蔡士林，王惠敏

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073；2.廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530006）

刑法上“明知”之再探究

蔡士林1，王惠敏2

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073；2.廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530006）

“明知”的判定是司法實(shí)踐中最基礎(chǔ)最重要的環(huán)節(jié)，它決定出罪與入罪以及具體罪名，具體而言，明知是表達(dá)行為具有可罰性的內(nèi)在征表，但判斷其成立需要客觀要素的協(xié)助，這也成為長(zhǎng)期困擾理論和實(shí)務(wù)界的一大難點(diǎn)。2016年兩高出臺(tái)頒布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中第16條第2款關(guān)于受賄罪故意的推定將刑法中關(guān)于“明知”的理解推向了極點(diǎn)。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于“明知”的使用存在“混搭”現(xiàn)象，故而造成了一系列困境，這使得學(xué)者不得不另辟蹊徑。

明知；受賄罪；推定；刑法

一、問(wèn)題的提出——“明知”概念的證成

刑法中的“明知”是作為故意犯罪判斷的基本要素，據(jù)悉從1997年的刑法至今，包括9個(gè)修正案在內(nèi)，法條中使用“明知”一詞的有40個(gè)條文，①共計(jì)44處使用該詞。具體而言，在刑法總則中只有刑法第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定使用了 “明知”，其余的則集中在刑法分則中。由此便產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，即如何看待刑法總則中的“明知”與刑法分則中“明知”的關(guān)系，而要解決這個(gè)問(wèn)題，需要我們對(duì)于“明知”概念有一個(gè)明確的定位，正所謂“名不正則言不順”。通過(guò)將“明知”與“應(yīng)當(dāng)知道”、“可能知道”對(duì)比，可以更深刻地認(rèn)識(shí)“明知”。

（一）“明知”與“應(yīng)當(dāng)知道”

“明知”英語(yǔ)表達(dá)為“knowing”，這就表明其不同于“realize、notice”等從客觀角度對(duì)于事物的認(rèn)知，而是對(duì)客觀的存在進(jìn)行了主觀認(rèn)知的篩選，最終將其定義為涵蓋認(rèn)識(shí)因素和意志因素的集合概念。［1］在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“明知”的理解古今異義，通說(shuō)將其拆開(kāi)理解為表轉(zhuǎn)折的副詞。而后“明知”延伸到刑法領(lǐng)域，其含義便發(fā)生了改變，從目前我國(guó)的刑事立法來(lái)看，絕大部分使用的是“明知”，［2］如上文中統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，44處使用“明知”，只有1處例外使用了“應(yīng)知”，即刑法第219條第2款明知或者應(yīng)當(dāng)知道前款所列行為，以侵犯商業(yè)秘密罪論處。從這里的規(guī)定不難看出，立法者將明知與應(yīng)知擇一使用，其意在暗示明知與應(yīng)當(dāng)知道是有區(qū)別的。為了進(jìn)一步界定兩者的關(guān)系，有必要通過(guò)司法和理論兩個(gè)路徑加以梳理。

其一，司法解釋路徑分析。早在1997年刑法頒布以前，兩高就出臺(tái)了《關(guān)于辦理盜竊罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，首次對(duì)“明知”進(jìn)行了規(guī)定，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷(xiāo)售的，就定性為 “明知”。［3］換言之，我國(guó)以司法解釋的形式將推定首次在主觀認(rèn)定上進(jìn)行試驗(yàn)，這一規(guī)定開(kāi)啟了將“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”作為犯罪中“明知”的司法時(shí)代。2016年兩高出臺(tái)《關(guān)于辦理貪污受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）中第16條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為國(guó)家工作人員具有受賄的故意”。該《解釋》中明確使用“知道”而非應(yīng)當(dāng)知道，在一定程度上改變了國(guó)有的司法功利性和便利性的價(jià)值考量，但由于司法實(shí)踐取證的現(xiàn)實(shí)困難，現(xiàn)有證據(jù)只要證實(shí)國(guó)家工作人員明知身邊的人“不作為”，便推定其有受賄的故意。

