文/蔣潔如

Web2.0及數(shù)字媒體時(shí)代混音音樂(lè)的合法性及許可模式探討

文/蔣潔如

Web2.0網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)以及數(shù)字媒體技術(shù)的迅速發(fā)展，使傳統(tǒng)著作權(quán)領(lǐng)域“著作權(quán)人與消費(fèi)者分離”的只讀文化，轉(zhuǎn)型為“著作權(quán)人與消費(fèi)者結(jié)合”的讀寫(xiě)文化，混音創(chuàng)作由此誕生并開(kāi)始盛行。然而作為全新的創(chuàng)作形式，混音作品尚處在著作權(quán)法的灰色地帶。因此，借鑒美國(guó)相關(guān)判例及研究，探討我國(guó)著作權(quán)法制度下混音作品的合法性、各類(lèi)許可機(jī)制的有效性以及侵權(quán)例外抗辯規(guī)則的適用性。探索平衡混音創(chuàng)作人與原作著作權(quán)人的權(quán)益的最佳路徑，使著作權(quán)法與技術(shù)更新相適應(yīng)。

混音作品；演繹作品；CC協(xié)議；默示許可；合理使用

一、引言

混音作品（Music Mash-ups）是指通過(guò)數(shù)字采樣方法，即運(yùn)用數(shù)字音樂(lè)處理軟件截取已有數(shù)字音樂(lè)作品的若干小片段，重新處理并整合混編形成的新作品。1See Michael Katz: Recycling Copyright Survival And Growth In The Remix Age, 13 Intell.Prop.L.Bull.21 2008-2009, pp.33.混音作品是數(shù)字采樣音樂(lè)2數(shù)字采樣音樂(lè)是指，運(yùn)用數(shù)字音樂(lè)處理軟件截取已有音樂(lè)作品的其中一小部分片段，電子合成到新的作品中，而形成的音樂(lè)作品。的一種極端模式：數(shù)字采樣音樂(lè)（Sampling Music）雖然包含了著作權(quán)錄音作品片段，但除去采樣片段的其余內(nèi)容仍具有獨(dú)創(chuàng)性，而混音作品完全是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的著作權(quán)音樂(lè)作品片段通過(guò)音頻分層組合而成，僅僅是多首現(xiàn)有的音樂(lè)作品的結(jié)合，本身并沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性?xún)?nèi)容。這就好比一個(gè)碩大的廚房里堆滿(mǎn)了現(xiàn)成的各種食材，用戶(hù)隨手攫取幾種食材，就可以創(chuàng)造出全新的菜肴?；煲糇髌芬云洫?dú)特的聽(tīng)覺(jué)體驗(yàn)被廣為喜愛(ài)，逐漸成為一種流行文化。

作為誕生于互聯(lián)網(wǎng)以及數(shù)字媒體時(shí)代的全新的創(chuàng)作形式，混音創(chuàng)作具有大眾化和低齡化的特點(diǎn)：一個(gè)人學(xué)會(huì)彈吉他，要幾年時(shí)間，想要成為一名合格的DJ 需要幾周的時(shí)間，但想要實(shí)現(xiàn)混音創(chuàng)作，卻只用幾個(gè)小時(shí)，任何人只要掌握了數(shù)字軟件技術(shù)，都能搖身一變成為混音的創(chuàng)作者。并且，大部分的混音創(chuàng)作者都是出于業(yè)余愛(ài)好的年輕人，他們將創(chuàng)作的混音作品發(fā)布在YouTube、Bilibili、優(yōu)酷等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，供用戶(hù)免費(fèi)欣賞、下載甚至進(jìn)行后續(xù)創(chuàng)作。雖然混音作品逐漸成為當(dāng)前的一種流行文化，但這種創(chuàng)作形式仍游離在著作權(quán)法的灰色地帶。當(dāng)前美國(guó)最著名的混音音樂(lè)人Girl Talk是少數(shù)將混音作品商業(yè)化的音樂(lè)人之一，他自2000年至今已經(jīng)發(fā)行了5張混音專(zhuān)輯，其中的“Feed The Animal”和“All Day”專(zhuān)輯分別混編了近300首已有音樂(lè)作品，混音作品使Girl Talk聲名大噪，許多音樂(lè)人甚至把自己的作品寄給他希望能夠混編其中。然而，也有很多音樂(lè)人指責(zé)Girl Talk未經(jīng)許可的混音侵犯了原作品的著作權(quán)。關(guān)于混音創(chuàng)作是否享有著作權(quán)以及是否侵權(quán)的問(wèn)題，現(xiàn)有著作權(quán)法并未作出明確規(guī)定，因而成為近年來(lái)美國(guó)法學(xué)界的熱點(diǎn)議題。在我國(guó)，雖然混音創(chuàng)作剛剛興起，未見(jiàn)商業(yè)化的實(shí)例，也沒(méi)有相關(guān)訴訟案例，但這并非說(shuō)明混音創(chuàng)作沒(méi)有討論的必要，正如哈佛大學(xué)教授Lawrence Lessig說(shuō)：“影音技術(shù)振興混音經(jīng)濟(jì)?！彪S著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，混音創(chuàng)作勢(shì)必會(huì)成為我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)主流文化之一，因此，現(xiàn)有著作權(quán)制度如何對(duì)混音作品給予保護(hù)和規(guī)制，對(duì)緩解Web2.0互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下越發(fā)激烈的著作權(quán)人與公眾利益的沖突，保障互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展具有重要意義。

