具有其獨立存在的價值，并且絕大多數商標侵權案件表現(xiàn)為商標相似；但商標相似既不是構成商標侵權的必備條件，也不是構成侵權的充分條件，商標是否侵權仍應以混淆可能性作為判斷標準。在“新百倫”案中，即使“新百倫”與“百倫”構成相似，也只能說明兩者有可能具有混淆可能性，但是否有混淆可能性仍需按照具體的判斷標準加以判斷。

三、混淆可能性對“百倫”“新百倫”的判斷

商標相似不一定會導致商標侵權，這是因為商標相似不一定會引起混淆。比如，歐盟《商標法》規(guī)定在判斷商標侵權時，如果兩商標構成相似，還需要進一步判斷兩商標是否具有混淆可能性，只有兩商標既相似，又有混淆可能性時，才構成商標侵權。商標法不僅保護商標權人的利益，同時也以維護消費者合法權益為目標。商品和商標最終面對的是消費者，如果消費者能夠根據商標分辨出其所需的產品，辨別出不同的廠家，商標的功能就能得以實現(xiàn)，商標權人的權益進而能得以維護。因此，盡管商標具有相似性，但只要不會引起消費者的混淆，就不妨礙商標功能的實現(xiàn)，便不存在侵權的問題?；诖耍绻M者不會對“百倫”鞋和“新百倫”鞋發(fā)生混淆，即便兩標識相似，使用后者的行為也不應構成侵權。

事實上，盡管我國在2013年的《商標法》中才明確規(guī)定，判斷商標侵權時應以混淆可能性作為標準，但早在1988年頒布的《商標法實施細則》中就規(guī)定了“造成誤認”是判斷商標侵權的一個要件。此后，國家工商行政管理局在1994年和1999年發(fā)布的與商標有關的行政法規(guī)中也分別再次提到了混淆可能性標準，并且2001年《商標法》將混淆可能性作為劃定馳名商標保護范圍的一個判斷要素加以規(guī)定，首次將混淆可能性標準引入至商標法。此外，在我國司法實踐中，早在2013年《商標法》生效前，法院在判定部分商標侵權案件時就已采用了混淆可能性標準。比如，在輝瑞產品有限公司等訴江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司侵犯商標權一案中，二審法院和最高人民法院均指出，訴爭商標不存在混淆可能性，因此不構成侵權。

而美國1946年通過的《蘭哈姆法》直接規(guī)定導致“混淆可能性”的行為構成商標侵權，美國各法院在審理案件時通常會對多個因素加以考察，以斷定兩商標是否具有混淆可能性。盡管各州法院考察的因素不盡相同，但一般都從以下幾個方面加以考量：商標的強度、商標的近似程度、產品的相似度、被告使用商標的主觀意圖、購買者的謹慎程度、是否已發(fā)生混淆事實等。在判斷“新百倫”與“百倫”是否有混淆可能性時，可采用以上幾個因素加以分析。

首先分析“百倫”商標的強度，即在關聯(lián)公司開始使用“新百倫”時，商標“百倫”的市場知名度。假如“百倫”商標經過使用和宣傳后，在市場和相關公眾中形成了一定的知名度，具有較強的指示性和區(qū)別性，可認定“百倫”商標具有較強的知名度。商標的知名度與其宣傳程度、銷售數量等有關，“百倫”商標的宣傳力度越大，其產品銷售數量越多，知名度就可能越強?！鞍賯悺鄙虡说闹仍綇?，關聯(lián)公司在使用“新百倫”時具有主觀惡性的可能性就越大。關聯(lián)公司的主觀惡性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是搭“百倫”商標的便車，增加其產品的銷售額度；二是基于宣傳和推廣策略，認為“新百倫”的表述方式有利于其營銷，因而故意侵占“百倫”商標。

其次，考察關聯(lián)公司使用“新百倫”的主觀意圖。該因素主要考察的是關聯(lián)公司是否具有搭“百倫”商標便車的目的，或者具有侵占“百倫”商標的意圖。如果關聯(lián)公司在使用“新百倫”時，“百倫”商標已具有較強的知名度，并具有良好的商譽，那么關聯(lián)公司就具有搭便車的嫌疑。另外，盡管商標的指示性和區(qū)別性產生于使用過程中，但申請注冊是商標確權的法律程序，經法律確權的客體應受到法律的保護，因此即便“新百倫”標識在使用過程中獲得了區(qū)別性和指示性，但如果使用者在最初具有侵占“百倫”商標的意圖，“新百倫”也不應受法律保護。