其二，刑法理論路徑分析。刑法理論界對(duì)“明知”和“應(yīng)當(dāng)知道”的關(guān)系展開(kāi)過(guò)一場(chǎng)激烈的論戰(zhàn)，歸納起來(lái)主要有三種觀點(diǎn)。（1）排斥說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，明知本意就是“明明知道”，而“應(yīng)當(dāng)知道”實(shí)際上是不知道，后者是過(guò)失對(duì)應(yīng)的心理狀態(tài)，前者是故意的心理狀態(tài)，兩者是絕對(duì)的對(duì)立，不應(yīng)該將過(guò)失的心態(tài)表現(xiàn)解釋成故意犯中的“明知”。［4］（2）替代說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”是一種“推定的知道”，法律規(guī)定的過(guò)失狀態(tài)中的“應(yīng)當(dāng)知道”是一種用詞不當(dāng)，“推定知道”替代“應(yīng)當(dāng)知道”才是正確的選擇。［5］（3）包含說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為明知是最上位的概念，其包含應(yīng)當(dāng)知道，把故意視為對(duì)“不知道”的負(fù)責(zé)。此觀點(diǎn)是從規(guī)范論的角度出發(fā)，不能主觀地把故意僅視為“已經(jīng)知道”，而要規(guī)范地把故意視為“應(yīng)當(dāng)知道”，即把故意視為“對(duì)不知道負(fù)責(zé)”。［6］在筆者看來(lái)，排斥說(shuō)將“明知”和“應(yīng)當(dāng)知道”完全割裂開(kāi)來(lái)，將其視為故意與過(guò)失的分水嶺過(guò)于偏激，包含說(shuō)無(wú)法將故意與過(guò)失做一明確的區(qū)分，替代說(shuō)比較符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，既不過(guò)分拔高“明知”的標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有降低證據(jù)環(huán)節(jié)的要求。申言之，替代說(shuō)在實(shí)質(zhì)上符合從客觀認(rèn)知主觀的心理判定規(guī)律。［7］

（二）“明知”與“可能知道”

“可能知道”是對(duì)客觀事物認(rèn)識(shí)的不確定狀態(tài)表達(dá)，即其包含了知道或者不知道，各有50%的概率。換言之，可能知道是對(duì)特定犯罪對(duì)象的概括認(rèn)識(shí)，是“明知”內(nèi)部本身的一種表現(xiàn)形式，其不同于達(dá)到行為人內(nèi)心確信的明確知道，只是達(dá)到了行為人內(nèi)心的一種蓋然的認(rèn)識(shí)。［8］與其相比較而言，明知的一種為概率100%的客觀化的主觀表現(xiàn)。這種解釋似乎符合普通人或者說(shuō)平均人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)我們將法律受眾的價(jià)值理念嵌入刑法法條中，會(huì)讓我們處于另一種尷尬的境地。《刑法》第138條可謂對(duì)于國(guó)民法律自信的極大挑戰(zhàn)，根據(jù)該條文的規(guī)定，理論上幾乎毫無(wú)爭(zhēng)議地認(rèn)為，教育設(shè)施重大安全事故罪屬于過(guò)失犯罪。［9］這就使得“明知”與“故意”犯罪的理論相背離。②或許有的學(xué)者會(huì)因此認(rèn)為可以將138條作為刑法的一個(gè)例外。誠(chéng)然，有原則必有例外，但例外和原則也有理念或者刑事政策上的依據(jù)。［10］筆者認(rèn)為，總則中的“明知”指示構(gòu)成犯罪的一般性概括式要素，而分則中的“明知”指示特定犯罪的具體唯一的要素。申言之，刑法總則的“明知”為初次的明知，而分則中的“明知”為第二次明知，兩者是一個(gè)認(rèn)識(shí)逐漸的過(guò)程。［11］可以認(rèn)為，“明知”代表行為人對(duì)于行為在認(rèn)識(shí)層面和意志層面的的最大值，可能知道則漸弱。有學(xué)者主張，“明知”未必是“故犯”，［12］通過(guò)刑法中的138條對(duì)“明知”的核心要素進(jìn)行反擊，其論證也難以自圓其說(shuō)。其理由如下：其一，我們不能單憑刑法中一個(gè)條文的歧義，就對(duì)“明知”這個(gè)廣為國(guó)民接受的含義予以顛覆；其二，對(duì)于刑法第138條出現(xiàn)的情形，我們可以通過(guò)司法解釋或者刑法擬制的方式予以彌補(bǔ)。

（三）“應(yīng)當(dāng)知道”與“可能知道”

對(duì)“應(yīng)當(dāng)知道”與“可能知道”的區(qū)別解讀尚未達(dá)成共識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”的全稱(chēng)為“應(yīng)當(dāng)去知道”，或者“應(yīng)當(dāng)是知道”。［13］很明顯前者側(cè)重于義務(wù)，后者強(qiáng)調(diào)的是客觀行為推定。也有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”與“可能知道”是同意含義，只是措辭不同。［14］筆者贊成“應(yīng)當(dāng)是知道”這一觀點(diǎn)，因?yàn)樗环矫娣衔覈?guó)刑法中關(guān)于過(guò)失的描述，另一方面與我國(guó)語(yǔ)言的表達(dá)方式相契合，即一般情況下動(dòng)詞不予省略。

