譚再坤

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

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現(xiàn)貨代購商標侵權(quán)與例外

譚再坤

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

【摘要】網(wǎng)絡(luò)海外代購分為消費者指示代購和現(xiàn)貨代購，現(xiàn)貨代購是主要的代購方式之一。按消費者指示代購具有委托代理性質(zhì)，現(xiàn)貨代購則是自營購銷的買賣行為?，F(xiàn)貨代購是平行進口行為，可分為B2C現(xiàn)貨代購和C2C現(xiàn)貨代購?，F(xiàn)貨代購人不具有行紀商及代理人身份，而轉(zhuǎn)變?yōu)樽誀I購銷的經(jīng)銷者。依據(jù)《商標法》第57條第1項、第3項及《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定，綜合權(quán)衡商標權(quán)人、代購商的利益和社會公共利益，原則上應認定現(xiàn)貨代購構(gòu)成商標侵權(quán)。但是，現(xiàn)貨代購存在侵權(quán)的例外：只要未造成消費者混淆且不損害國內(nèi)商標權(quán)人的“獨立商譽”，則應在國內(nèi)外商標權(quán)人為“相同所有人”或“共同控制”情況下承認現(xiàn)貨代購的合法性。

【關(guān)鍵詞】現(xiàn)貨代購；平行進口；權(quán)利用盡；相同所有人；共同控制

引言

網(wǎng)絡(luò)海外代購已成為國內(nèi)消費者購買國外商品的主要方式。2014年，我國境外消費總量達到1萬億人民幣，而海外代購總量就有1549億人民幣。①網(wǎng)絡(luò)海外代購主要有兩種經(jīng)營主體：B2C和C2C。前者為官方代購，即代購方是專業(yè)的代購網(wǎng)站，網(wǎng)站主體為在一國之內(nèi)建立的相對穩(wěn)定且合法的組織機構(gòu)，其主營業(yè)務(wù)為境外代購。美國購物網(wǎng)、亞馬遜代購中文站都是專業(yè)的代購網(wǎng)站。后者即職業(yè)私人代購，代購主體在第三方網(wǎng)站上建立虛擬店鋪，專門從事海外代購活動。這類主體不需經(jīng)過國家審查登記，僅在第三方網(wǎng)站注冊并通過網(wǎng)站事前審查即可。淘寶網(wǎng)或京東網(wǎng)上設(shè)立的海外代購店鋪即為此種形式。

網(wǎng)絡(luò)海外代購主要有兩種模式：按消費者指示代購和現(xiàn)貨代購。從運作模式來看，按消費者指示代購中的代購主體主要從事代理或行紀業(yè)務(wù)。②但是，按消費者指示代購只是少數(shù)商品的代購方式，現(xiàn)貨代購已成為網(wǎng)絡(luò)海外代購的主要部分。2011年，全球購現(xiàn)貨銷售模式占全球購主要經(jīng)營模式的64.8％，接單采購模式僅占29.4％，③現(xiàn)貨代購的市場規(guī)模已經(jīng)超過按消費者指示代購市場規(guī)模一倍之多。現(xiàn)貨代購是否構(gòu)成商標侵權(quán)？有無侵權(quán)例外？代購者是否應該承擔侵權(quán)責任？要解答上述問題，首先要明確現(xiàn)貨代購的內(nèi)涵。

一、現(xiàn)貨代購是銷售行為

（一）B2C現(xiàn)貨代購

B2C現(xiàn)貨代購的運作模式為：B2C代購網(wǎng)站從國外相關(guān)網(wǎng)站上挑選其能夠代為購買的商品，翻譯商品相關(guān)說明及售賣信息，上傳至其網(wǎng)站并進行一定的展示和宣傳，標出代購價。消費者可直接付款購買商品，無需個性化指示即能達到購買目的。此種代購已經(jīng)不具有按消費者指示代購的特征，而是打著代購的旗號從事商品買賣銷售活動，與經(jīng)銷行為并無實質(zhì)性差別。B2C代購網(wǎng)站因此也被稱為“倒手黃牛黨”④，應承擔與銷售商相同的法律責任與義務(wù)。相關(guān)法律規(guī)定有《關(guān)于調(diào)整進出境個人郵遞物品管理措施有關(guān)事宜》中有關(guān)進口稅額的規(guī)定，《商標法》第57條關(guān)于商標假冒和商標仿冒的規(guī)定，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第15條、第16條關(guān)于進口化妝品的規(guī)定。根據(jù)上述分析可知，B2C現(xiàn)貨代購具有銷售性質(zhì)，主要是由于其可實現(xiàn)商品的即時銷售，表現(xiàn)為兩個方面：代購價被稱為“一口價”，售賣流程與國內(nèi)非代購網(wǎng)售商品的售賣流程相同。

