郭思源

(蘇州大學　王健法學院，江蘇 蘇州　215006)

論我國地方政府債務中的行政合同問題

郭思源

(蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州215006)

摘要：地方政府債務指地方政府以直接獲得資金為目的而實施的積極行為所引發(fā)的債務；中央政府三令五申要控制地方政府通過融資平臺為政府投資進行融資，但效果并不明顯；融資平臺是地方政府設立的獨資公司或者其實際控制的公司；融資公司在向銀行進行貸款時產(chǎn)生了外部行政合同，政府對這一貸款的“擔?！背兄Z并不構(gòu)成外部行政合同?？刂七@類行政合同主要首先需要明確融資平臺的性質(zhì)，強制其信息披露，其次完善行政決策過程和人大監(jiān)督，最后放開地方政府債券的發(fā)放。從根本上說，控制地方政府債務須從中央與地方關系法治化和國企改制退出市場兩個方面解決。

關鍵詞：地方政府債務；行政合同；融資平臺；地方政府債券

一、引言

地方債務問題是近些年愈發(fā)凸顯的一個社會問題，最近中央政府出臺的地方債務置換計劃更是引發(fā)了公眾對這一問題的擔憂(1)。根據(jù)國家審計署2013年第24號公告數(shù)據(jù)顯示，截止2013年6月末，地方政府性債務總規(guī)模為17.9萬億，其中銀行貸款10.1萬億[1]。財政部于2014年10月主導了又一次全國性債務審計，要求地方政府在2015年1月5日前上報各自截止2014年底的債務報告，其結(jié)果仍未公布，據(jù)估計，2014年底地方政府性債務存量大約比2013年6月增長20%左右，也就是21.5萬億或占GDP的33.8%[2]。而地方政府的信用等級卻不夠高，存在著不能按時足額還本付息的風險。1998年積極財政政策淡出后，中國省級財政償債能力持續(xù)走低，2010年國務院規(guī)范地方融資平臺管理的緊縮性舉措并沒有扭轉(zhuǎn)地方財政償債能力的下滑趨勢，地方政府依然通過各種隱性渠道求政績、謀發(fā)展，使償債風險不斷積聚[3]。

新《預算法》出臺，改變了1994年《預算法》將地方政府借債的渠道全部堵死的做法(2)。新法第35條第2款規(guī)定：“經(jīng)國務院批準的省、自治區(qū)、直轄市的預算中必需的建設投資的部分資金，可以在國務院確定的限額內(nèi)，通過發(fā)行地方政府債券舉借債務的方式籌措?！庇行W者認為，這是一種“開前門、堵后門”之舉，可以將地方政府債務通過這種方式施加有效的遏制(3)。誠然，我們通過中央代發(fā)政府債券的方式可以引導地方政府的融資走向這種受到中央政府監(jiān)管的方式，但是如果中央批準的放債數(shù)額不能滿足地方的需求，地方就會修改發(fā)展規(guī)劃以適應資金規(guī)模嗎？筆者認為,我們應通過更多的法律手段來控制地方債的擴張。本文將對地方政府債務的產(chǎn)生做簡要的分析，以期提出有效的行政手段，規(guī)范地方政府的舉債。

二、地方政府債務的產(chǎn)生方式

在財政學上，我國地方政府債務的產(chǎn)生可以通過以下幾種方式：(1)發(fā)行地方政府債券。(2)從中央獲得國債轉(zhuǎn)貸。(3)地方政府直接借款。(4)地方政府提供擔保。(5)地方政府投資產(chǎn)生債務。(6)地方政府的延期支付(如公務員、教師的工資等)。(7)社會保障資金缺口。(8)地方金融機構(gòu)的債務[4]221-223。然而，這種分類方式存在著彼此重疊的部分，并不能完全體現(xiàn)政府舉債的法律意涵。如政府債券，債券是證券的下位概念，根據(jù)我國《證券法》第2條第2款規(guī)定“政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法”。也就是說，債券的買受人和發(fā)行人之間并不是簡單的債權(quán)債務關系，而需要受到特別法的調(diào)整；還有其中填補社?；鹑笨诤瓦t延支付等債務很大程度上并不是政府的積極行為而引致的債務，而是憲法和行政組織法設立地方政府這一主體所內(nèi)涵的支出，是政府的“天然債務”，對于這種債務，行政法不能限制也不應該限制，畢竟政府存在的目的就是為了服務于社會公眾。

可見財政學上對于地方政府債務的認定完全是根據(jù)地方政府沒有還款義務而進行的，并不區(qū)分哪些是合法、合理的，哪些是不合法、不合理的，這種認定方式無疑有助于政府更好地制定預算，但是將之用于行政法的研究則是不科學的。在我國單一制政體的語境下，對于地方政府債務，行政法的任務是如何將中央的限制舉債要求落實下去。基于以上原因，筆者給地方政府債務重新定義如下：地方政府以直接獲得資金為目的而實施的積極行為所引發(fā)的債務。根據(jù)這種定義，筆者重新將地方政府債務做如下分類：