二、混音作品的合法性分析

要探討混音作品是否享有著作權(quán)保護(hù)以及是否侵犯原作著作權(quán)，首先要對(duì)混音作品定性。換句話(huà)說(shuō)，混音作品的屬性決定了其是否可納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍中，以及是否構(gòu)成對(duì)原作的侵權(quán)。

在美國(guó)，學(xué)界對(duì)混音作品的屬性見(jiàn)解不一，有學(xué)者認(rèn)為混音作品屬于匯編作品（Compilation）3同注釋1。。美國(guó)1976年著作權(quán)法將“匯編（作品）”定義為：“對(duì)既存材料或數(shù)據(jù)進(jìn)行收集和匯總形成的作品，這些既存材料或數(shù)據(jù)的選擇、協(xié)調(diào)或編排方式形成了整體上體現(xiàn)作者獨(dú)創(chuàng)性的作品?！币闪R編作品，作者只需證明對(duì)已有作品進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的編排即可。混音作品正是通過(guò)創(chuàng)作者利用增益、壓縮、均衡、混響等混音手段，將各原作片段按照獨(dú)特的方式整合到單音音軌上，從而符合匯編作品的定義。不過(guò)，即使視為匯編作品，依照法律規(guī)定，只有在獲得原作著作權(quán)人許可而進(jìn)行的混音創(chuàng)作才能獲得著作權(quán)法的保護(hù)，否則未經(jīng)許可的混音創(chuàng)作因侵犯了原作權(quán)利人的匯編權(quán)而不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。

有學(xué)者認(rèn)為混音作品屬于演繹作品（Derivative Work）。4See Emily Harper: Music Mashups: Testing The Limits Of Copyright Law As Remix Culture Takes Society By Storm, 39 Hofstra L.Rev.405 2010-2011,pp 416-417.美國(guó)1976年著作權(quán)法第101條規(guī)定，演繹作品指的是根據(jù)一部或多部已有作品創(chuàng)作完成的作品，如譯文、樂(lè)曲改編、改編成戲劇、改編成小說(shuō)、改編成電影、錄音作品、藝術(shù)復(fù)制品、節(jié)本、縮寫(xiě)本，或以此“改寫(xiě)”（recast）、“改變”（transformed）或“改編”（adapted）的任何其他形式。包含有編輯修訂、注釋、詳解或其他修改的作品“作為整體”（as a whole）構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性作品的，該作品為演繹作品。5See 17 U.S.Code § 101.因此，演繹作品基于對(duì)原作的改寫(xiě)、改編或改變而產(chǎn)生，但并未改變?cè)鞯牧⒁夂惋L(fēng)格特點(diǎn)。大多數(shù)混音作品仍保留了原創(chuàng)音樂(lè)的曲風(fēng)，因此可視為演繹作品。同樣，要成為合法的演繹作品也必須以獲得許可為前提，未經(jīng)許可的混音作品不能得到著作權(quán)保護(hù)。

雖然對(duì)混音作品定性的觀(guān)點(diǎn)不一，但綜上可知，美國(guó)學(xué)界一致肯定了混音是基于原作基礎(chǔ)上的二次創(chuàng)作，而非簡(jiǎn)單的復(fù)制，因此并不侵犯原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。筆者也認(rèn)同這一點(diǎn)。是否構(gòu)成復(fù)制可從兩點(diǎn)來(lái)判斷：首先成果是否具有獨(dú)創(chuàng)性，有無(wú)產(chǎn)生新的表達(dá)；其次成果是否會(huì)在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)與原件產(chǎn)生完全替代，著作權(quán)人的市場(chǎng)利益是否必然會(huì)遭受損害。顯然，混音作品整體呈現(xiàn)出的是不同于各原作片段的音樂(lè)表達(dá)，聽(tīng)眾很容易能將其與原作分辨開(kāi)來(lái)，所以混音作品不可能成為原作的替代品。另外，目前很多原作作者甚至愿意提供作品用于混音，他們認(rèn)為混音作品反而可以提升原作品的知名度和銷(xiāo)量，可見(jiàn)混音作品不會(huì)對(duì)原作品的銷(xiāo)售市場(chǎng)產(chǎn)生威脅，反而可能促進(jìn)原作品的銷(xiāo)量。因此，混音作品并非復(fù)制，不侵犯著作權(quán)人和錄音制品鄰接權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