“可能知道”一詞在上文中已經(jīng)論證過(guò)，其表達(dá)的是50%概率的“明知”，當(dāng)然這并不是一個(gè)絕對(duì)的估值，只是對(duì)事后結(jié)果平均值的反映。

綜上所述，由于“應(yīng)當(dāng)知道”是對(duì)過(guò)失這種主觀狀態(tài)的描述，而“可能知道”是一個(gè)不確定的主觀狀態(tài)的描述。所以，“應(yīng)當(dāng)知道”的“明知”強(qiáng)度要略高于“可能知道”。換言之“應(yīng)當(dāng)知道”等于“不知道”或“不明知”。

二、刑法中“明知”類(lèi)型化的結(jié)構(gòu)分析

為了更深層次地理解“明知”，有必要將現(xiàn)行刑法條文中的“明知”適用予以類(lèi)型化分析。

（一）交叉使用：在故意、過(guò)失犯罪中徘徊

我國(guó)將“明知”作為表達(dá)犯罪主觀內(nèi)容的主要方式之一，確切地說(shuō)屬于主觀內(nèi)容中的認(rèn)識(shí)因素。刑法中法規(guī)罪名對(duì)其的拿捏主要分為兩種情形：

1.捆綁式。其主要是指與故意犯罪相伴相生，成為描述故意犯罪的標(biāo)準(zhǔn)式搭配。例如刑法第399條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)工作人員徇私枉法，徇情枉法，使明知無(wú)罪者受追訴、明知有罪者免受追訴才能構(gòu)成徇私枉法罪。［15］除了刑法第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定外，還有38處關(guān)于“明知”的應(yīng)用，毫無(wú)例外都是對(duì)于刑法故意犯罪的表達(dá)。而刑法分則中的罪名，只要是故意犯罪，即便沒(méi)有在法條中提及“明知”的字眼，也都潛在地要求行為人在認(rèn)識(shí)層面上達(dá)到“明知”的標(biāo)準(zhǔn)。之所以不是所有的故意犯罪直接指明“明知”為其構(gòu)成要素，筆者認(rèn)為是由于總則的規(guī)定之后，故意犯罪的“明知”理所當(dāng)然地覆蓋到分則中，即使明確要求“明知”也不過(guò)是一種注意性提示。

2.例外式。主要是指“明知”出現(xiàn)在過(guò)失犯罪的規(guī)定中。上文中筆者也提及了刑法第138條關(guān)于教育教學(xué)設(shè)施重大安全責(zé)任事故罪，其規(guī)定直接責(zé)任人員明知……雖然學(xué)界絞盡腦汁為該特例做解讀，但基本上都承認(rèn)這是“明知”在過(guò)失犯罪中的大膽嘗試。③其實(shí)縱觀我國(guó)的刑事立法，此并非孤例，早期我國(guó)關(guān)于共同犯罪的描述，只有2人以上的故意犯罪才是共同犯罪，基于此排除了共同過(guò)失犯罪存在的可能性。但隨后的司法解釋將交通肇事罪的特定人員定義為共犯，打破了學(xué)界的慣性思維。不可否認(rèn)，第138條是我國(guó)刑法的“創(chuàng)新”，但其意義如何有待考證。故在這種混合使用“明知”的情況下應(yīng)該堅(jiān)守原則，不可一味求新求變，而應(yīng)將第138條中的“明知”改為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”或者“應(yīng)當(dāng)知道”。

（二）并列（選擇）使用

在上文中筆者已提及我國(guó)刑法中關(guān)于 “應(yīng)知”與“明知”同時(shí)使用的情形。在此需要說(shuō)明的是，這里的“同時(shí)使用”并不是指“明知”與“應(yīng)知”同時(shí)發(fā)揮構(gòu)成要件的判定功能，而是選擇性地使用但其在法律效果上是等值的。［5］我國(guó)對(duì)于“應(yīng)當(dāng)知道”這一術(shù)語(yǔ)的廣泛使用源于1992年的司法解釋?zhuān)珟缀醵际菃为?dú)使用，并列使用僅此一例。對(duì)于本條文中的“應(yīng)知”與“明知”的理解學(xué)界也是莫衷一是。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，兩者是一種同位語(yǔ)的替換，但也有學(xué)者認(rèn)為，從主觀內(nèi)容認(rèn)識(shí)因素的強(qiáng)弱程度來(lái)看，“應(yīng)知”是“明知”的下位概念，不可能同時(shí)使用。筆者認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪為故意犯罪，我們不能因主觀內(nèi)容的考究而株連到原本犯罪屬性。因?yàn)槲覈?guó)是以處罰故意犯罪為原則，處罰過(guò)失犯罪為例外，況且刑法謙抑性的要求也使故意犯罪的懲處成為主流。