(一)政府內(nèi)部負債

當然這種內(nèi)部借款主要體現(xiàn)在地方政府向中央政府進行借款，地方政府之間一般不存在這個問題。因為1994年分稅制改革以后，中央拿走了整個稅收的大部分，地方保留的稅收收入規(guī)模十分有限。也就是說，地方政府之間基本上不具有互相借款的能力，只能向中央要求財政支持。

中央對地方的資金支持，一方面可以是通過對經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)進行轉(zhuǎn)移支付等單向的、無需償還的撥款；另一方面，地方政府面臨財力嚴重不足的情況下，也會存在向中央借款的可能，這樣地方政府變成了中央政府的債務人，中央政府就成了債權(quán)人，國債轉(zhuǎn)貸就是其中的典型代表形式。當轉(zhuǎn)貸資金到期時，地方財政必須以其預算內(nèi)和預算外可用于建設的財政資金歸還貸款本息[5]。這種方式的地方政府債務直接就產(chǎn)生于中央政府，對其控制并沒有任何難處。

(二)向社會公眾的負債

1.通過發(fā)行債券的方式而產(chǎn)生的負債

地方政府發(fā)行債券分為兩種，即自發(fā)和由中央政府代發(fā)。在舊的《預算法》體制下，地方政府不能擅自發(fā)行債券，需要法律或者國務院的授權(quán)。新《預算法》則直接允許地方政府在取得國務院批準的情況下自發(fā)債券。按照中央要求，這些債券在全國銀行間債券市場、證券交易稅債券市場上市交易。中央代發(fā)的債券自然是最易受到控制的，即便是自發(fā)債券由于需要上市交易，這種場內(nèi)交易除了受到市場的約束外，亦很難躲過中央的管控。

2.通過政府融資平臺所產(chǎn)生的債務

所謂地方政府融資平臺主要是指，地方政府為解決當?shù)毓苍O施項目的投資建設資金而專門設立用來融資的公司[6]。融資平臺的廣泛建立也是地方政府面對資金匱乏的無奈之舉。地方政府主要通過這種融資平臺向銀行進行貸款，以獲得必要的資金。如前所述，截至2013年6月末，地方政府性債務總規(guī)模為17.9萬億，其中銀行貸款10.1萬億。此外這些融資平臺也會通過發(fā)行企業(yè)債、中期票據(jù)、信托和開發(fā)理財產(chǎn)品的方式面向社會上的企業(yè)進行融資。這種融資方式很難受到中央政府的監(jiān)管，實踐中難以控制的地方政府債務主要來自于此。

三、地方政府債務中的行政合同適用及其控制手段

具有民法上合同意涵——意思自治——的行政合同或者稱行政契約，是一個存有爭議的概念。有民法學者認為：“如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力作用領域，屬于行政法律關系，例如改革過程中實行的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政之間關于規(guī)定罰沒款上交、留用比例的合同?！^行政合同的雙方當事人都必須是行政機關或者被授予行政權(quán)的團體(如中介機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會)，合同內(nèi)容必須屬于行政權(quán)力的行使行為”(4)。對于這位民法學者所描述的行政契約，很多行政法學人反而不認為它是行政合同(也有學者稱其為“假契約”)，其理由與民法學者對行政合同內(nèi)涵界定相同，這種“合同”就是行政權(quán)力的行使，沒有商洽的余地。而對于政府采購——這種民法學者認為是純粹民事合同，行政法學界卻認為它應該是一種作為行政行為的行政合同。然而，雙方對于這種合同的效力基本上并沒有太大的爭議，僅僅爭的是一個名稱而已，如果不能產(chǎn)生法的效果上的區(qū)別，我們給他安個什么名稱似乎并不重要。筆者認為,這種有民事活動色彩的合同應稱作行政合同，主要基于以下兩點考慮：其一，合同的救濟總要與金錢牽連在一起，作為民事合同，一方以其全部的責任財產(chǎn)擔保合同利益的實現(xiàn)，資不抵債的情況下，可以設定“自然人/公司”破產(chǎn)的制度來調(diào)和合同雙方的利益沖突，而如果合同一方的主體是政府，當政府不能履行合同的時候(尤其在地方政府債務的情形，地方政府的財政收入可能都無法支付即期債務)，我們顯然不能使政府陷入“破產(chǎn)”的境地，否則我們可能要回到利維坦中的自然狀態(tài)；其次，我們在實踐中已經(jīng)將行政合同納入了行政訴訟的主管范圍，如行政訴訟法第12條規(guī)定的房屋征收補償協(xié)議(5)。所以本文依舊采納對行政合同的廣義理解。