然而，在我國(guó)現(xiàn)有的著作權(quán)法下，混音作品兼具了匯編作品與演繹作品的特點(diǎn)。一方面，我國(guó)著作權(quán)法第十四條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”學(xué)者王遷對(duì)其解讀認(rèn)為，僅選擇或編排具有獨(dú)創(chuàng)性，而無(wú)法形成獨(dú)立表現(xiàn)思想或藝術(shù)美感的內(nèi)容的，則可視為匯編作品。6王遷：《論匯編作品的著作權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)》2015年第2期，第39頁(yè)?；煲魟?chuàng)作體現(xiàn)了混音音樂(lè)人獨(dú)特的選擇和編排，雖然作品內(nèi)容仍與原作相似，但該選擇和編排構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性，所以混音作品可歸為匯編作品。另一方面，混音作品對(duì)各原作進(jìn)行了剪輯、變速、變調(diào)、重疊等，的確構(gòu)成改編，符合“演繹作品是在已有作品的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)而派生的作品”的定義。所以混音作品也可歸為演繹作品的范疇。究竟是歸為匯編作品還是演繹作品，筆者認(rèn)為，匯編作品享有的著作權(quán)保護(hù)范圍相對(duì)局限，僅限于其對(duì)內(nèi)容的選擇和編排方式的保護(hù)而非作品內(nèi)容的保護(hù)。如果第三人復(fù)制了該混音作品所有內(nèi)容，采取不同的混編方式二次混音，即使最后呈現(xiàn)的音樂(lè)內(nèi)容很相似，也不侵犯原混音作品的著作權(quán)。因此匯編作品即使賦予了混音作品的合法地位，對(duì)其后續(xù)的再創(chuàng)作卻是沒(méi)有意義的。相反，演繹作品的保護(hù)范圍延及“整個(gè)作品”，也就是說(shuō)在獲得原作著作權(quán)人許可前提下，演繹作品的著作權(quán)人對(duì)整部作品享有全部著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。所以，若有第三人復(fù)制了混音作品的所有內(nèi)容，即使采取不同的混編方式也可能侵犯了混音創(chuàng)作者的改編權(quán)。因此，以演繹作品定性混音作品，可以給予更廣的保護(hù)范圍，有利于混音音樂(lè)的繁榮。不過(guò)，混音作品與嚴(yán)格意義上的演繹作品又存在差異，在現(xiàn)有著作權(quán)法體系下，演繹創(chuàng)作是對(duì)原作整體進(jìn)行改寫(xiě)、改變或改編的二次創(chuàng)作，而混音作品是截取原作片段的再創(chuàng)作，其包含的只是各個(gè)原作的小部分。因此，現(xiàn)有著作權(quán)法體系并不完全適應(yīng)混音這種全新的創(chuàng)作模式。綜上，筆者認(rèn)為，基于將混音作品納入保護(hù)范圍是web2.0時(shí)代下數(shù)字媒體技術(shù)發(fā)展的必然趨勢(shì)，我國(guó)傳統(tǒng)著作權(quán)法應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大演繹作品的界定范圍，將以混音作品為代表的改編并重組原作片段形成的作品也納入到保護(hù)范圍中，從而賦予混音作品合法地位。

三、混音作品的許可模式分析

然而，現(xiàn)實(shí)中，大部分混音作品是在未獲得許可的情況下創(chuàng)作的，主要原因在于混音創(chuàng)作往往混編了數(shù)十首音樂(lè)作品，要獲得每首作品著作權(quán)人的許可并非易事，逐個(gè)找到每首原作的著作權(quán)人，征求許可，再到協(xié)商并逐一支付費(fèi)用，既費(fèi)時(shí)又會(huì)產(chǎn)生高額的交易成本，給混音音樂(lè)人帶來(lái)不小的創(chuàng)作壓力，同樣也會(huì)抑制創(chuàng)作熱情。為了解決上述許可難題，美國(guó)學(xué)者提出設(shè)立法定許可以及創(chuàng)作共享（Creative Commons）建議。