刑法中將兩者并列使用，司法解釋中卻將其分為上位概念，這使得適用上難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。由于刑法的法律效力要高于司法解釋?zhuān)P者建議將刑法第219條的“應(yīng)知”予以刪除，只保留“明知”，唯此可依最少的立法成本來(lái)維系法的統(tǒng)一性。

（三）復(fù)合使用

復(fù)合使用主要是將“明知”與犯罪構(gòu)成中的各要素相搭配使用，其中的犯罪要素為行為、主體、物和其他，如此便使得“明知”的使用更加多樣化。我國(guó)刑法將刑法的法益或者說(shuō)客體分為10類(lèi)，而大陸法系國(guó)家的日本將法益分為對(duì)國(guó)家法益的侵害、對(duì)社會(huì)法益的侵害、對(duì)個(gè)人法益的侵害。以下為“明知”在我國(guó)分則中的分布：

1.明知與行為復(fù)合使用。由于行為是犯罪的核心要素，故而關(guān)于此種搭配的犯罪規(guī)定比較零散。例如，刑法中第219條、244條、285條、311條、350條、363條、429條、《刑法修正案（九）》第29條、38條、41條都分別做了相應(yīng)的規(guī)定，包括明知“他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為”、“他人有間諜行為”、“他人制造毒品”、“他人用于出版淫穢書(shū)刊”、“友鄰部隊(duì)處于危急請(qǐng)求救援”、“他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為”、“他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸前款規(guī)定的物品的”等。

2.明知與主體復(fù)合使用。這里的主體主要是指具有特定“身份”的人，這里的身份是指主體已經(jīng)觸犯刑法或被誤認(rèn)為觸犯刑法的人。例如，刑法中第310條、373條、399條、415條便是如此，其表述分別為明知“犯罪的人”、“逃離部隊(duì)的人、“無(wú)罪的人、有罪的人”、“企圖偷越國(guó)邊境、偷越國(guó)邊境人員”。

3.明知與物復(fù)合使用。這里的物主要是指國(guó)家明令禁止的違禁品。例如，刑法中的第144條、145條、146條、147條、148條、171條、177條、191條、194條、210條、214條、218條、265條、291條、312條、345條、370條，其分別表述為明知是“有毒有害的非食品原料的食品”、“不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料”、“不符合保障人身財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品”、“假的或者失去效能的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子”、“偽造的貨幣”、“偽造的信用卡”、“偽造的空白信用卡”、“毒品犯罪黑社會(huì)犯罪等所得的收益”、“偽造變?cè)斓膮R票”、“不合格的武器裝備、軍事設(shè)施罪”。從上述列舉不難看出，該類(lèi)型下“明知”的使用較為集中，主要存在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的犯罪中，且存在的比例也是最大的。

4.其他情形。主要存在于刑法第138條、258條、259條、360條、《刑法修正案（九）》第32條。其具體內(nèi)容為明知 “校舍或者教育設(shè)施有危險(xiǎn)”、“他人有配偶”、“有梅毒、淋病等嚴(yán)重疾病”、“上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”。該種情形下的“明知”使用比例是最小的。

通過(guò)對(duì)于分則中“明知”的類(lèi)型化分析，我們可以看出，“明知”的搭配從宏觀上來(lái)說(shuō)可以分為兩大類(lèi)：其一，主要是“明知”他人的行為已經(jīng)是違法的，也可能還不構(gòu)成犯罪，行為人通過(guò)作為或者不作為對(duì)其予以升華，便成為了刑法規(guī)制的對(duì)象；其二，要求行為人對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容予以明知，筆者認(rèn)為，這里的“法”不應(yīng)局限于刑法，還應(yīng)包括行政法，以此作為前置性條件。

三、“明知”在現(xiàn)實(shí)中的困境

通過(guò)對(duì)“明知”的概念考究和類(lèi)型化分析，我們基本上對(duì)“明知”的內(nèi)涵和外延有了明確界定，但現(xiàn)實(shí)中“明知”的司法實(shí)踐卻存在諸多難題。