B2C代購網(wǎng)站雖然在網(wǎng)站付款頁對各項費用（包括商品原價、商品所在國運費、海外消費稅、代購服務(wù)費、國際運費、中國海關(guān)關(guān)稅、國內(nèi)運費）作了說明，但展示商品的“一口價”僅包含“商品原價、國際運費、國內(nèi)運費、相關(guān)關(guān)稅及可能產(chǎn)生的其他費用”，并未納入代購網(wǎng)站的主營業(yè)務(wù)收入——代購費。“國際運費、國內(nèi)運費、相關(guān)關(guān)稅”是購買國外商品必然包含的成本價，“可能產(chǎn)生的其他費用”僅是一種“兜底”費用，旨在預防其承擔其他意外費用，而商品的“一口價”是商品在國內(nèi)正常售賣的價格，并不包括代購費。亞馬遜代購網(wǎng)對商品代購價的說明即如上所述。

以淘寶網(wǎng)為例，非代購網(wǎng)售商品的售賣流程為：注冊淘寶網(wǎng)會員→選購商品→放入購物車→填寫訂單信息→付款→購物成功→國內(nèi)物流配送→收貨。B2C代購網(wǎng)站上展示商品的售賣流程與此相同，僅部分商品的物流配送存在差別，即一部分商品是國外發(fā)貨，走國際物流配送程序。此種方式雖然區(qū)別于代購網(wǎng)站直接發(fā)貨，但實質(zhì)上是因代購網(wǎng)站缺貨而即時購買并指定第三人接收的行為，與在淘寶網(wǎng)上購買商品后指定他人為收貨人無實質(zhì)區(qū)別。亞馬遜代購網(wǎng)即對此種商品明確標示：“買家看中商品后，無需咨詢客服，可立即拍下付款。”與之對應，若確為代購產(chǎn)品，則買家需咨詢客服，提出個性化要求，由代購網(wǎng)站在海外購買，而不是由買家根據(jù)網(wǎng)站展示選擇所購商品。大有網(wǎng)對展示商品購物流程的標示與上述流程相同，其在物流配送處聲明“大有網(wǎng)商品都是從國外采購后直接發(fā)貨”。此聲明表明其采購商品時與國外商家發(fā)生買賣關(guān)系，國內(nèi)買家選購商品時與其成立新的買賣關(guān)系?；谏鲜龇治?，B2C代購網(wǎng)站展示的商品實為自營買賣的商品。

退一步講，即使認定B2C代購網(wǎng)站是行紀商，其從事的也不是傳統(tǒng)行紀業(yè)務(wù)，而是行使行紀商的介入權(quán)。根據(jù)《合同法》第419條和第421條，介入權(quán)具有直接買賣契約的性質(zhì)。買受人明知在B2C代購網(wǎng)站上購買的商品是其在國外采購后獨立銷售的商品而未拒絕購買，基于網(wǎng)絡(luò)銷售的特點，買受人的承諾應被推定為默示承諾。沒有相反約定或沒有拒絕，即視為承諾。B2C代購網(wǎng)站的行為不同于普通的代買代銷行為，而具有經(jīng)銷性質(zhì)，是將大量購入商品進行轉(zhuǎn)賣的行為。

（二）C2C現(xiàn)貨代購

C2C現(xiàn)貨代購的運作模式為：代購人直接在海外或其他B2C網(wǎng)站上批量購進代購商品，隨后在虛擬網(wǎng)絡(luò)店鋪展示、宣傳購進商品，買受人根據(jù)說明選購商品，付款成功后，代購人與買受人達成購銷協(xié)議。從銷售模式、代購內(nèi)容來看，職業(yè)私人代購人的行為實質(zhì)上是自營購銷行為，其應承擔出賣人的責任。

從銷售模式看，C2C現(xiàn)貨代購的銷售模式與其他非代購商品的銷售模式相同。商品正常在虛擬店鋪展示，商品價格為包郵價（成本價＋利潤），不含代購費，店鋪承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任。從代購內(nèi)容看，虛擬店鋪頁面沒有介紹正常代購流程、代購費用等代購內(nèi)容，買受人只能獲得類似國內(nèi)網(wǎng)上購物的信息，如淘寶代購店鋪首頁及商品詳情頁只有商品價格、詳情、評論、交易記錄，除代購免責聲明外，很少有其他關(guān)于代購事項的聲明。此外，正品代購通?？梢猿鼍叽彴l(fā)票，但C2C代購卻難以出具單件發(fā)票。這主要是因為代購人在海外大量購入商品，海外商家僅出具一張發(fā)票。代購方單件轉(zhuǎn)賣時，無法出具單件發(fā)票。例如，淘寶代購店鋪聲明因原廠商只有發(fā)貨單，不出具單件海外購物發(fā)票。這也證明C2C代購是“先進貨再賣出”的銷售行為。

由上可知，B2C及C2C現(xiàn)貨代購已不具有按消費者指示代購的行紀或代理性質(zhì)，主營業(yè)務(wù)不再是按買受人的指示提供代購服務(wù)，而是海外商品的轉(zhuǎn)賣銷售活動，主營業(yè)務(wù)收入也不再是代購服務(wù)費，而是銷售利潤。因此，現(xiàn)貨代購產(chǎn)生的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及商品質(zhì)量責任都由代購方而非委托買受人承擔。