(一)內(nèi)部行政合同

內(nèi)部行政合同指行政主體與行政主體或內(nèi)部相對人之間簽訂的合同[7]361。表面上看，國債轉(zhuǎn)貸就是典型的內(nèi)部行政合同，中央政府將自己發(fā)行國債所募得的資金轉(zhuǎn)借于地方政府，地方政府在一定期限之后還本付息，合同的雙方都是行政主體。但從實質(zhì)上看，這種行為很難稱為行政合同。

首先，這種行為是沒有正當性的。在單一制國家中，地方政府的權(quán)力來自于中央政府的授權(quán)，地方并沒有獨立于中央的職權(quán)，我國憲法第3條第3款也規(guī)定地方須遵從中央的領導。易言之，地方政府的產(chǎn)生是因為中央政府無力服務于如此廣闊之國土，而不得不創(chuàng)設出來對基層履行自己職能的一級政權(quán)組織。地方政府在替中央履職，當經(jīng)費不足之時，中央予以資助乃是天經(jīng)地義之事，何以言“借”。

其次，無論是公法合同，或是私法合同，合同主體都要實現(xiàn)合同利益，出現(xiàn)違約時，守約方應該可以強制執(zhí)行合同或者獲得賠償。如果真的是中央借錢給地方，地方終究是要還的。如果地方政府真的無力按期還款，中央真的會強制拿走地方的財政收入嗎？(6)恐怕并非如此。地方政府借款乃是用于當?shù)毓不A設施建設等事關公共利益的事項，可謂用之于民，本身是值得肯定的。但當其無從歸還中央借款時，便要強行收走地方本來就不多的地方稅，那么這就等于使得地方政府繼續(xù)完成地方建設的能力大大縮減。易言之，這就使得當?shù)鼐用癯袚说胤秸倪`約責任，這是不合理的。即便我們不討論合理性的問題，中央依約取走了地方的稅收。那么在隨后的年度里，地方政府沒有資金進行應該履行的社會管理職能，中央政府可以坐視不管嗎？顯然不能，作為單一制國家，中央政府的職責是包含了地方政府的職責的，地方政府不能履職，中央政府責無旁貸。也就是說，被收走的地方稅，最后還要重新回到該地方上來。在具體的發(fā)行方案中，針對萬一地方無力償還怎么辦的問題，雖然中央從來沒有正式表達過擔保的意思，但是，中央也從未試圖劃清自己與地方債的界限，將自己完全置身事外[8]97。其實，在實踐中已經(jīng)體現(xiàn)出了這一點。按照《國債轉(zhuǎn)貸地方政府管理辦法》財預字[1998]267號第9條規(guī)定：“轉(zhuǎn)貸給沿海發(fā)達地區(qū)(含廣東、福建、浙江、上海、江蘇、山東、天津、北京、遼寧、深圳、廈門、寧波、青島、大連)的還貸期限為6年(農(nóng)村電網(wǎng)還貸期限為15年)，含寬限期2年(農(nóng)村電網(wǎng)寬限期為10年)，年利率為5.5%；轉(zhuǎn)貸給中西部地區(qū)的還貸期限為10年(農(nóng)村電網(wǎng)還貸款期限為15年)，含寬限期2年(農(nóng)村電網(wǎng)寬限期為10年)，年利率為5%。”到2001年，中央的態(tài)度就已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變?！翱紤]地方政府目前的債務負擔狀況，以及按現(xiàn)行轉(zhuǎn)貸協(xié)議規(guī)定，地方占用轉(zhuǎn)貸資金時間不足等問題，經(jīng)與各省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市財政部門協(xié)商，現(xiàn)對轉(zhuǎn)貸協(xié)議的部分條款進行如下修訂和補充：一、1998年以來轉(zhuǎn)貸地方國債資金(不含農(nóng)網(wǎng)項目)的還本寬限期，統(tǒng)一由原來的2年調(diào)整為4年；二、1998年以來轉(zhuǎn)貸地方國債資金的轉(zhuǎn)貸期限，統(tǒng)一調(diào)整為15年。”[9]

基于以上的兩點原因，不能認定國債轉(zhuǎn)貸的性質(zhì)是行政合同，而這種行為只是中央通過一種類似行政合同的方式督促地方妥善運用資金，其內(nèi)涵只是上級行政主體對下級行政主體履行職責的一種指導手段，是一種“假契約”，徒有合同之名而無合同之實。內(nèi)部合同雙方不像外部合同中有著強烈的本位利益關系，其從大的方面看總體的利益是一致的，即維護國家行政權(quán)有效運行，維護行政管理秩序的穩(wěn)定等[10]。雖然國債轉(zhuǎn)貸不是內(nèi)部行政合同，但其精神卻是相同的，無論是中央政府亦或是地方政府都是為了更好地履行職責，為國民造福，只要來自中央的“借款”能夠得到善用，中央不應該也不可能收回這些轉(zhuǎn)貸資金。