1.法律表述不清。上文中筆者對(duì) “明知”、“應(yīng)知”、“可能知道”做了理論上的比較，但在涉及法律規(guī)范的表達(dá)上，表達(dá)不統(tǒng)一的現(xiàn)象頻出。其一，從我國(guó)現(xiàn)行的刑法來(lái)分析。我國(guó)刑法第138條規(guī)定的教育設(shè)施重大安全事故罪是普遍認(rèn)可的過(guò)失犯罪，但卻使用了“明知”，這使得該規(guī)定與“明知”的適用規(guī)則格格不入。在“明知”是否適用于過(guò)失犯罪的問(wèn)題尚未解決時(shí)，新的難題又產(chǎn)生了。我國(guó)刑法第219條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定將“明知”與“應(yīng)知”置于同一法條之中，以立法的形式強(qiáng)行將“明知”與“應(yīng)知”劃等號(hào)。其二，從我國(guó)相繼出臺(tái)的司法解釋來(lái)分析。我國(guó)關(guān)于“明知”最為著名的司法解釋莫過(guò)于2003年 《行為人不明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關(guān)系，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的批復(fù)》，該《批復(fù)》確立了奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪應(yīng)該以知道對(duì)方是不滿14周歲的幼女為前提的審判規(guī)則，且指出：“不能將應(yīng)當(dāng)知道解釋為明知的表現(xiàn)形式，應(yīng)當(dāng)知道就是不知，不知豈能明知？［16］而在2013年兩高、公安部、司法部出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見(jiàn)》的司法解釋中第19條對(duì)明知作了明確規(guī)定，④其最終確立了“明知”與“應(yīng)當(dāng)知道”等同的司法慣例。這些司法解釋的合理性與否有待考證，但以上現(xiàn)狀反映出我國(guó)無(wú)論是法律本身還是司法解釋對(duì)“明知”的理解尚未達(dá)成共識(shí)。而刑法是以其嚴(yán)密的邏輯性來(lái)規(guī)范行為的，如違背邏輯性則難以承擔(dān)保障人權(quán)的重任。［17］

2.“明知”認(rèn)定困難。學(xué)界普遍將“明知”視為構(gòu)成要件中的主觀方面表現(xiàn)形式，對(duì)于刑法的發(fā)展起過(guò)重要作用。在主客觀相統(tǒng)一的刑法背景下，行為論被提出，“明知”作為主觀內(nèi)容使得刑法的主觀歸罪得到控制，也符合人民心中對(duì)正義的觀念。但我們所糾結(jié)的是“明知”在訴訟實(shí)踐過(guò)程中給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)了證明的難題，且違背了正義的本質(zhì)，其主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

其一，證據(jù)論的角度來(lái)解讀。一方面，“明知”的這種心理因素的特征決定了其證明是缺乏合理性的。從“明知”本意來(lái)說(shuō)，其是看不見(jiàn)摸不著的主觀心理活動(dòng)和認(rèn)知狀態(tài)，這種特性決定了它與客觀方面等其他要素在證明環(huán)節(jié)上存在不同，后者是一種以物理形態(tài)存在的客觀事實(shí)，通過(guò)公安機(jī)關(guān)的偵查、勘驗(yàn)等方式是可以大部分還原的；而前者基本上只存在于犯罪嫌疑人和被告人的口供或者書(shū)證和視聽(tīng)資料里，否則難以達(dá)到犯罪證明所需要的標(biāo)準(zhǔn)。［18］也正基于此，司法實(shí)踐過(guò)程中出現(xiàn)了刑訊逼供的情形，但在非法證據(jù)排除規(guī)則逐漸在我國(guó)施行的今天，這無(wú)疑對(duì)公安機(jī)關(guān)的訴訟取證提出了新的挑戰(zhàn)。另一方面，訴訟證明中的一般原則也對(duì)證據(jù)提出了嚴(yán)格的要求。刑事訴訟法要求排除任何的合理性懷疑，倡導(dǎo)證據(jù)的唯一性。除此之外，還要求在舉證責(zé)任上“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，“明知”作為主觀方面的內(nèi)容也在此行列，但這在法律實(shí)踐中幾乎很難實(shí)現(xiàn)，尤其是通過(guò)客觀化的形式來(lái)表現(xiàn)主觀化的東西。例如，原因自由行為中，行為人自己尚無(wú)法準(zhǔn)確表達(dá)自己的內(nèi)心意思，更何況司法機(jī)關(guān)，故很難達(dá)到證明充分的程度。

其二，成本論的角度來(lái)解讀?！斑t來(lái)的正義非正義”，訴訟不僅僅是案件公正結(jié)果的獲得和訴愿的表達(dá)，其實(shí)質(zhì)是保障國(guó)民的權(quán)益。伴隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，犯罪也呈現(xiàn)出智能化，雖然各種新的復(fù)雜精密的訴訟過(guò)程使得實(shí)體公平得到最大維護(hù)，但程序正義難免會(huì)打上折扣，例如訴訟時(shí)間的遙遙無(wú)期和拖沓。我們不得不反思如何合理地分配司法資源。在具體的案件中，基于訴訟效率考慮而形成的先前案例很多，例如在行為人非精神病的證明問(wèn)題上就采用了責(zé)任倒置。同樣的道理，對(duì)于證明有受賄共犯故意的認(rèn)定，行為人是否“明知”，可通過(guò)其客觀的不拒絕等行為推定其明知。