二、現(xiàn)貨代購構(gòu)成商標侵權(quán)

現(xiàn)貨代購商品是代購方從海外進口的正品，但進口商品在國內(nèi)也有相應的商標權(quán)利人。代購方未經(jīng)國內(nèi)商標權(quán)利人同意，進口并銷售代購商品，構(gòu)成商標平行進口。目前關(guān)于現(xiàn)貨代購式的平行進口是否侵犯商標權(quán)的問題存在爭論，各地人民法院也各持己見。實際上，平行進口損害了商標權(quán)人的利益，構(gòu)成商標侵權(quán)。

（一）商標權(quán)利用盡具有地域性

商標平行進口不侵權(quán)論者的理論依據(jù)是商標權(quán)利用盡，即商標權(quán)國際窮竭理論。其認為，商品經(jīng)商標權(quán)人或其許可的人首次投入市場后就不再享有商標權(quán)，不應以商標權(quán)為由阻止隨后的商品轉(zhuǎn)賣行為。但是，權(quán)利用盡理論不能成為支持平行進口的理由。

1.權(quán)利用盡不是《商標法》的應有內(nèi)容

權(quán)利用盡理論不是《商標法》的應有內(nèi)容，而專屬于版權(quán)和專利。知識產(chǎn)權(quán)可分為科技成果類和商業(yè)標識類：前者主要包括版權(quán)和專利，后者主要是商標?？萍汲晒愔R產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界清晰，保護條件嚴格，凡落入權(quán)利范圍內(nèi)的科技成果都由權(quán)利人所有，壟斷程度高。權(quán)利用盡理論意在防止此類知識產(chǎn)權(quán)人過度壟斷科技成果而損害社會公共利益。但是，商業(yè)標識類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界較寬且模糊，非權(quán)利人在權(quán)利邊界模糊地帶的使用是否構(gòu)成侵權(quán)沒有定論。這意味著非權(quán)利人可適當模仿使用，只要模仿行為未完全進入禁止權(quán)的控制范圍即可。權(quán)利用盡理論在此處沒有存在的價值。

2.權(quán)利用盡具有地域性

地域性是知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性。在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際保護的公約中，地域性都被確立為知識產(chǎn)權(quán)國際保護的基本原則。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的其他理論也必須遵循這一原則，因而權(quán)利用盡也具有地域性。商標權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅均依一國國內(nèi)法，不能當然地延及其他國家。平行進口涉及國內(nèi)與國外兩個商標，國外商標權(quán)利的窮竭并不構(gòu)成國內(nèi)商標權(quán)利窮竭，只有經(jīng)國內(nèi)商標權(quán)人許可銷售后才產(chǎn)生此效果。能夠滿足商標權(quán)國際窮竭理論的只有一種情況，即商標商品返銷。

3.國內(nèi)商標權(quán)利人未雙重獲利

商標權(quán)人自己或許可他人首次銷售商品后，已從銷售中獲利，應禁止商標權(quán)人在此類已獲利商品上再次獲利，權(quán)利用盡理論即是禁止重復獲利的手段。但在平行進口中，進口商未經(jīng)國內(nèi)商標權(quán)人同意，擅自進口相同商標商品，搶占了商標權(quán)利人的銷售市場，使國內(nèi)商標權(quán)人銷售量減少。國內(nèi)商標權(quán)利人對銷量減少的那部分商品還未獲得首次銷售利益，此處沒有適用權(quán)利用盡理論的余地。也有人認為，商標權(quán)人即使未實際銷售商品，也通過許可獲得了相應利益，應禁止其通過平行進口再次獲利。實際上，權(quán)利用盡禁止雙重獲利的前提是權(quán)利人已在其首次銷售中獲得了產(chǎn)品的全部經(jīng)濟價值，否則，權(quán)利人仍可控制商品的流通環(huán)節(jié)直至實現(xiàn)其在該商品上的全部利益。在國際獨占許可中，權(quán)利人僅通過許可是難以實現(xiàn)全部商標價值的。

（二）平行進口與《商標法》第57條第1項相符

《商標法》第57條第1項規(guī)定的假冒侵權(quán)的構(gòu)成要件如下：（1）在同一種商品上使用相同商標；（2）未經(jīng)商標權(quán)利人許可。商標商品平行進口符合《商標法》第57條第1項的規(guī)定，構(gòu)成商標侵權(quán)。

國內(nèi)商標通常是得到國外商標權(quán)人授權(quán)而在國內(nèi)申請注冊的商標，與國外商標存在母子、贊助、許可、聯(lián)營等關(guān)系。依據(jù)商標法地域性的相關(guān)規(guī)定，國內(nèi)商標與國外商標是兩個獨立的商標。但是，在整體比對、要部比對和隔離比對上，二者在視覺上無差別。平行進口商未經(jīng)國內(nèi)商標權(quán)人許可，在相同商品上使用相同商標，侵犯了商標權(quán)人的商標權(quán)。