此外，“新百倫”與“百倫”的近似程度前文已作分析，兩標識較為相似。而“百倫”與“新百倫”產品的相似度，則需進一步分析。雖然“百倫”與“新百倫”都主要用于鞋，同歸屬于商標第25類，但“百倫”商標標記于皮鞋，“新百倫”用于運動鞋，兩者屬于類似商品，是否會造成混淆還需對消費群體和商品的關系加以考察?！鞍賯悺毙饕巧虅掌ば托蓍e皮鞋，其消費群體主要是從事商務活動的人和穿著較為正式的人；“新百倫”鞋是運動休閑系列，其消費群體主要是進行運動和穿著較為休閑的人。盡管兩者的消費群體可能重合，但兩者使用的場合完全不同，不具有可替代性，因此沒有替代關系?；诖?，盡管“新百倫”與“百倫”產品相似，但發(fā)生混淆的可能性較小。

同時，還需要對購買者的謹慎程度加以考察。購買者的謹慎程度與產品的價格和購買者的辨別能力有關，產品價格越高或者在同類產品中價格越高，購買者的謹慎程度就越高；消費者對品牌越了解，辨別能力就越強?！鞍賯悺迸c“新百倫”近似，標示的產品也相似，但是否發(fā)生混淆還與產品的價格有關系，如果兩者在其同類產品中價格越高，購買者會越謹慎；如果“百倫”商標的知名度越大，關聯(lián)公司在最初使用“新百倫”時造成混淆的可能性越弱。

最后，應對兩商標是否已實際發(fā)生混淆加以考察，如果在市場上已有相關公眾將兩商標混淆，表明商標具有發(fā)生混淆的可能性，但此時還應對混淆的具體情況進行分析。假如發(fā)生混淆的公眾較為謹慎并具有較強的辨別能力，或者發(fā)生混淆的情況并不罕見，表明商標發(fā)生混淆的可能性較大。同時，即便市場上尚未發(fā)生混淆的事實，也不能表明兩商標沒有混淆可能性?！靶掳賯悺卑钢校袛鄡缮虡说幕煜赡苄詴r，應由原告提供的混淆事例并對其進行分析。需要指出的是，“百倫”和“新百倫”在事實上已共存十幾年，如果尚未發(fā)生混淆，表明兩標識混淆的可能性非常低。

值得注意的是，關聯(lián)公司在最初使用“新百倫”標識時，采用的是與“New Balance”組合使用的方式?！癗ew Balance”是美國的知名品牌，其早在20世紀90年代就已經進入中國市場，經過一段時間的宣傳和銷售，該品牌在中國已具有一定的知名度，基于此可認為“新百倫”的指示性和區(qū)別性很大部分來源于商標“New Balance”。在判斷“百倫”與“新百倫”是否具有混淆可能性時，也應對此予以考慮。

“百倫”與“新百倫”的混淆可能性應綜合上述各因素進行判斷，倘若“百倫”商標的知名度較高，關聯(lián)公司在最初使用“新百倫”時就知曉“百倫”商標，并且“百倫”鞋在同類產品中價格較高，事實已發(fā)生將“新百倫”鞋誤認為“百倫”鞋或者與“百倫”商標權人有關聯(lián)關系的情況，則在兩商標相似、產品類似的情形下，應認定“百倫”與“新百倫”具有混淆可能性。如果在“新百倫”使用之初，“百倫”商標的宣傳推廣力度不強，產品銷售數量不多，并且沒有證據證明關聯(lián)公司知道或者應該知道“百倫”商標，“百倫”鞋在同類產品中價格偏低，并未發(fā)生事實混淆的情況，則“百倫”與“新百倫”發(fā)生混淆的可能性非常低，應認定兩者不具有混淆可能性。

四、結語

上述各個因素在不同層面上考察了“百倫”與“新百倫”發(fā)生混淆的可能性，盡管兩商標近似，產品也類似，但不能僅因此斷定兩者會發(fā)生混淆。事實上，正如前文所述，商標相似只是判斷商標混淆可能性的因素之一，即便在商標相似的情況下，如果商標沒有發(fā)生混淆的可能性，也不能認定使用在后商標的行為侵權。此外，發(fā)生混淆的商標也不一定相似，比如在誤導相關公眾，使其認為產品與在先商標的權利人具有某種關聯(lián)關系時也構成侵權，此時商標就不一定近似。新《商標法》明確規(guī)定在判定近似商標侵權時，必須具有造成混淆的可能性。在今后的司法實踐中，法院應注重對涉案商標混淆可能性的論證，而弱化對相似性標準的運用。

“新百倫”案一審中，法院認為“百倫”與“新百倫”相似，并且兩者發(fā)生混淆，但并未對兩者是否具有混淆可能性進行充分論證。二審中，新百倫公司再次主張其對“新百倫”享有在先權利，該權利應建立在使用行為未侵犯“百倫”商標權的基礎上。判定“新百倫”是否具有在先權利，應充分考量“百倫”與“新百倫”是否具有混淆可能性。商標相似只是混淆可能性的一個表征，確定商標權的保護范圍應以混淆可能性的有無為標準。