（一）法定許可

法定許可制度規(guī)定，混音音樂(lè)人可以不經(jīng)原音樂(lè)作品和錄音作品著作權(quán)人同意進(jìn)行采樣，但必須支付許可費(fèi)，費(fèi)用由行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定。7Robert M.Vrana: The Remix Artist's Catch-22: A Proposal for Compulsory Licensing for Transformative, Sampling-Based Music, 68 Wash.& Lee L.Rev.811 2011, pp852-860.法定許可充分給予了混音音樂(lè)人的創(chuàng)作自由，同時(shí)保障了著作權(quán)人的求償權(quán)，并且也提升了原作著作權(quán)人的知名度從而有利于原作本身的著作權(quán)銷(xiāo)量，不失為平衡各方利益的有效方法。但筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，設(shè)立制作混音作品法定許可尚不可取。首先，與美國(guó)不同，我國(guó)著作權(quán)法將錄音制作人定性為鄰接權(quán)人而非著作權(quán)人，而混音創(chuàng)作并沒(méi)有侵犯原作錄音制作人的鄰接權(quán)，從而無(wú)需設(shè)立錄音制作者的法定許可；其次，與美國(guó)法定許可制度相比，我國(guó)著作權(quán)法缺乏“著作權(quán)權(quán)利金仲裁委員會(huì)”和“著作權(quán)補(bǔ)償金法官”等制度中裁定和調(diào)整許可費(fèi)率的機(jī)制，這使得我國(guó)法定許可費(fèi)率一旦確定，就很難回應(yīng)產(chǎn)業(yè)需要與社會(huì)變革，所以法定許可很可能會(huì)遭遇水土不服，達(dá)不到積極效果；再者，最新修改的制作錄音制品法定許可條款，遭到了唱片公司甚至音樂(lè)作品著作權(quán)人的強(qiáng)烈反對(duì)，制作錄音制品的法定許可尚飽受爭(zhēng)議，若此時(shí)再引入制作混音作品法定許可，勢(shì)必會(huì)引發(fā)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的大混亂。

（二）創(chuàng)作共享

哈佛大學(xué)教授Lawrence Lessig提出了創(chuàng)作共享（Creative Commons）的許可模式，該模式是指，創(chuàng)作共享組織為其中的著作權(quán)人提供多種可供選擇的授權(quán)形式，著作權(quán)人可以自由選擇組合進(jìn)行授權(quán)，比如保留署名權(quán)而允許公眾進(jìn)行商業(yè)使用。如此一來(lái)，原創(chuàng)作者既可以與大眾分享作品，又能夠保留部分權(quán)利。創(chuàng)作共享模式中，一種名為“Recombo”的許可協(xié)議可適用于混音創(chuàng)作，假如該協(xié)議的著作權(quán)人保留了作品的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，但允許基于原作創(chuàng)作演繹作品的行為，那么混音音樂(lè)人就可以免費(fèi)使用加入該協(xié)議的原創(chuàng)作品。8See Lawrence Lessig: Free(Ing) Culture For Remix, 2004 Utah L.Rev.961 2004, pp.961-975.通過(guò)知識(shí)共享模式，混音音樂(lè)人可以快速定位到免費(fèi)采樣的資源，從而可以以更少的成本進(jìn)行創(chuàng)作。相比我國(guó)當(dāng)前的著作權(quán)集體管理，創(chuàng)作共享模式顯得更加靈活，且更迎合Web2.0時(shí)代的“讀寫(xiě)”文化。它不僅能充分實(shí)現(xiàn)原創(chuàng)者對(duì)私權(quán)利的自治，而且向公眾傳達(dá)了知識(shí)共享、協(xié)同創(chuàng)作、重新演繹的理念，進(jìn)一步促進(jìn)了創(chuàng)新，對(duì)文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