《商標法》第57條第1項的立法目的為保護商標權(quán)人的利益，推定“在相同商品上使用相同商標”絕對會產(chǎn)生混淆。實際上，并非任何在相同商品上使用相同商標都會造成消費者混淆，《商標法》第三次修訂修改了推定存在絕對混淆的規(guī)定，就是因為在相同商品上使用相同商標已落入了商標權(quán)利范圍，商標權(quán)人的利益絕對會受損。即使未造成商標混淆，也會損害商標權(quán)。認定平行進口不侵犯商標權(quán)則與此立法目的相悖，不利于保護商標權(quán)人的利益。

平行進口商品是正品也不能作為侵權(quán)抗辯理由?！渡虡朔ā返?7條第1項只要求在相同商品上使用相同商標，并未要求侵權(quán)商品是假冒偽劣產(chǎn)品。作為正品的平行進口商品既不滿足商標權(quán)人基于我國消費者習慣對商品進行的特殊改進，也未征得國內(nèi)商標權(quán)人的同意，不是我國商標權(quán)人生產(chǎn)的商品。在“米其林”案中，長沙市中級人民法院就認為與國內(nèi)等級或標準不符的輪胎易引起消費者混淆。消費者會認為平行進口商已得到國內(nèi)商標權(quán)人授權(quán)，平行進口商品是國內(nèi)商標權(quán)人的商品，從而削弱國內(nèi)商標的識別功能，損害商標權(quán)人的標識利益與投資利益。一旦平行進口商品存在質(zhì)量瑕疵，消費者便會降罪于國內(nèi)商標權(quán)人，使后者的商譽受損。此外，消費者使用平行進口商品還會造成旁觀者混淆，并搶占部分潛在消費市場，損害商標權(quán)人的投資利益。

（三）獨占許可使用權(quán)具有絕對排他效力

平行進口涉案商標是在國外受保護的商標，國內(nèi)相同商標使用人與國外商標權(quán)人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。這主要包括兩種情況：一是跨國企業(yè)在國內(nèi)也注冊了商標，并由跨國公司使用，如微軟、東風等跨國企業(yè)；二是外國企業(yè)通過特許加盟、連鎖店等形式進行商標國際許可，授權(quán)合資企業(yè)或國內(nèi)企業(yè)使用，如肯德基、麥當勞等在我國授權(quán)設(shè)立的連鎖店。第二種情況主要涉及獨占排他許可使用效力的問題。

平行進口是否侵犯商標權(quán)與該獨占使用權(quán)是否具有絕對排他效力密切相關(guān)。具有絕對排他效力就可阻止相同商標商品的平行進口，不具有絕對排他效力則只能約束許可人。實踐中，主張債權(quán)說的法院認為商標獨占許可使用權(quán)是合同債權(quán)，僅具有約束許可人和被許可人的效力，不能對抗第三人，不能以此阻止平行進口。在“AN'GE”案中，北京市朝陽區(qū)人民法院就表示獨家經(jīng)營權(quán)具有債權(quán)性質(zhì)，不能排斥其他合法經(jīng)營者。實際上，獨占許可使用權(quán)是用益性知識產(chǎn)權(quán)，可對抗不特定第三人。

1.獨占許可使用權(quán)有別于獨占許可使用合同

債權(quán)說無法解決債的相對性與獨占許可使用權(quán)可排斥許可人及第三人的矛盾，未揭示獨占許可使用權(quán)的本質(zhì)。獨占許可使用權(quán)為債權(quán)論者混淆了獨占許可使用權(quán)與獨占許可使用合同。獨占許可使用合同是債權(quán)合同，只具有相對效力，而獨占使用權(quán)是基于獨占許可使用合同產(chǎn)生的權(quán)利。權(quán)利取得依據(jù)的相對性不能當然推斷出權(quán)利也具有相對性，劃分權(quán)利絕對與相對效力的依據(jù)是可否對抗不特定的義務(wù)人。正如夫妻分別財產(chǎn)制也是依約定產(chǎn)生的權(quán)利，但在債權(quán)人知曉的情況下就具有絕對效力。在德國，排他許可使用權(quán)的被許可人不僅可從商標權(quán)人處獲得積極使用的權(quán)利，還可禁止他人使用，具有絕對排他的準物權(quán)性質(zhì)。日本也規(guī)定獨占許可使用權(quán)具有類似物權(quán)的效力，且權(quán)利的成立依登記生效主義。我國有學者認為獨占許可使用合同是用益物權(quán)合同，獨占許可使用權(quán)是用益性知識產(chǎn)權(quán)。