(二)外部行政合同

地方政府通過發(fā)行債券的方式負債受到債券市場和證券法的有效控制，故本文主要討論政府通過融資平臺所產(chǎn)生的負債。而且地方政府對社會的負債主要是因地方政府融資平臺所引致。現(xiàn)地方政府性債務總體規(guī)模較大，地方融資平臺的政府性債務平均占一半以上[11]。前已述及，這些負債中絕大部分的借款是通過向銀行貸款的方式進行，所以本文主要討論在融資平臺貸款中所產(chǎn)生的行政合同問題。

1.融資平臺的性質(zhì)

官方給融資平臺下的定義：“融資平臺公司是指由地方政府及其部門和機構(gòu)等通過財政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設立，承擔政府投資項目融資功能，并擁有獨立法人資格的經(jīng)濟實體?！盵12]而這一定義本身并不能說是嚴格的法律上的定義，因為在我國公司本身就蘊含了獨立法人資格的內(nèi)涵，無需反復強調(diào)。這種定義無非是要突出這類公司為政府投資的融資功能和強調(diào)其有限責任。但是這種定義也道出了融資平臺的最根本特點，即政府出資設立，目的事業(yè)為承擔政府投資項目的融資任務。而且根據(jù)這一定義，我們基本可以排除政府采用公司法以外的法律設定融資平臺的可能。因為按照這一定義，融資平臺的設立首先要求是政府出資，其次要求目的事業(yè)在于為政府投資項目融資，這也就排除了《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》(7)、《私營企業(yè)暫行條例》(8)、《外資企業(yè)法》(9)、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(10)、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(11)、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(12)的適用。按照我國《公司法》的規(guī)定，國有獨資公司是最能體現(xiàn)國家出資的一種形式，是有限責任公司的一種，但是設立融資平臺也不是僅能選擇這一種公司形態(tài)，實踐中往往會通過一個國有獨資公司再進行投資設立其他的公司。如江蘇省國信資產(chǎn)管理集團有限公司，江蘇省工商局的企業(yè)信息信用公示系統(tǒng)顯示的注冊信息為國有獨資公司。而它為政府融資就是通過其子公司完成的，其旗下的江蘇省國際信托有限公司(對其持股81.49%)的官網(wǎng)上便有其所宣傳的基礎設施融資成功案例——江蘇縣域發(fā)展(三期)蘇州木瀆集合資金信托計劃(13)。

融資平臺雖然依據(jù)公司法設立，無疑具有商主體的性質(zhì)，但是這種政府實際控制的企業(yè)無疑具有其本身的特殊屬性。一般來說，只要某一組織所采取的行動是基于實現(xiàn)公共利益的需要，且在客觀上維護了一定范圍的公共秩序或提供了相應的公共服務，并對個體的權(quán)利有著重要的影響，那么類似的組織就可以被認定為公法人[13]139。政府投資是實現(xiàn)政府職能，促進經(jīng)濟社會發(fā)展的重要公共經(jīng)濟活動[14]。政府投資的項目應是與公共利益密不可分的。而且這些投資往往集中于基礎設施建設，這些投資項目無疑是為了向社會提供公共服務的。這些投資雖然為了公共利益，但是卻不全是沒有收益的，很多情況下是伴隨著極大的收益的，這一點從前些年熱議的“高速公路超期收費”、“天價過路費”等事件中便可見一斑?！罢顿Y作為一種投資行為，它既牽涉到大量資金的使用又關系到投資收益(經(jīng)濟效益或者社會效益)的歸屬。這一行為顯然應當帶有明顯的、充分的權(quán)力色彩……雖然對權(quán)力的主體尚未進行明確的探討，但是可以確定的是作為權(quán)力主體的政府部門及其相關機構(gòu)并不是權(quán)利的歸屬?！盵15]毫無疑問，融資平臺在為政府投資項目融資過程中所扮演的角色絕不是一個簡單的商業(yè)主體決策，其融資行為不應是為了其“股東”的利益，且其資金的運作事關眾多的社會公眾。

綜上所述，筆者認為，融資平臺應該作為公法人來看待，對其要適用行政法的特別規(guī)制。將一些企業(yè)作為公法人看待并不缺乏比較法上的例子，比如在英國，像鐵路、公路、能源和電力行業(yè)，廣泛存在著作為公法人的企業(yè)[16]69。私經(jīng)濟行政在我國的實踐中體現(xiàn)得其實更加充分，比如國家設立了規(guī)模極端龐大的國有企業(yè)(以及國家控股、參股的企業(yè))，目的是為了營利或者實現(xiàn)某種公共目的，大量的給付行政任務是通過私法方式完成的[17]。故而，在我國的具體情形下，確立融資平臺的公法人地位是更為必要的。

