吳子芳

北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所高級合伙人 《中國版權(quán)》理事會副理事長

北京市律協(xié)著作權(quán)委員會秘書長

劉超

北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所實習律師

關(guān)鍵詞

信息網(wǎng)絡(luò)傳播、服務(wù)器標準、局限性

信息網(wǎng)絡(luò)傳播的含義

《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：……（十二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。上述權(quán)利定義包含兩個部分：第一部分的“有線或者無線方式”是“傳播的途徑”，也是對于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”所采用的技術(shù)手段的唯一說明，該定義并沒有進一步在技術(shù)上對傳播進行限定，亦未對“提供”（making available）設(shè)定一個具體的標準;第二部分描述這一傳播的特點，即“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。據(jù)此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播的重點在于使公眾獲取到作品本身，而這種對于作品的接觸是在任意時間、任意地點的，且此種接觸不限于可對作品進行復(fù)制，還包括僅僅在可被察覺的層面對作品進行使用（相對應(yīng)的，對于影視作品來說，其包括下載緩存和在線觀看）。

綜上，縱觀我國法律及相關(guān)國際條約對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”所作的定義，并未從技術(shù)層面對“傳播”方式做出限定，亦未設(shè)定任何標準以檢驗?zāi)骋恍袨槭欠駥儆凇靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播”行為，而是更側(cè)重于從結(jié)果上以公眾獲取作品的特點區(qū)分信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與其他著作財產(chǎn)權(quán)。因此，可以說，符合上述特點的獲取作品的方式即為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

“服務(wù)器標準”與信息網(wǎng)絡(luò)傳播

1.“服務(wù)器標準”的含義和依據(jù)

當前所稱的“服務(wù)器標準”，是指在考查是否對作品構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播時將“存儲于自身服務(wù)器”作為必要條件的認定標準。其最初來源于部分法院裁判文書中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播含義的闡釋。在2003年華納訴世紀悅博案的二審裁判中，法院認為雖然世紀悅博公司以逐層遞進的方式引導用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。據(jù)此，世紀悅博公司沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。在2007年的泛亞訴百度案中，法院認為雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。之后，最高人民法院通過了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”），在信息網(wǎng)絡(luò)傳播定義中，于“使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”前設(shè)置了一個前提，即“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中”，通過上述對“提供”的解釋，很多學者認為最高院似乎有意將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”定義為“置于信息網(wǎng)絡(luò)”+“使用戶獲取”兩個行為之和，并進一步理解為司法解釋暗含了“服務(wù)器標準”。大家之所以存在這樣的解讀，源于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋在我國著作權(quán)法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的定義基礎(chǔ)上增加了“將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)”的前置條件，但此種理解實則存在偏差。

另一方面，由于我國著作權(quán)法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定來源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》，部分學者及法律工作者援引《擬由外交會議審議的〈關(guān)于保護文學和藝術(shù)作品若干問題的條約〉實質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案》（以下簡稱“提案”）中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的闡釋，認為可以推導出“服務(wù)器標準”的應(yīng)有之意。然筆者對此有不同理解，將在下文中詳細闡述。