3.“明知”、間接故意、過(guò)于自信過(guò)失的關(guān)系

我國(guó)刑法理論將故意細(xì)分為直接故意和間接故意，劃分的依據(jù)是刑法第14條，根據(jù)該規(guī)定，⑤間接故意是指“明知”結(jié)果的發(fā)生，放任結(jié)果的發(fā)生。間接故意和犯罪明知以認(rèn)識(shí)因素為標(biāo)準(zhǔn)劃出了他們與直接故意和犯罪輕率（Reckless-ness）的界定點(diǎn)。［19］直接故意是以行為人具有積極希望之意志因素為其特征，而間接故意與犯罪的明知?jiǎng)t是與積極之認(rèn)識(shí)因素為其征表。雖然間接故意只是要求行為人對(duì)結(jié)果的可能性具有預(yù)見(jiàn)性，而“明知”代表著行為人對(duì)于結(jié)果在主觀上具有完全的可預(yù)見(jiàn)性，但從法的統(tǒng)一性的角度來(lái)看，“明知”的標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于間接故意，這勢(shì)必會(huì)成為司法審判困境的癥結(jié)。

除此之外，間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失間的區(qū)別也成為困擾學(xué)界和實(shí)務(wù)界的一大難題?！胺湃巍迸c“輕信”的精細(xì)解讀也只能從語(yǔ)言規(guī)范層面來(lái)解決模糊性的問(wèn)題，無(wú)法切中案件性態(tài)之本體。［20］鑒于此，有學(xué)者主張以“復(fù)合罪過(guò)”的提法將其一網(wǎng)兜之，希冀通過(guò)此種方式來(lái)防止掛一漏萬(wàn)，繼而提高辦案效率。筆者對(duì)此不敢茍同，司法者作為法律的捍衛(wèi)者，必須給民眾以非此即彼的答復(fù)，而不可在價(jià)值選擇上博弈。誠(chéng)然，在“二值”之間作出一元的終極判斷需要極大的勇氣，但這不能成為我們將問(wèn)題模糊化處理的理由。

四、“明知”問(wèn)題的解決——以受賄罪為切入點(diǎn)

為了將“明知”問(wèn)題更直觀地展現(xiàn)出來(lái)并提出相應(yīng)對(duì)策，本部分選擇以受賄罪為切入點(diǎn)。最新頒布的《解釋》雖然為貪污受賄罪的認(rèn)定提供了新的途徑，進(jìn)而為“明知”問(wèn)題解決提供了新的思維，但單獨(dú)借助此恐難以形成有效的“法網(wǎng)”，筆者認(rèn)為以下方法當(dāng)為應(yīng)有之義。