2.融資平臺銀行貸款中的行政合同問題

融資平臺因特定公共項目投資向銀行進行貸款時，地方政府往往會以以下幾種方式出現(xiàn)在這個借貸關系中。地方政府為融資平臺公司融資行為出具擔保函；地方承諾在融資平臺公司償債出現(xiàn)困難時，給予流動性支持，提供臨時性償債資金；承諾當融資平臺公司不能償付債務時，承擔部分償債責任；承諾將融資平臺公司的償債資金安排納入政府預算[11]；通過回購協(xié)議的應收款質(zhì)押為融資平臺提供擔保(14)。根據(jù)以上的幾種行為模式，不難看出這當中的兩重法律關系：其一，融資平臺與銀行的借貸關系；其二，政府與銀行間的“保證關系”。雖然地方政府不一定會以出具保證函的方式對融資平臺的債務進行擔保，但是都會向銀行表示，如果融資平臺不能如期還本付息，政府將代勞?；谝陨线@兩種法律關系，本文將展開下一步的分析。

(1)融資平臺與銀行的貸款合同性質(zhì)。融資平臺本身是依據(jù)公司法設立的公司，無論是地方政府獨資抑或是其通過控股而實際控制的公司，這都不影響其公法人的地位。不應當將行政主體定義為行政權(quán)力的行使者，而應當定義為行政任務(或者行政職能)的承擔者[17]。這兩種公司的實際決策者都是來自政府，且其承擔的是為政府投資融資之職責，其公法人的性質(zhì)應無疑慮。從形式意義上講，行政契約的一方當事人原則上為行政主體[18]253。也就是說，融資平臺與銀行的貸款合同具備了行政合同之外觀。當然，行政主體也具有民事主體的身份，僅從外觀上符合行政合同的要求，尚不足以認定這一貸款合同的性質(zhì)。如果一個合同的客體涉及公法事務，則該合同受公法調(diào)整[19]579。政府投資行為無疑是與公法事務休戚相關的，從行政決策到后來的一系列城市規(guī)劃以及土地征收等內(nèi)容，無一不充斥著政府的影子。政府通過自己實際控制的公司為這一行為進行融資，顯然這也是一個涉及公法事務的行為。綜上所述，融資平臺與銀行間的貸款合同是外部行政合同。

(2)地方政府與銀行間的保證合同性質(zhì)。這種“保證”本身的合法性是存疑的，按照我國《擔保法》第八條的規(guī)定“國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外?！憋@然，地方政府的這種“擔保”是不在法律容許范圍內(nèi)的。但也有學者認為，如果人大在政府提供“擔?！钡倪^程中，以承諾在融資平臺無力還款時將通過財政對其進行注資的方式提供“擔?！保@是一種股東責任而非提供擔保[11]。筆者以為這種觀點是有待商榷的，依據(jù)《民法通則》第58條和《合同法》第52條的規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同是無效的。我國《預算法》第35條第1款規(guī)定，“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，除本法另有規(guī)定外，不列赤字”，《擔保法》禁止國家機關提供擔保，可見立法者是要限制地方政府舉債的，而人大的介入雖然可以在地方政府擔保的形式上繞開擔保法第8條的限制，但是其這種行為的本質(zhì)還是在給融資平臺提供擔保，目的系屬違法，這種“擔?！比詰獨w于無效。

顯然這種行為是違法行為，并不能構(gòu)成“擔?！保皇切姓贤?。但是這種行為因違法而無效，是不是會產(chǎn)生信賴保護的問題，確切地說相對人(銀行)的“信賴利益”是否值得保護呢？因為《擔保法》和《預算法》的規(guī)定可以推定相對人是知悉的，其完全可以知曉政府的行為是違法的。但是實踐中，一些地方政府的所作所為由不得相對人不信。有學者以律師的身份介入政府投資的融資項目時，地方政府的行政首長和人大主任會聯(lián)合向相對人保證會為融資平臺償債，甚至表示可以給相對人出具蓋了公章的紅頭文件[20]54。地方權(quán)力機關和地方行政機關聯(lián)合對相對人做出保證，這難道還不足以產(chǎn)生值得保護的信賴利益嗎？畢竟這與因相對人賄賂而使行政主體做出的行政行為有本質(zhì)上的區(qū)別。因為在這種情況下，相對人“惡意”地加入到行政主體的違法行為中并非出于相對人的積極努力，更多情況下是行政主體由于對資金的迫切需求而主動邀請相對人參與其中的。