2.“服務(wù)器標準”對信息網(wǎng)絡(luò)傳播含義的誤斷

依據(jù)提案對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的闡釋（即對《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》條約草案第10條的第10項說明），信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)該是向公眾提供作品（making available of the work）的行為，這種提供是指對作品提供訪問（providing access to）的行為且是最初的行為，而不是單純提供服務(wù)器空間、通信連接或傳輸、按指定路徑發(fā)送信號的設(shè)備行為。對于上述初始行為，應(yīng)被理解為使用戶直接接觸到作品內(nèi)容的最初行為。部分學者憑借“初始”二字，將這種行為理解為“最初將作品置于服務(wù)器中的行為”，其不合理性在于，網(wǎng)絡(luò)傳播過程通常不可避免地會涉及到一系列的行為，上述提案的闡釋，將法律上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為界定于一個“初始”的行為，如果將該行為與上傳服務(wù)器等同，則會導致真正納入法律規(guī)范的是這個上傳的行為，但“置于服務(wù)器”并不能使公眾獲取作品，而將這一行為定義為“傳播”就更有悖于常理，例如網(wǎng)絡(luò)用戶將作品上傳至網(wǎng)盤供個人欣賞，不能就此認定網(wǎng)絡(luò)用戶實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此，使公眾獲取作品的初始行為，應(yīng)當是對作品設(shè)立接入的行為，如果將此種對于傳播的解釋概括成一個標準，筆者贊同使用理論上所稱的“用戶感知標準”。司法實踐中曾一度將該標準作為判斷提供信息網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)主體的標準，即當用戶無法知曉作品存儲于第三方服務(wù)器時，因用戶感知該平臺的經(jīng)營者直接向其提供了作品，則應(yīng)由該經(jīng)營者承擔實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律責任。將“用戶感知標準”針對“作品”還是“主體”使用的區(qū)別在于，當一個網(wǎng)站或移動客戶端的經(jīng)營者為作品標明來源，甚至是視頻文件的絕對網(wǎng)絡(luò)地址時，用戶可以很明顯地知曉當前播放的視頻很可能存儲于另一個網(wǎng)站，這時，因“用戶感知標準”適用于主體而非作品，則很容易得出視頻來源網(wǎng)站才是實施傳播行為的主體的結(jié)論;然而，當將該標準適用于作品時，我們發(fā)現(xiàn)，由于使用戶感知到作品（獲取作品）的是正在訪問中的網(wǎng)站/客戶端，因此該網(wǎng)站/客戶端的經(jīng)營者即為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實施者。通過對提案10.10全文的理解，筆者認為，著作權(quán)法中的“傳播行為”即是指使公眾直接接觸到作品內(nèi)容的行為。

上述提案的發(fā)布距今已近十年，受限于當時網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，僅可作為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”含義的參考?；氐阶罡呷嗣穹ㄔ侯C布的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋，在最高院知識產(chǎn)權(quán)庭負責人就該司法解釋的相關(guān)問題答記者問時提到，“隨著技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過服務(wù)器的存儲或中轉(zhuǎn)，通過文件分享等技術(shù)也可以使相關(guān)作品置于信息網(wǎng)絡(luò)之中，以單純的‘服務(wù)器標準技術(shù)標準界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不夠準確，也難以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，因此應(yīng)將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為作廣義的理解，以是否直接提供權(quán)利人的作品的法律標準取代服務(wù)器標準來界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)分為作品的提供行為與其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為則是以其技術(shù)、設(shè)施提供網(wǎng)絡(luò)中間性服務(wù)的行為，即是一種提供服務(wù)而非直接提供作品等的行為”。上述對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋的權(quán)威說明可以使我們充分意識到，“服務(wù)器標準”是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的片面解讀，司法實踐中不應(yīng)將該標準不加區(qū)分地應(yīng)用于對行為人是否提供作品作出判斷。

當前“服務(wù)器標準”的局限性

如果于當前司法解釋對“提供”行為的定義之上施加“服務(wù)器標準”，則明顯縮小了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的范圍，且將給互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)造成極其惡劣的消極影響。

首先，誠然未將作品置于服務(wù)器之中，就沒有后續(xù)設(shè)置鏈接的可能，但是與作品傳播具有直接因果關(guān)系的行為是“對服務(wù)器中的內(nèi)容設(shè)置鏈接的行為”，如果“設(shè)置鏈接”的行為可以滿足使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品，那么這樣的鏈接顯然已經(jīng)超出了一般意義上的鏈接，可以視為直接提供作品的行為。