（三）默示許可

此外，受互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎“默示許可”機(jī)制的啟發(fā)，筆者認(rèn)為，可以在混音作品中同樣引入“默示許可”這種“選擇退出”機(jī)制，未來(lái)，在技術(shù)條件允許的前提下，可以采取類(lèi)似于Google的搜索引擎默示許可模式，即Google在搜索的同時(shí)還執(zhí)行著“網(wǎng)絡(luò)爬蟲(chóng)例外”的規(guī)則，如果著作權(quán)人不希望他們的內(nèi)容被搜尋到，可以在網(wǎng)站上放置一種特殊的文本文件，警示自動(dòng)搜索引擎工具不要索引部分或者全部?jī)?nèi)容。9李建華、王國(guó)柱：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可與合理使用的制度比較與功能區(qū)分》，載《政治與法律》2013年第11期，第17頁(yè)。同理，著作權(quán)人將混音作品上傳于網(wǎng)絡(luò)，若著作權(quán)人拒絕許可，則需在數(shù)字音樂(lè)作品中采用加密等阻止混音采樣的軟件技術(shù)來(lái)表明立場(chǎng)；若沒(méi)有采用加密技術(shù)，均視為默示許可，但著作權(quán)人仍享有求償權(quán)。相比傳統(tǒng)的被動(dòng)許可模式，默示許可要求權(quán)利人主動(dòng)在先表態(tài)，這就省去了被許可人逐個(gè)征求同意的麻煩，大大降低了交易成本，在信息開(kāi)放性、海量性以及侵權(quán)不可控性的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，默示許可不失為一種更有效的資源流通方式。而相比法定許可，默示許可又充分尊重了一些著作權(quán)人拒絕許可的意志，因此默示許可制度既保證了權(quán)利人對(duì)權(quán)利的控制，又不損害互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放性和實(shí)用性。

四、混音作品的侵權(quán)抗辯分析

不過(guò)，即使將混音作品明確納入著作權(quán)法演繹作品范疇，賦予其合法性，輔之有效的許可機(jī)制，仍然無(wú)法解決所有問(wèn)題。仍有相當(dāng)一部分混音創(chuàng)作者認(rèn)為其混音創(chuàng)作，因?yàn)榧儗賷蕵?lè)而非以營(yíng)利為目的，或者因?yàn)轱L(fēng)格主題已完全脫離了原作品，所以沒(méi)有許可的必要，那么這部分作品是否必然構(gòu)成侵權(quán)？

多數(shù)美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行著作權(quán)法制度賦予了混音音樂(lè)人在侵權(quán)訴訟中使用合理使用或微量使用不侵權(quán)的抗辯權(quán)。雖然當(dāng)前有關(guān)混音作品的訴訟尚未出現(xiàn)，但有關(guān)傳統(tǒng)采樣音樂(lè)的類(lèi)似侵權(quán)判例，可以給混音作品侵權(quán)例外判定提供重要參考。

（一)合理使用抗辯

美國(guó)1976年著作權(quán)法17 U.S.Code § 107規(guī)定了作品是否構(gòu)成合理使用的四要素判定法：1.作品使用的目的和特性，包括該使用是營(yíng)利目的還是非營(yíng)利目的。該要素的判定要求檢驗(yàn)對(duì)原作的使用是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用。2.著作權(quán)作品的性質(zhì)。3.使用部分相對(duì)原作品整體的分量和重要性。4.使用結(jié)果對(duì)原作的潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。10See 17 U.S.Code § 107.

在 Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc.一案中，“Oh, Pretty Woman”歌曲的著作權(quán)人Acuff-Rose Music起訴著名說(shuō)唱音樂(lè)組合2 Live Crew，稱(chēng)他們的作品“Pretty Woman”未經(jīng)許可使用了原作的第一句歌詞和開(kāi)場(chǎng)低音伴奏，侵犯其著作權(quán)。2 Live Crew在訴訟中抗辯稱(chēng)“Pretty Woman”是基于原作品創(chuàng)作的帶有諷刺意味的歌曲，屬于合理使用（Fair Use）。美國(guó)地方法院認(rèn)定被訴侵權(quán)作品是對(duì)原作的惡搞、模仿，構(gòu)成合理使用，但上訴法院駁回了一審判決，認(rèn)為該作品具有商業(yè)性質(zhì)，不符合合理使用的第一、第四要素，而且，被訴侵權(quán)作品提取了原作的核心部分，也不符合合理使用第三要素。但最終聯(lián)邦最高法院以9:0全票駁回了上訴法院的判決。11See CAMPBELL v.ACUFF-ROSE MUSIC ,http://www.oyez.org/cases/1990-1999/1993/1993_92_1292/,最后訪(fǎng)問(wèn)日期：2015年7月30日。最高法院認(rèn)為，是否符合合理使用第一要素，關(guān)鍵要調(diào)查新作品只是對(duì)原作的替代，還是構(gòu)成“轉(zhuǎn)化性使用”12See CAMPBELL v.ACUFF-ROSE MUSIC ,https://www.law.cornell.edu/supct/html/92-1292.ZS.html, 最后訪(fǎng)問(wèn)日期：2015年7月30日。。所謂“轉(zhuǎn)化性使用”，是指對(duì)原作的使用并非單純地再現(xiàn)原作本身的文學(xué)藝術(shù)價(jià)值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過(guò)增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或其他方式，使原作在被使用過(guò)程中具有新的價(jià)值、功能或性質(zhì)。新作品越傾向于被認(rèn)定為轉(zhuǎn)化性使用，則其他要素的認(rèn)定（比如營(yíng)利目的）就越顯得次要。13See KERRI EBLE: Remixing Music Copyright To Better Protect Mash-up Artist, 2013 U.Ill.L.Rev.661 2013,PP.671.本案中“Oh, Pretty Woman”作為惡搞、模仿作品符合第一要素的標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)合理使用第三要素，即實(shí)質(zhì)性相似的判定，最高法院認(rèn)為，即使2 Live Crew使用了原創(chuàng)歌曲的核心部分，但核心部分最能讓人將其與惡搞、模仿聯(lián)系起來(lái)，對(duì)原作核心的諷刺才是惡搞、模仿作品創(chuàng)作的意義所在，所以不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。針對(duì)合理使用第四要素，最高院認(rèn)為被訴侵權(quán)作品作為惡搞、模仿作品，具有與原作不同的功能，因此不可能會(huì)成為原作的替代品而對(duì)原作的銷(xiāo)售市場(chǎng)造成損害。