2.獨占許可使用權(quán)是商標權(quán)權(quán)能的分離

商標獨占許可使用權(quán)的性質(zhì)與商標權(quán)性質(zhì)密切相關(guān)。商標權(quán)是絕對權(quán)，具有對世效力，其權(quán)能的排他性表現(xiàn)為商標權(quán)人可禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，即任何第三人未經(jīng)商標權(quán)人許可，不得對商標權(quán)人的商標進行商標性使用。商標獨占使用權(quán)實際上是商標名義所有權(quán)與商標排他性使用權(quán)分離的表現(xiàn)。許可人僅保有名義上的所有權(quán)和訴權(quán)，是一種“空所有權(quán)”；被許可人在許可期限及許可地域內(nèi)獲得全部實體權(quán)利與程序權(quán)利，即分離出來的獨占許可使用權(quán)。它主要包括以下權(quán)能：獨立的訴權(quán)、訴前責令停止侵權(quán)及申請財產(chǎn)與證據(jù)保全、排除他人使用等。商標權(quán)的絕對對世效力也由享有獨占許可使用權(quán)的被許可人享有。同樣是“AN'GE”案，北京市第二中級人民法院就與一審法院觀點相反，認為獨占許可使用權(quán)具有絕對性。

3.獨占許可使用權(quán)的權(quán)利變動模式為債權(quán)意思主義

獨占許可使用中被許可人權(quán)利的產(chǎn)生是一個類似于他物權(quán)權(quán)利變動的過程。許可合同即可引發(fā)權(quán)利變動，備案只是對抗第三人的公示行為。這一權(quán)利變動模式并非一開始即被確定下來，而是經(jīng)歷了從“備案使合同有效并有權(quán)獨占使用”到“備案才能對抗第三人”的變化。這種變化正好顯示了對獨占許可使用權(quán)認識的清晰化，因為“備案使合同有效并有權(quán)獨占使用”不能明確得出獨占許可使用權(quán)的權(quán)利變動模式，而“備案才能對抗第三人”才可明確推知為債權(quán)意思主義。在“亞美公司訴華興公司商標轉(zhuǎn)讓無效案”中，天津市高級人民法院就表示，許可使用合同未經(jīng)備案不得對抗第三人?？梢姡氄荚S可使用權(quán)具有絕對效力，可對抗不特定第三人，可排斥商標權(quán)人的再次許可及轉(zhuǎn)讓行為，是《侵權(quán)責任法》的保護對象。平行進口損害了此種權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)。

（四）貿(mào)易與就業(yè)政策不能成為支持平行進口的理由

認為平行進口不侵犯商標權(quán)的觀點認為：一方面，平行進口商品的價格比國內(nèi)商標權(quán)人的價格低，有利于消費者購買質(zhì)美價廉商品，還可有效防止商標權(quán)人壟斷國內(nèi)市場及人為分割世界銷售市場；另一方面，我國勞動力資源充足，處于世界低價位市場，大量商品在國內(nèi)生產(chǎn)，有利于提高就業(yè)。而事實上，貿(mào)易與就業(yè)政策不足以成為支持平行進口的理由。

從短期效益看，平行進口確實可為消費者帶來質(zhì)美價廉商品，但從長遠利益看，平行進口使低價位市場的消費者失去了購買這部分商品的機會，損害了低價位市場消費者的利益，同時還會促使商標權(quán)人進行國際統(tǒng)一定價，而不再考慮各地區(qū)的經(jīng)濟情況分別定價。這不僅加劇了商標權(quán)人壟斷國際市場，還會使任何地區(qū)的消費者都不能享受價格利益。

此外，我國已不是世界上絕對的低價位市場。外資企業(yè)的待遇與國內(nèi)企業(yè)日趨相同，其已不再享有最初引進外資時的絕對優(yōu)勢，在我國定牌加工的商品數(shù)量減少，對減輕就業(yè)壓力的幫助不大。同時，緩解就業(yè)壓力應從發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟入手，而非從對外貿(mào)易政策入手。2014年就業(yè)形勢分析報告顯示，2012 至2013年我國經(jīng)濟增長已連續(xù)兩年低于8％，用工需求明顯下降，而代購規(guī)模卻由483億元上漲至767億元。平行進口不侵權(quán)論者忽視了不利因素給商標權(quán)人、消費者、其他經(jīng)營者造成的巨大損失，用上述多數(shù)人的損失換取部分人的“微利”并不合算。

三、侵權(quán)認定依據(jù)

B2C代購網(wǎng)站和C2C職業(yè)私人代購人未經(jīng)國內(nèi)商標權(quán)人或獨占許可使用人許可，擅自進口并銷售與國內(nèi)商標權(quán)人或獨占許可使用人相同的商標商品，實踐中主要是以平行進口違反《商標法》第57條第1項、第3項以及平行進口行為侵犯獨占許可使用權(quán)為由認定侵權(quán)的。以代購行為侵犯獨占許可使用權(quán)為由認定侵權(quán)，是以獨占許可使用權(quán)是絕對權(quán)為前提的，主要適用《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定。