有些專家學者認為，“將作品置于服務(wù)器”之所以應(yīng)作為“提供”的一部分，是因為即使行為人設(shè)立了鏈接，倘若上傳者刪除或者屏蔽了作品，結(jié)果必將導致用戶無法獲取作品，所以傳播的關(guān)鍵因素在于上傳作品。但這個理論忽略了設(shè)鏈行為人的主觀目的，因其主觀意圖即使用戶獲取到作品，因此必然將主動尋求另一個有效的鏈接，使其能夠繼續(xù)為用戶提供作品。

通常而言，如百度這樣的搜索引擎向用戶提供的作品鏈接，僅是提供了用戶獲得作品的通道，實際的作品提供行為仍發(fā)生在上傳作品的網(wǎng)站。而當前越來越多的情況是，設(shè)鏈行為人采取定向鏈接，且將鏈接而來的作品內(nèi)容作為自己網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的主要部分提供給用戶，從這一角度來說，此時被鏈接網(wǎng)站存儲視頻的服務(wù)器已然形同設(shè)鏈行為人所控制的遠程服務(wù)器。相比較之下，設(shè)鏈行為人（例如視頻聚合平臺）積極尋求有效鏈接的行為目的及結(jié)果無異于作品的上傳人，如因其不是將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)的行為人而否定其行為是“傳播”行為，則有曲解“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”本意之嫌。

其次，給“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”設(shè)定限制將損害著作權(quán)人的權(quán)益，有違《伯爾尼保護文學和藝術(shù)作品公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的相關(guān)約定。上述國際條約約定，締約國對作者的權(quán)利規(guī)定限制與例外條款時，應(yīng)以不無理地損害作者合法利益為限。當前對于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為的限制，使得權(quán)利人實際不能完全掌控其對作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。倘若“提供”行為的定義必須包含“將作品上傳至服務(wù)器”的行為，將會使作品在被置于信息網(wǎng)絡(luò)后便失去了權(quán)利人的控制，任由未獲得授權(quán)的行為人恣意設(shè)置鏈接、共享，令作品在權(quán)利人未知的平臺進行傳播，使公眾從未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的途徑獲取作品的內(nèi)容?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”最后淪為了權(quán)利人選擇由誰將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利，完全背離了“傳播”的本意，并使權(quán)利人喪失了對于作品及他人使用作品所應(yīng)獲得的收益的控制，這必然屬于對權(quán)利人合法權(quán)益的損害。

最后，假如“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的標準必須加入“將作品上傳至服務(wù)器”的行為，則類似于視頻聚合平臺的設(shè)鏈提供就不能納入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的調(diào)整范圍，這將導致現(xiàn)有的正版視頻網(wǎng)站將不再愿意全部花費重金購買版權(quán)，作品由一家視頻網(wǎng)站購買并上傳至服務(wù)器即可實現(xiàn)與其他平臺的共享，影視作品的網(wǎng)絡(luò)分銷將不復(fù)存在，且權(quán)利人從許可使用中獲得的利益很可能將遠遠低于作品應(yīng)有的價值，如此發(fā)展的市場環(huán)境便無法再鼓勵創(chuàng)新、激勵作者制作出優(yōu)秀的作品，最終對正版視頻乃至整個影視業(yè)造成巨大的沖擊。

綜上所述，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”應(yīng)回歸其應(yīng)有之意，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為即是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”?，F(xiàn)行著作權(quán)法和司法解釋對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定義是以概括加部分列舉的形式進行規(guī)定的，司法裁判不能將其固化解釋為“服務(wù)器標準”這一唯一標準，且不宜對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的定義做出不利于權(quán)利人維權(quán)的限制?；ヂ?lián)網(wǎng)的交互性和信息傳播的無形性本身從客觀上給權(quán)利人行使、維護其權(quán)利造成了困難，如果在司法實踐中不理解這些不利因素，加大對權(quán)利的保護力度，將這些困難從制度的層面加以固定從而限制權(quán)利人所享有的權(quán)利，并進一步阻礙權(quán)利人對其權(quán)利的行使，那么，“尊重知識產(chǎn)權(quán)，維護市場秩序”必將只是一句與事實相悖的口號。