（二）微量使用不侵權(quán)抗辯

除了合理使用抗辯，微量使用不侵權(quán)（De Minimis Principle）也是美國(guó)著作權(quán)法制度建立已久的原則。該原則是指當(dāng)違法行為效果甚微時(shí)，沒(méi)必要強(qiáng)行行為人承擔(dān)法律后果。在Newton v.Diamond一案中，第九巡回法庭在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似比較判斷后，支持了地方法院對(duì)于微量使用不侵權(quán)成立的判定。本案中，Newton起訴Beastie Boys組合在歌曲“Pass the Mic”中采樣使用了他的作品“Choir”中時(shí)常6秒的三小節(jié)樂(lè)曲，侵犯了其著作權(quán)。Newton不服地方法院認(rèn)定微量使用不侵權(quán)成立的判決，提起上訴，第九巡回法庭結(jié)合以往判例認(rèn)為，要使侵權(quán)成立，必須證明被訴侵權(quán)作品與原作實(shí)質(zhì)性相似。從Newton的整首樂(lè)曲來(lái)看，采樣部分無(wú)論是量還是質(zhì)上都不占據(jù)顯著比例：從量的角度看，被采樣的三個(gè)小節(jié)只在全曲中出現(xiàn)一次，這個(gè)持續(xù)六秒的部分只占了“Choir”整首曲子約2%；從質(zhì)的角度看，采樣部分并不比整首曲子的其他部分顯得更為重要，即使該部分在曲子的配樂(lè)部分具有代表性，但Newton沒(méi)有證據(jù)證明采樣部分在整首作品中具有顯著性。因此，微量使用不侵權(quán)成立，采樣音樂(lè)不構(gòu)成侵權(quán)。14See Newton v.Diamond 349 F.3d 591 (9th Cir.2003), http://mcir.usc.edu/cases/2000-2009/Pages/newtondiamond.html, 最后訪(fǎng)問(wèn)日期：2015年7月30日。

（三）小結(jié)

根據(jù)上述判例可知，即使未經(jīng)許可創(chuàng)作采樣音樂(lè)作品，也有獲得侵權(quán)免責(zé)的可能性。且判定侵權(quán)免責(zé)的關(guān)鍵，是判斷新作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用以及是否與原作構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

關(guān)于混音作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用，筆者認(rèn)為，一些混音作品相比原作品的確呈現(xiàn)出了新的思想和表達(dá)，比如DJ Earworm的熱門(mén)混音單曲，混編了25首2014年歐美熱門(mén)單曲，其“Do What You Wanna Do”的主題與采樣的任何一首原作都不相同。15See http://djearworm.com/.關(guān)于混音作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，筆者認(rèn)為，作為傳統(tǒng)采樣作品的分支，混音作品同樣適用Newton v.Diamond一案的“量與質(zhì)判斷法”。根據(jù)該判斷方法，不同的混音模式會(huì)導(dǎo)致不同的判定結(jié)果：倘若混音作品僅混編了幾首歌曲，往往傾向于構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，比如國(guó)內(nèi)B站上曾火及一時(shí)的混音音樂(lè)“環(huán)辣椒醬”僅混編了電影《環(huán)太平洋》的背景音樂(lè)和民族歌曲《辣妹子》，16See http://www.bilibili.com/video/av751168/，最后訪(fǎng)問(wèn)日期：2015年7月30日。這就易使采樣部分因片段過(guò)長(zhǎng)且具有顯著性而符合“量”和“質(zhì)”的相似，從而構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；倘若是類(lèi)似DJ Earworm的混編了數(shù)十首歌曲的混音作品，由于各采樣片段比較簡(jiǎn)短，且經(jīng)過(guò)調(diào)音、調(diào)速、重疊等混音技術(shù)融合到單音音軌上，降低了原作的辨識(shí)度，突出了新作的獨(dú)特的表達(dá)，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。綜上，筆者認(rèn)為，即使是未經(jīng)許可創(chuàng)作的混音作品，若符合轉(zhuǎn)化性使用且不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的，也應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)免責(zé)條款。