《商標法》第57條第1項的適用主體是生產(chǎn)者，侵權(quán)行為主要處于生產(chǎn)階段；第3項的適用主體是銷售者，主要規(guī)制商品流通階段中的商標侵權(quán)行為。代購侵權(quán)是典型的銷售侵權(quán)行為，應適用第3項的規(guī)定。B2C代購網(wǎng)站及C2C職業(yè)私人代購人不是實際的生產(chǎn)者，法院適用《商標法》第57條第1項認定平行進口侵權(quán)，實際上是基于其大量購進未經(jīng)國內(nèi)商標權(quán)人同意的相同商標商品。該侵權(quán)行為已經(jīng)落入了商標權(quán)人的權(quán)利范圍，擠占了國內(nèi)商標權(quán)人的銷售市場，對權(quán)利人的損害更加嚴重，故立法將代購人擬制為生產(chǎn)者，令其承擔停止侵權(quán)、賠償損失的責任。將代購人擬制為生產(chǎn)者具有正當性。首先，有利于保護商標權(quán)人的利益，可避免代購方因提供商品合法來源免除侵權(quán)賠償責任，而僅向未來負停止侵害的責任，從而無法彌補國內(nèi)商標權(quán)人的既受損失。其次，有利于保護消費者的合法權(quán)益。消費者認為代購商品存在瑕疵，代購方作為生產(chǎn)者承擔最終責任，不會出現(xiàn)互相推諉的情況。最后，會打擊代購侵權(quán)行為。作為生產(chǎn)者侵權(quán)，代購方在與國內(nèi)商標權(quán)人相同的商品上使用相同商標，構(gòu)成假冒侵權(quán)，要承擔停止侵害、損害賠償?shù)让袷仑熑?，情?jié)嚴重的還需承擔刑事責任。加大侵權(quán)成本在一定程度上可以遏制代購侵權(quán)行為的發(fā)生。部分代購網(wǎng)站為避免適用該規(guī)定，會在網(wǎng)站聲明其不是生產(chǎn)者，而是“人肉搬運工”，但該聲明不會免除其生產(chǎn)者責任。

四、現(xiàn)貨代購商標侵權(quán)的例外

B2C及C2C代購違反《商標法》的規(guī)定，原則上構(gòu)成商標侵權(quán)，應承擔相應責任，但也并非沒有例外，相關(guān)外國法即可佐證。事實上，平行進口是否侵犯商標權(quán)關(guān)乎利益權(quán)衡問題，主要涉及國內(nèi)商標權(quán)人、平行進口商的利益及社會公共利益。應綜合權(quán)衡三方利益，在滿足特定條件時承認現(xiàn)貨代購的合法性。

（一）利益權(quán)衡

1.國內(nèi)商標權(quán)人的利益優(yōu)于平行進口商的利益

一方面，國內(nèi)商標權(quán)人要創(chuàng)立品牌，必然會加大投資宣傳，應保護其投資利益。首先，開發(fā)及宣傳商標需要投入大量人力、物力和財力，這些物化成本和勞動成本應受保護。一個價值含量高的商標初始成本也高，而平行進口商不必投入此類成本。其次，培育商標需要通過巨額投入提高商品的市場占有率，擴大商標的知名度，提升商標價值，此種投資利益應受保護。即使商標注冊人與商標培育人不一致，商標培育人也應享有培育商標產(chǎn)生的利益。在“蘋果公司、IP申請發(fā)展有限公司訴唯冠科技（深圳）有限公司商標權(quán)權(quán)屬糾紛案”中，法院就認為蘋果公司創(chuàng)造了ipad商標的主要價值，也應對相應的商標價值享有利益。但是，平行進口商既未對開發(fā)及宣傳商標投入任何原始成本，也未對培育商標作出貢獻，相反卻利用商標知名度銷售平行進口商品，其應受保護的利益遠不及國內(nèi)商標權(quán)人的投資利益。

另一方面，國內(nèi)商標權(quán)人已經(jīng)建立了獨立的商業(yè)信譽，該獨立信譽應受保護。平行進口商品未標識來源或不符合國內(nèi)消費者的特定消費習慣或質(zhì)量，都容易造成消費者混淆。尤其是消費者請求售后服務(wù)無門時，受損害的并非平行進口商，而是國內(nèi)商標權(quán)人。其辛苦建立的商業(yè)信譽會因平行進口商的行為遭受減損。“雅培奶粉召回事件”不僅使國內(nèi)使用代購奶粉的消費者受到了損失，還使消費者對國內(nèi)雅培、多美滋等多個奶粉品牌產(chǎn)生了質(zhì)疑。現(xiàn)貨代購商不僅利用國內(nèi)商標權(quán)人的信譽銷售代購商品，還可能損害其商業(yè)信譽，應禁止此類行為。

2.社會公共利益優(yōu)于國內(nèi)商標權(quán)人的利益

國內(nèi)商標權(quán)人的利益與社會公共利益既趨同又沖突。二者趨同時，價值目標具有一致性，不存在優(yōu)先保護哪方利益的問題；二者沖突時，應綜合權(quán)衡，優(yōu)先保護社會公共利益。這一點可從知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立的根本目的得知。認定所有現(xiàn)貨代購均構(gòu)成商標侵權(quán)，有利于保護商標權(quán)人及獨占許可使用人的利益，也能在一定程度上保護消費者不受混淆的利益，但過度禁止現(xiàn)貨代購卻忽視了消費者的需求。