對于這一違法行為的法律責任，根據(jù)新行政訴訟法第76條之規(guī)定：“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任?！边@種協(xié)議一旦被訴諸法院而最終被撤銷而無效后，行政主體是脫不開責任的。根據(jù)最高法院新出臺的行政訴訟法解釋第15條第2款規(guī)定：“原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關法律規(guī)定做出處理。”根據(jù)最高法院《擔保法》解釋第3條規(guī)定：“國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第5條第2款的規(guī)定處理。”也就是說，即便這種協(xié)議最終被宣告無效，行政主體依然要根據(jù)《擔保法》的第5條第2款的規(guī)定，承擔締約過失責任，仍應在融資平臺無力償債時，補償相對人損失(15)。這種責任承擔方式無疑是恰當?shù)?，因為行政法的目的在于控制行政主體的權(quán)力，在這種情況下，行政主體熱衷于“違法締約”，如果不讓其承擔相應的責任，是不符合行政法的基本精神的。

3.關于控制地方政府貸款合同的初步構(gòu)想

控制地方政府債務的重要性自不待言，而地方政府的貸款合同的控制更是重中之重。因為在這種借款人、貸款人與“保證人”的三角關系中，三方主體的信用全都是來自于廣大人民群眾的。政府的收入(包括政府出資設立的融資平臺)主要來自取之于民的稅，銀行的資金又來自于廣大的儲戶。與發(fā)行政府債券不同，在這整個政府投資—融資過程中，人民不能選擇參加或者不參加，因為他們的稅已經(jīng)被收走而資金又放在銀行。一旦地方政府出現(xiàn)債務危機，甚至將銀行拖破產(chǎn)，其帶來的后果卻又需要全民來承擔。故而，限制這類行政合同應從以下幾個方面入手：

(1)明確融資平臺的法律地位，課予其更多的信息公開義務。行政主體理論走到今天已經(jīng)不能適應時代的需求，多種多樣的新興主體的誕生使我們不得不用新的視角審視他們。前已述及，融資平臺從其設立目的到設立手段和運作過程，無不充斥著地方政府的影子，雖然公司登記上它只是個公司，但是其性質(zhì)已經(jīng)遠遠沒有那么簡單，我們不能僅將其作為一個私主體看待，而應該將其定位為公法人。而且，也只有在這一前提下，我們才能課予其更多的義務。合同是債的典型形式，它是一種對人權(quán)，合同雙方的當事人沒有義務對世公開其內(nèi)容，甚至有權(quán)保持其不為人知。但是由于公法主體的介入使得這種合同變成行政合同，而應該受到公法規(guī)則之調(diào)整。在行政契約的締結(jié)以及執(zhí)行階段，除公開會損及公共利益的情況外，行政機關有義務將所有與契約有關的情況予以公開，包括對擬將締結(jié)的行政契約的基本情況、參加競爭的條件、資格的審查及甄選的結(jié)果等，以接受來自公眾的監(jiān)督，防止與杜絕“黑箱操作”[21]111。

我們可以對《公司法》進行調(diào)整，我們已經(jīng)在《公司法》中設置了專章對國有獨資公司進行了規(guī)定，我們可以在其中加入強制這類公司信息披露的規(guī)定，具體公示內(nèi)容可參考《證券法》對上市公司信息披露的要求。這樣一來，一方面在銀行與政府及融資平臺間達到信息對稱時，銀行可以做出正確的信用評估而有效抑制通過行政合同的方式給地方政府放貸的規(guī)模；另一方面，也有助于社會一般公眾對地方政府債務的監(jiān)督。

(2)在行政決策過程中對投資規(guī)模進行控制，落實人大對于政府的監(jiān)督職責。行政決策從字面來看，就分為“決”定與獻“策”兩個程序：所謂“決”，指的是行使公權(quán)力的行政機關對于最終確定具體的風險控制方案的風險管理行為 ；所謂“策”，指的則是風險評估制度的參與者，包括個人、社會組織、行政機關等，對行政機關制定和實施具體行政行為前進行的提供信息、參與討論、對風險進行預估的行為[22]。我們對于風險的評估更多地集中在環(huán)境問題等方面，因為隨著公民環(huán)保意識的增強，這種風險不進行有效的控制，往往會引起群體性事件。另外，償債風險無疑也是行政決策不得不考慮的風險之一，在某種程度上講這種風險要更嚴重。前已述及，地方政府的償債能力逐年呈下降趨勢，如果有一天達到“破產(chǎn)界限”，其后果是不堪設想的。所以在關于政府投資的行政決策中，行政主體應廣泛吸收具有財經(jīng)知識的專家學者或者社會組織參與其中，以期達到量入為出地制定投資計劃。

根據(jù)我國《憲法》、《地方組織法》和《預算法》之規(guī)定，地方人大控制著地方政府的財權(quán)，然而這些法律規(guī)定的實效是令人唏噓的。這與我國行政權(quán)力過于龐大的現(xiàn)狀不無關系，欲使人大真能起到給政府追求GDP剎車的作用，必須落實人大在一級地方國家機關中的政治地位。