五、我國(guó)混音作品著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題探討

我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法不存在微量使用不侵權(quán)原則，僅第22條對(duì)合理使用作出了列舉式規(guī)定，明確聲明了免責(zé)行為，看似將混音創(chuàng)作完全排除在外。然而，由于我國(guó)著作權(quán)法體系是在《伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》以及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)公約》的基礎(chǔ)上建立的，因此條款必須符合公約的立法原則，即必須遵循“在特殊情況下做出、與作品的正常利用不相沖突、沒(méi)有無(wú)理?yè)p害權(quán)利人合法權(quán)益”這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。換言之，一種本應(yīng)受到“專(zhuān)有權(quán)”控制的行為是否無(wú)須經(jīng)過(guò)權(quán)利人許可，最終判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是它是否被列舉為成員國(guó)立法所規(guī)定的“權(quán)利限制”條款之中，還要看它是否符合公約的三個(gè)前提。17王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社第三版，第209頁(yè)。因此，判定某混音作品是否落入我國(guó)著作權(quán)法合理使用范圍的本質(zhì)是其是否符合公約立法原則。

因此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法制度下，混音創(chuàng)作者可以以“轉(zhuǎn)化性使用”和“非實(shí)質(zhì)性相似”為由提出合理使用抗辯，并舉證混音作品呈現(xiàn)的是新的美學(xué)、視角和理念，從而與原作有明顯區(qū)別，或僅僅引用了原作非實(shí)質(zhì)部分，只要舉證成立，說(shuō)明該混音作品不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者因聽(tīng)到了數(shù)秒鐘的原作片段而放棄購(gòu)買(mǎi)原作CD，所以該混音作品不可能以原作替代品的形式存在，因而不會(huì)直接對(duì)原作銷(xiāo)售市場(chǎng)造成影響，而與原作的正常利用產(chǎn)生沖突或損害原作著作權(quán)人的合法權(quán)益，因此符合公約的三個(gè)前提。并且，筆者認(rèn)為，即使不符合“轉(zhuǎn)化性使用”或“非實(shí)質(zhì)性相似”的混音作品，如果創(chuàng)作者能夠舉證證明其創(chuàng)作為非商業(yè)目的的，也能夠主張合理使用。原因在于，該類(lèi)型的混音創(chuàng)作目的只是出于業(yè)余愛(ài)好，并非抱著與原作者搶占銷(xiāo)售市場(chǎng)的惡意，當(dāng)然，即使是非營(yíng)利目的，實(shí)質(zhì)性相似的混音作品作為演繹作品也存在削弱原作作品銷(xiāo)售市場(chǎng)的可能，但是，我國(guó)混音創(chuàng)作處于萌芽階段，若此時(shí)將構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的非營(yíng)利混音作品絕對(duì)排除在合理使用之外，由于是否符合非實(shí)質(zhì)性相似需個(gè)案認(rèn)定，只是出于愛(ài)好或娛樂(lè)目的的混音創(chuàng)作者將因難以預(yù)計(jì)其作品是否會(huì)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而選擇放棄創(chuàng)作，進(jìn)而遏制了公眾混音創(chuàng)作的積極性，將不利于音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的繁榮，最終背離了著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的立法初衷。因此，筆者認(rèn)為，賦予非營(yíng)利目的的混音創(chuàng)作者主張合理使用的抗辯權(quán)，既符合國(guó)情又不違背著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)新的立法初衷。