一方面，有條件允許現(xiàn)貨代購可減少壟斷。過度限制代購會導致國內(nèi)商標權(quán)人一家獨大。沒有第三方的約束，其可隨意定價，壟斷市場。日本公平貿(mào)易委員會的《獨家進口經(jīng)銷協(xié)議指南》即指出，不適當阻止平行進口也是一種不正當競爭行為。商標獨占許可及禁止平行進口都便于商標權(quán)人人為分割市場，進行區(qū)域定價，不予適當限制就會突破市場正常競爭的限度，最終受損的仍然是消費者。有條件允許代購可在一定程度上降低國內(nèi)商標權(quán)人或獨占許可使用人壟斷市場的程度，減少不正當競爭的損害。

另一方面，適當?shù)默F(xiàn)貨代購可滿足消費者需求，符合消費者利益?；谫|(zhì)量或價格的追求，消費者往往喜歡購買相同商標權(quán)人在國外的產(chǎn)品，如新西蘭奶粉、韓日化妝品及潮流服飾。但是，囿于語言及區(qū)域限制，消費者無法即時至國外購買，也難以順利上外國購物網(wǎng)站操作。代購可協(xié)助消費者克服上述困難，滿足消費者購物需求，增加消費者福利。

國內(nèi)商標權(quán)人的利益優(yōu)于現(xiàn)貨代購商的利益，應予以優(yōu)先保護。但是，國內(nèi)商標權(quán)人的利益弱于社會公共利益，在沖突應優(yōu)先保護社會公共利益，允許現(xiàn)貨代購。綜合權(quán)衡國內(nèi)商標權(quán)人、代購商的利益和社會公共利益，應原則上禁止現(xiàn)貨代購；但在現(xiàn)貨代購有利于社會公共利益時，應有條件允許。

（二）例外情況

應在何種情況下允許現(xiàn)貨代購，各國規(guī)定不同。美國最高法院最終確立了“相同所有人例外”與“共同控制的例外”。日本在“派克”金筆案中認定國內(nèi)商標權(quán)人的獨立商譽未損害即允許。德國《商標法》規(guī)定，只要平行進口商品的質(zhì)量未改變即合法。我國應從平衡國內(nèi)商標權(quán)人、代購商的利益和社會公共利益的角度出發(fā)，綜合考慮以下因素：

1.避免造成消費者混淆

從保護社會公共利益及國內(nèi)商標權(quán)人的利益的角度出發(fā)，現(xiàn)貨代購不應造成消費者混淆與誤認，否則就構(gòu)成侵權(quán)。是否造成消費者混淆應運用“實質(zhì)性差異”原則判斷。美國主張的實質(zhì)性改變包括商品特性、質(zhì)量改變?！秴f(xié)調(diào)成員國商標立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》第7條規(guī)定的實質(zhì)性改變包括商品形態(tài)改變、重新包裝或重貼標簽。德國《商標法》規(guī)定的實質(zhì)性差異包括商品重要特性和質(zhì)量改變。從上述規(guī)定可知，“實質(zhì)性差異”主要指商品質(zhì)量、特性、包裝及描述的差異。就商品質(zhì)量而言，若代購商品質(zhì)量低劣，不能達到國內(nèi)質(zhì)量檢測標準，則屬實質(zhì)差異；就商品特性而言，若代購商品不能滿足國內(nèi)消費者的特定消費習慣，則屬實質(zhì)差異。例如，雀巢咖啡的配料、口感在歐洲與亞洲存在差異，若將歐洲的雀巢咖啡進口至亞洲，同品牌的雀巢咖啡就會產(chǎn)生實質(zhì)差異。就商品包裝而言，若代購商重新包裝、小件分裝等行為改變了商品原始形態(tài)，即造成實質(zhì)差異。就商品描述而言，代購商必須標明產(chǎn)地名稱、制造商，不能有私自替換標簽或加貼標簽等可能損害商品原始設(shè)計目的的行為。例如，化妝品包裝瓶本為透明設(shè)計，目的是方便消費者即時查看瓶內(nèi)液體狀況，而代購商擅自翻譯化妝品描述文字，并將翻譯內(nèi)容貼于整個瓶身，違背商標權(quán)人初始設(shè)計目的，則構(gòu)成實質(zhì)差異。

2.避免損害國內(nèi)商標權(quán)人的獨立商譽

B2C代購網(wǎng)站及C2C職業(yè)私人代購通常在其網(wǎng)站或虛擬店鋪使用商標權(quán)人的商標、企業(yè)名稱、宣傳圖片等內(nèi)容，攀附商標權(quán)人的商譽，銷售代購商品，損害商標權(quán)人的投資利益。在“美心”代購案中，法院就認為美糕網(wǎng)等網(wǎng)站的銷售方式實質(zhì)為代購。在并無任何直接代理銷售或其他合作關(guān)系的情況下，網(wǎng)站的宣傳及代購行為損害了“美心”商標權(quán)人的合法利益。只要國內(nèi)商標權(quán)人的“獨立商譽”受損，即使存在同源關(guān)系或共同控制關(guān)系，也構(gòu)成侵權(quán)。