(3)放松對于地方政府發(fā)行債券的審批限制，將地方政府融資推向市場化。國家機關對經(jīng)濟資源的使用由于不負盈虧之財務責任而不接受市場監(jiān)督，因此容易趨于無效率[23]52。解決這一弊端，最好的辦法就是引入市場的監(jiān)督機制。十八屆三中全會也明確提出：“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用?！眹夂芏鄧沂窃试S地方政府發(fā)行債券的。在美國，市政債與股票市場、國債市場以及企業(yè)債市場并列為四大資本市場，市政債對解決公共基礎建設起到關鍵作用[24]。地方政府的債券上市后，就伴隨著證券法對其加諸的持續(xù)不斷的信息披露義務，這使得政府對資金的使用暴露在陽光下，受到市場的監(jiān)督。通過這種方式融資，不僅可以提高政府對于資金的利用效率，且其風險也更多地由投資者承擔而不是全民承擔。前已述及，在融資平臺融資模式下，資金的來源要么是從人民收稅的政府，要么是吸收人民存款的銀行。而在債券市場上，銀行并不是當然的貸款者，會有很多獨立投資人介入其中，如果投資項目出現(xiàn)虧損等問題，其損失則由這些特定的投資人負擔，而不是間接地轉(zhuǎn)向全民。

四、地方債務規(guī)模失控所反映的我國體制的困境與出路

從2010年國務院發(fā)布《國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》明確提出要規(guī)范和清理地方政府的融資平臺，到2014年又再次強調(diào)：“明確劃清政府與企業(yè)界限，政府債務只能通過政府及其部門舉借，不得通過企事業(yè)單位等舉借。”[25]然而四五年時間過去了，中央的愿望終究落了空，地方政府的舉債并沒有得到有效遏制。假定目前我國融資平臺大部分債務融資確為社會所需，則從公共建設資金需求的角度看，新預算法等相關政策法規(guī)的實施對地方融資平臺的沖擊是有限的，地方經(jīng)濟建設仍然難以離得開其融資平臺[26]。我國一直以來對GDP的追逐使得政府主導的投資難以停下腳步，1994年分稅制改革以來，地方事權(quán)與財權(quán)的嚴重不對稱，使得地方政府不得不采用一種類似“飲鴆止渴”的方式來解決資金問題。而在單一制的我國，地方政府的權(quán)力來自中央，易言之，地方政府也就是代理中央政府治理地方的組織，當?shù)胤秸萦跓o法償債的“破產(chǎn)”境地時，中央無法袖手旁觀，像美國一樣放任其破產(chǎn)(16)。中央政府單純地通過行政命令要求地方少舉債是很難取得實效的，只有在憲法意義上對中央與地方的權(quán)力與職責進行劃分，使得地方政府真正為他自己的行為負責，地方政府自然會自覺地控制其債務。

細察政府投資—融資的整個過程不難發(fā)現(xiàn)，這個過程中存在著極高的權(quán)力因素，從融資手段，到放貸的銀行和承包項目的企業(yè)，沒有哪一個環(huán)節(jié)缺少了國企的身影。在政府退出，讓市場充分發(fā)揮基礎性作用的時代背景下，國企的改革是至關重要的一環(huán)。行政審批制度改革表面上是政府管理制度的改革，但它與國有企業(yè)的改革密不可分，特別是有關市場準入的行政審批制度改革方面，沒有國有企業(yè)的改制與退出，有關市場準入的行政審批制度改革難有突破[27]。新近上市的地方政府債券集體遇冷，有分析人士認為，其原因在于地方政府發(fā)行的債券的規(guī)模太小(17)。為何在中央一定程度上放開地方政府發(fā)行債券的限制時，地方政府卻沒有積極采用這一方式進行融資呢？原因是多方面的，但筆者以為，進入市場的融資壓縮了舊有的尋租空間，既得利益者不愿意采用這種陽光的方式融資應該是其中原因之一。

綜上所述，要將地方政府債務控制在合理的范圍內(nèi)，需要合理的制度建構(gòu)，首先是中央與地方關系的科學化與法治化，其次是政府職能的真正轉(zhuǎn)變，而不是通過政府出資設立融資公司的方式變相干預市場。

注釋：

(1) 相關討論課參見向勁靜：《地方債“借新還舊”風險仍不可忽視》載《中國商報》2015年3月24日(P05)版。

(2) 舊的《預算法》第28條規(guī)定“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字。除法律和國務院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券?！?/p>

(3) 相關學者觀點可參見鄭春榮：《地方債改革：猛藥去疾 挑戰(zhàn)猶存》載《中國改革》2015年第5期，第3頁；劉劍文、熊偉著：《財政稅收法》，法律出版社.2014年版，第98-99頁。

(4) 該段論述來自民法學者梁慧星。參見梁慧星主編：《民商法論叢第九卷》，法律出版社1997年版，第29-30頁。

(5) 在司法實務中，行政合同、行政契約與行政協(xié)議具有相同的含義。參見江必新主編：《新行政訴訟法專題講座》，中國法制出版社2015年版，第61頁。

(6) 根據(jù)《國債轉(zhuǎn)貸地方政府管理辦法》財預字[1998]267號第18條規(guī)定：“對到期不能歸還轉(zhuǎn)貸資金本金和利息的，財政部將如數(shù)扣減對地方稅收返還?！?/p>