然而，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，即使賦予混音創(chuàng)作者合理使用抗辯權(quán)，也無(wú)法充分保障混音創(chuàng)作者的合法權(quán)利，因?yàn)榕卸ê侠硎褂脮r(shí)采用的“轉(zhuǎn)化性使用”和“非實(shí)質(zhì)性相似”缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，自由裁量空間大，因此不同的法官可能會(huì)做出截然相反的裁判，這就導(dǎo)致混音音樂(lè)人無(wú)法預(yù)測(cè)其未經(jīng)許可的混音創(chuàng)作是否符合合理使用。對(duì)此，倘若能引入默示許可制度，就能夠解決這個(gè)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，未來(lái)，在技術(shù)條件成熟的前提下，建議我國(guó)著作權(quán)法建立網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)著作權(quán)默示許可機(jī)制，賦予混音創(chuàng)作者默示許可抗辯權(quán)。一方面，當(dāng)對(duì)混音創(chuàng)作是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)化性使用”和“非實(shí)質(zhì)性相似”難以判斷時(shí)，混音創(chuàng)作者可以提出默示許可抗辯。如果原作者并沒(méi)有采取相應(yīng)技術(shù)明確拒絕對(duì)作品的改編、傳播行為，就可以認(rèn)定該行為構(gòu)成默示許可，則混音創(chuàng)作行為是經(jīng)由默示許可的合法行為，不構(gòu)成侵權(quán)；另一方面，即使原作者通過(guò)加密技術(shù)阻止默示許可的發(fā)生，也不意味著該拒絕許可的方式一定具有正當(dāng)性，此時(shí)，混音創(chuàng)作者仍可提出合理使用抗辯，只要混音創(chuàng)作行為符合合理使用情形，則同樣不構(gòu)成侵權(quán)。綜上，結(jié)合合理使用和默示許可兩種抗辯機(jī)制，能夠有效縮小自由裁量空間，提高侵權(quán)判定的確定性，有利于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下原作者與混音創(chuàng)作者之前的利益平衡。

六、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，作為互聯(lián)網(wǎng)以及數(shù)字媒體時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物，混音創(chuàng)作正逐漸滲透進(jìn)大眾生活，發(fā)展為一種流行文化，同時(shí)促進(jìn)了音樂(lè)文化的繁榮。然而，傳統(tǒng)的著作權(quán)法不能明確認(rèn)定混音作品的定性。筆者認(rèn)為，有必要適當(dāng)擴(kuò)大現(xiàn)行著作權(quán)制度對(duì)演繹作品的界定，將混音作品納入到演繹作品的保護(hù)范圍中，使得混音創(chuàng)作得到著作權(quán)法的保護(hù)，但前提是要獲得原作品著作權(quán)人的許可。而針對(duì)混音作品的特殊性帶來(lái)的許可難題，筆者認(rèn)為，相比法定許可制度，創(chuàng)作共享的許可模式更符合現(xiàn)有國(guó)情，同時(shí)筆者也提出了默示許可的設(shè)想，未來(lái)在技術(shù)允許的條件下，默示許可因“退出機(jī)制”的特點(diǎn)及清晰的、簡(jiǎn)單的、明確的規(guī)則不失為一種高效的許可模式。即便如此，基于我國(guó)現(xiàn)有國(guó)情，未獲許可的混音創(chuàng)作者，也可以以“轉(zhuǎn)化性使用”、“非實(shí)質(zhì)性相似”或“非營(yíng)利目的”為由提出合理使用抗辯，只要符合公約“三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)”，可視為侵權(quán)免責(zé)，同時(shí)，針對(duì)合理使用時(shí)抗辯中“轉(zhuǎn)化性使用”和“非實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)彈性大，造成侵權(quán)判定高度不確定的問(wèn)題，筆者提出引入默示許可抗辯機(jī)制。在未來(lái)，技術(shù)條件成熟的前提下，通過(guò)賦予混音創(chuàng)作者默示許可抗辯權(quán)與合理使用抗辯權(quán)，充分實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人與混音創(chuàng)作者利益的平衡。

The Legality & Licensing System of Music Mash-ups in the Web2.0 Digital Remix Era

In the age of Web2.0 where the digital media is changing rapidly, the traditional read-only culture which separates the copyright holders and consumers has been transformed to the read & write culture which combines the two.This revolution has resulted in an explosion in the production of remix works.However, as the new form of musical creativity, the remix work especially the music mash-ups still remains in the margin of Copyright Law.Thus, this article will analyze the legality of music mash-ups, the feasibility of various licensing mechanisms and the applicability of infringement exception rules based on the American legal cases and researches, in order to find out optimal way to balance the rights and interests between music mash-ups creators and copyright holders as well as to fix the current Chinese Copyright Law be better suited to the digital remix era.

Music Mash-Ups; Derivative Work; Creative Commons; Implied License; Fair Use

蔣潔如，上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院。