1.類(lèi)型化思維的應(yīng)用。刑法中的思維方式一般分為概念思維和類(lèi)型化思維兩種。概念是理解法律條文的基石，在此理念的影響下，概念成為定罪量刑活動(dòng)中首先要予以把握的要素。概念性思維的邏輯運(yùn)行模式是其背后的三段論原理，雖具有嚴(yán)謹(jǐn)性等優(yōu)點(diǎn)，但其自身的局限性也日益凸顯。所謂類(lèi)型化思維是一種以類(lèi)型為主要思維形式和基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行推理判斷的思維方式。［21］無(wú)論是大陸法系還是英美法系都廣泛適用類(lèi)型化思維，主要是通過(guò)行為的狀態(tài)和對(duì)象對(duì)該類(lèi)犯罪予以把握，例如德日將故意殺人罪分為殺人預(yù)備罪、殺害尊親屬罪、殺嬰罪等，而英美等國(guó)則將其分為謀殺罪和非預(yù)謀殺人罪兩種類(lèi)型。［22］傳統(tǒng)的概念性思維僅僅停留在依據(jù)犯罪對(duì)社會(huì)危害的嚴(yán)重程度來(lái)考量犯罪，在今天的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)注定難以承擔(dān)起懲罰犯罪、保障人權(quán)的重任。類(lèi)型化思維的靈活及其背后的三段論的限定使得它在疑難案件的解決上優(yōu)勢(shì)凸顯。類(lèi)型思維除了關(guān)注法條本身的內(nèi)在元素外，還對(duì)詞語(yǔ)背后的價(jià)值觀予以關(guān)切，更加注重案件事實(shí)與犯罪構(gòu)成要件中的標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性。目前對(duì)于“應(yīng)當(dāng)知道”的分歧甚至到了原則性的高度，故而有必要運(yùn)用類(lèi)型化的思維探究受賄罪背后的價(jià)值。受賄罪其背后被侵害的法益或者說(shuō)社會(huì)危害性的認(rèn)定需要類(lèi)型化思維來(lái)處理，其主要破壞的是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。申言之，受賄的數(shù)額問(wèn)題只是量刑中需要予以考量的因素，而不應(yīng)在受賄罪的認(rèn)定環(huán)節(jié)大費(fèi)周折。在受賄罪故意認(rèn)定問(wèn)題上，根據(jù)行為人對(duì)于認(rèn)識(shí)對(duì)象所認(rèn)知的狀態(tài)可以知道 “明知”包含了肯定知道和可能知道兩種情形，因?yàn)閷?shí)踐中不可能所有的犯罪都可以做到絕對(duì)的確定，而為了減輕司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，對(duì)于某些特定犯罪可以降低主觀的證明程度，但這并不意味著證據(jù)公信力的減弱，而會(huì)通過(guò)加強(qiáng)客觀方面的證明以加強(qiáng)整個(gè)證據(jù)鏈的凝聚力。申言之，“明知”的不分要素通過(guò)客觀要素證明來(lái)予以實(shí)現(xiàn)，例如，《解釋》中要求“國(guó)家工作人員未退還、或者不上交”來(lái)作為其受賄罪故意的證據(jù)。

2.發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用。我國(guó)兩高2010年通過(guò)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，正式確立了案例指導(dǎo)制度。在一段時(shí)期，對(duì)于指導(dǎo)性案例的效力的定位并不清晰，只是規(guī)定了“可以參照，具有約束力”，那么下級(jí)法院是必須比照適用，還是僅僅作為一個(gè)參考的標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，作為兩高的司法實(shí)踐產(chǎn)物，其應(yīng)當(dāng)比照司法解釋具有當(dāng)然的法律效力。與司法解釋相比較，指導(dǎo)性案例更加具體、可操作性更強(qiáng)，不僅在一定程度上為我國(guó)的疑難案件提供了解決之道，而且為類(lèi)似案件的審理提供了法律上的統(tǒng)一性，防止由于法官水平參差不齊造成的不公正結(jié)果。正如《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條標(biāo)榜的一樣，指導(dǎo)性案例必須符合以下幾種情形，包括社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類(lèi)型等，但實(shí)際上截至2015年我國(guó)共發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例9例。其中涉及貪污受賄罪的僅2例：3號(hào)的潘玉梅、陳寧受賄案和11號(hào)的楊延虎等貪污案，［23］不僅數(shù)量少，而且沒(méi)有對(duì)“明知”在貪污受賄罪適用的規(guī)則予以必要的關(guān)切。與此相反，《解釋》對(duì)于受賄罪故意做出了大膽的設(shè)計(jì)，這使得指導(dǎo)性案例的功能黯然失色，故有必要以典型案例為藍(lán)本指導(dǎo)下級(jí)法院對(duì)案件的審理。此種做法在此《解釋》出臺(tái)前的司法實(shí)踐中便有所嘗試，最為典型的如薄熙來(lái)案件中的別墅就是在明知其妻收受財(cái)物縱容的行為，現(xiàn)存的證據(jù)不足以證明其與妻子事前通謀，但最終還是以受賄罪依法判決，故筆者建議指導(dǎo)性案例能將“薄熙來(lái)受賄案”吸納進(jìn)去，予以推行。

3.變更待證事實(shí)。變更待證的事實(shí)，簡(jiǎn)而言之就是通過(guò)立法的形式改變犯罪的構(gòu)成要素，從而消解部分待證事實(shí)。立法的形式包括直接立法和間接立法，前者主要是指刑事法規(guī)、后者主要是指司法解釋或者指導(dǎo)性案例。上文中已經(jīng)論述了指導(dǎo)性案例，現(xiàn)就刑事立法和司法解釋兩個(gè)方面來(lái)闡述變更待證事實(shí)。本次《解釋》就對(duì)待證事實(shí)做了較為巧妙的設(shè)計(jì)，只要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在知道妻子等收受財(cái)物而予以縱容的，就視其為受賄罪共犯，具有受賄的故意。當(dāng)然，變更待證事實(shí)并非適用于任何犯罪，而是適用于特定的犯罪。筆者認(rèn)為毒品犯罪、恐怖主義犯罪和食品犯罪可以予以試行，這緣于其涉及重大利益且具有突發(fā)性等特點(diǎn)。從司法解釋的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)于特定的犯罪需要對(duì)“明知”的內(nèi)容予以明確，這里的明確并不是要求精確。筆者認(rèn)為，可以不要求精確的數(shù)字，但要給予以一個(gè)起點(diǎn)數(shù)額作為量刑的基準(zhǔn)。