在符合上述條件的情況下，現(xiàn)貨代購存在“相同所有人例外”及“共同控制例外”。“相同所有人例外”指國內(nèi)外商標權(quán)由同一人或同一企業(yè)所有，存在同源關(guān)系。國內(nèi)商標權(quán)人作為“法人實體的一部分”，已在首次銷售中獲利，無權(quán)再利用本國《商標法》阻止商品的合法轉(zhuǎn)售，亦不能建立不利于國內(nèi)消費者的差別性價格體系。只要商品不存在“實質(zhì)性差異”且不損害商標權(quán)人的“獨立商譽”，《商標法》就不保護此種不合理的壟斷。"共同控制例外"指國內(nèi)外商標權(quán)不為同一主體所有，而是具有母子、贊助、聯(lián)營等共同控制關(guān)系。此時，國內(nèi)外商標權(quán)人經(jīng)濟聯(lián)系緊密，國外商標權(quán)人對國內(nèi)商標權(quán)人具有可控性，可通過投資、分紅、稅收等多種手段實現(xiàn)其首次銷售利益。美國司法實踐舍棄了不具有實際控制關(guān)系的“授權(quán)例外”，更關(guān)注相關(guān)人之間的關(guān)聯(lián)性和可控性，認為國外的子公司只能遵從母公司的指示，不具有真正的獨立地位，不應允許此類具有跨國控制關(guān)系的集團利用商標權(quán)阻止商品自由流通。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)海外代購包括按消費者指示代購和現(xiàn)貨代購，但現(xiàn)貨代購才是主要的代購方式。B2C及C2C現(xiàn)貨代購人不具有行紀商及代理人的身份，而轉(zhuǎn)變?yōu)樽誀I購銷的經(jīng)銷者。代購行為是一種平行進口行為，代購商未經(jīng)國內(nèi)商標權(quán)人同意擅自進口并銷售相同商標商品，侵犯了國內(nèi)商標權(quán)人的商標權(quán)。但是，并非任何現(xiàn)貨代購都構(gòu)成商標侵權(quán)。應綜合權(quán)衡商標權(quán)人、代購商的利益和社會公共利益，原則上認定現(xiàn)貨代購構(gòu)成侵權(quán)。在不損害國內(nèi)商標權(quán)人的商譽及不造成消費者混淆的前提下，存在“相同所有人例外”及“共同控制例外”。

【注釋】

①數(shù)據(jù)來源于十二屆全國人大三次會議商務(wù)部部長高虎城就“培育消費新亮點，構(gòu)建開放新格局”的相關(guān)問題答中外記者的提問，載http://finance.qq.com/a/20150307/018101.htm；《2013年度中國電子商務(wù)市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》，載http://www.100ec.cn，2015年3月30日訪問。

②姚建軍：《對代購合同若干問題的思考》，《政法論壇（中國政法大學學報）》1999年第2期，第50-54頁。

③《2011年淘寶網(wǎng)全球購行業(yè)解析報告》，載http://wenku.baidu.com/view/1f197fc16137ee06eff91818.html，2015年3月30日訪問。

④參見http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b117c1c010007xg.htm l，2015年3月18日訪問。

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【責任編校：王歡】

Trademark Infringement and Exception of the Spot Purchasing

Tan Zaikun
（WuHan University, Wuhan 430072, China）

Abstract:Network overseas purchasing is divided into direction purchasing and spot purchasing, the spot purchasing is one of the main way of purchasing.Purchasing according to consumers' instructions has the nature of entrusted agency，while spot purchasing is the trading behavior of self purchase and sale.Spot purchasing，as the behavior of parallel import，which can be divided into B2C spot purchasing and C2C spot buy purchasing.Spot purchasing agent, without the trusteetrader dealer and agent identity, transformed into a proprietary seller.On the basis of Trademark Law, article 57, item 1 and item 3, and the relevant provisions of Tort Liability Law, balancing the interests of trademark rights, purchasing seller and social public interests, in principle, spot purchasing constitutes trademark infringement.Infringement of spot purchasing, however, there are exceptions: aslong as itdoes notcause consumer confusionor damage the "independentgoodwill"of domestic trademark owner，if the domestic and foreign trademark owner is "the same owner"or the trademark is under the circumstances of "joint control"，the legality of spot purchasing can be admitted.

Key words:spot purchasing；parallel import；exhaustion of the right；the same owner；joint control

【作者簡介】譚再坤（1989—），女，土家族，碩士研究生，主要研究方向為民商法學。

【收稿日期】2015-10-30

【中圖分類號】D923.43

【文獻標識碼】A

【文章編號】1673―2391(2016)01―0102―08