(7) 該法第4條規(guī)定：“城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)是財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有、實行共同勞動、在分配方式上以按勞分配為主體的社會主義經(jīng)濟組織?！钡谄邨l規(guī)定：“集體企業(yè)的任務是：根據(jù)市場和社會需求，在國家計劃指導下，發(fā)展商品生產(chǎn)，擴大商品經(jīng)營，開展社會服務，創(chuàng)造財富，增加積累，不斷提高經(jīng)濟效益和社會效益，繁榮社會主義經(jīng)濟?！笨梢娖涑鲑Y主體和目的事業(yè)均不符。

( 8)該法第2條規(guī)定：“本條例所稱私營企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工8人以上的營利性的經(jīng)濟組織?！钡谑l規(guī)定：“私營企業(yè)不得從事軍工、金融業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，不得生產(chǎn)經(jīng)營國家禁止經(jīng)營的產(chǎn)品。”可見其出資主體和目的事業(yè)均不符。

(9)該法第2條規(guī)定：“本法所稱的外資企業(yè)是指依照中國有關法律在中國境內(nèi)設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)。”可見其出資主體不符。

(10)該法第1條規(guī)定：“為了擴大對外經(jīng)濟合作和技術交流，促進外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人(以下簡稱外國合作者)按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合作者)在中國境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱合作企業(yè))，特制定本法?！笨梢娖涑鲑Y主體不符。

(11)該法第1條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)?！笨梢娖涑鲑Y主體不符。

(12)該法第3條規(guī)定：“企業(yè)的根本任務是：根據(jù)國家計劃和市場需求，發(fā)展商品生產(chǎn)，創(chuàng)造財富，增加積累，滿足社會日益增長的物質(zhì)和文化生活需要?！笨梢娖淠康氖聵I(yè)不符。

(13)相關內(nèi)容可參見該公司網(wǎng)站廣告《基礎設施信托業(yè)務》：http://www.jsitic.net/383/492.html(2015年6月15日訪問)

(14)該模式的一般操作可簡單概括為：發(fā)行人(融資平臺)募集資金投資于某項目(比如保障房項目或某條道路，政府(財政)與發(fā)行人(融資平臺)簽署回購協(xié)議，約定在未來幾年后分期支付回購款，發(fā)行人將此應收賬款以投資人為質(zhì)押權(quán)人作質(zhì)押，為其出資提供擔保。參見劉云：《中國地方政府性債務管理機制研究》，載顧功耘、羅培新主編：《經(jīng)濟法前沿問題2013》，北京大學出版社2014年版，第60頁。

(15)關于無效擔保合同的責任性質(zhì)及法律效果，參見張曉君：《無效保證合同的認定及其責任問題》，載《現(xiàn)代法學》2000年2期，第77-78頁。

(16)在1937年美國法律允許市政破產(chǎn)之后到2009年末美國已有將近600個地方政府申請破產(chǎn)。參見韓德華：《簡析美國橘縣破產(chǎn)后的重組過程及其啟示》，載《社科縱橫》2010年第1期，第86頁。

(17)地方政府債券發(fā)行遇冷的根本原因在于其發(fā)行量太小，因而不足以讓市場相信政府的隱性擔保能被打破。參見徐高《地方債發(fā)行因何遇冷？》：http://wallstreetcn.com/node/217735(2015年6月25日訪問)

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編輯：黃航

On the Administrative Contract in Local Government Obligation of Our Country

GUO Siyuan

(Wangjian Law School，Soochow University, Suzhou Jiangsu215006，China)

Abstract：Local government obligation means that the obligation that local government gets it actively with an idea of financing. National government constrained the local loan through Investment and Finance Platform of local government (IFPLG) by administrative order again and again, but do not block it. IFPLG is a company that is constituted or actual physical controlled by the local. When IFPLG borrows from bank, there is an external administrative contract. Local government could not be the assurer of the loan and there is no administrative contract either. To restrain this kind administrative contract, first we should see IFPLG as political corporation and build mandatory disclosure system, second confirm the supervision in administrative decision procedure and parliament, lastly approve to offer municipal bond. Basically speaking, to solve this problem, we need a proper central-local relation in law definite and dispel government enterprise in market.

Key words:Local Government Obligation; Administrative Contract; IFPLG; Local Government Municipal Bond

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2016.04.014

收稿日期：2015-10-30

作者簡介：郭思源(1993-)，男，北京人，憲法學與行政法學碩士研究生。

中圖分類號：D912.112

文獻標志碼：A

文章編號：1672-0539(2016)04-0074-08