4.刑法推定的運(yùn)用。在罪刑法定原則的基調(diào)下不允許成文法外任何推定方法的運(yùn)用，后者被視為對(duì)刑法根基的破壞。［24］但實(shí)踐表明，推定在犯罪主觀方面的適用有著積極的意義，因?yàn)槠湓谡w上會(huì)平衡證明責(zé)任的分配，即減輕公訴機(jī)關(guān)證明責(zé)任而加重被告的舉證責(zé)任。認(rèn)識(shí)論的經(jīng)驗(yàn)表明，我們很難做到對(duì)事物的完全認(rèn)知，行為也是如此，之所以采用此種推定是為了最大限度地維護(hù)國(guó)家利益，這一點(diǎn)并不違背刑法的謙抑性。為了做到利益的均衡保護(hù)，推定的適用范圍應(yīng)集中在如貪污受賄、毒品犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪上；對(duì)《解釋》確立的受賄罪推定的先例，其他幾類(lèi)犯罪也應(yīng)逐漸推廣開(kāi)來(lái)。刑法推定的實(shí)質(zhì)是嚴(yán)格責(zé)任在刑法領(lǐng)域的應(yīng)用，其為功利主義社會(huì)的征表。由于行為人證明其“明知”與否不影響案件的結(jié)果，故而有學(xué)者對(duì)推定制度予以否定，認(rèn)為其會(huì)破壞司法的公正。筆者不贊同此類(lèi)觀點(diǎn)，其理由有二：其一，嚴(yán)格責(zé)任適用的犯罪大多數(shù)情況下行為人都是構(gòu)成犯罪的，該制度肇始于英美，其設(shè)置目的是保護(hù)幼女免受性侵，防止犯罪嫌疑人逃脫法律制裁；其二，嚴(yán)格責(zé)任提高了訴訟的效率，強(qiáng)化刑事立法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能為功利導(dǎo)向，推定的建立是在法治框架下的“嚴(yán)打”，其對(duì)打擊貪污受賄罪的效果最顯著。當(dāng)然，推定自身的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)決定了其也存在著許多問(wèn)題，為了保障不被濫用，有必要對(duì)其進(jìn)行事前審查與事后監(jiān)督，而事前審查和事后監(jiān)督體系的構(gòu)建還有待進(jìn)一步探討。

注 釋?zhuān)?/p>

① 《刑法修正案（九）》新增加5個(gè)條文。

② 有學(xué)者認(rèn)為“故意犯罪”與“犯罪故意”有實(shí)質(zhì)性的差別，故對(duì)于“明知”解讀也不一樣。在本文中，筆者認(rèn)為兩者只是文字上組合的不同，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差別，故將“故意犯罪”等同于“犯罪故意”來(lái)進(jìn)行闡述。

③ 關(guān)于《刑法》138條中的明知，張明楷教授認(rèn)為，其不等同于故意犯罪中的“明知”，只是表明行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)。

④ 《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見(jiàn)》19條規(guī)定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。對(duì)于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。對(duì)于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

⑤ 《刑法》第14條規(guī)定：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。

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（責(zé)任編輯：盧圣泉）

Research on the Criminal Law of"knowing"Again

CAI Shi-lin1，WANG Hui-ming2
（1.School of Criminal Justice，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430073，China；2.School of Law，Guangxi University for Nationalities，Nanning Guangxi 530002，China）

The judgment of"knowing"is the most basic and important link in the judicial practice，which decided the crime or not，as well as the specific charges，in particular，knowing that is an expression of behavior is to the inner table.But to judge，its founding need to assist the objective factor，which has been long plagued the theory and practice of a big difficulty.Recently promulgatedabout the projects about to deal with corruption and bribery criminal cases to explain some issues of applicable law，the 2th of article 16 of this presumption in criminal law on bribery deliberately understanding about "knowing"to the extreme.In the existing criminal law for the use of"knowing"exist"mixed match"phenomenon，thus causing a series of difficulties，which makes the scholars have to find a new way.

knowing；taking bribes；presumption；criminal law

D924

A

1672-626X（2016）04-0104-07

10.3969/j.issn.1672-626x.2016.04.016

2016-06-13

蔡士林（1989-），男，河南信陽(yáng)人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。