郭欽銘

海峽兩岸空間權(quán)與地上權(quán)之比較與研究

郭欽銘

中國(guó)大陸于2007年3月16日由第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議決議通過《物權(quán)法》，并自同年10月1日起施行。在《物權(quán)法》起草之初即有部分學(xué)者著眼于現(xiàn)代社會(huì)現(xiàn)象，參照世界各國(guó)對(duì)于物權(quán)的界定及種類，對(duì)傳統(tǒng)物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)項(xiàng)目或原則有著不同的主張，例如“物權(quán)法定主義”的存廢。臺(tái)灣地區(qū)于2010年2月3日公布增訂“民法物權(quán)篇”有關(guān)區(qū)分地上權(quán)的第841之1至之6條文，承認(rèn)土地上下一定空間范圍內(nèi)設(shè)定地上權(quán)之必要，明顯受到中國(guó)大陸《物權(quán)法》中第136條空間權(quán)立法之影響。

空間權(quán)；地上權(quán)；物權(quán)法定主義；空間地上權(quán)；大眾捷運(yùn)法；人民防空法；不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)；混同；優(yōu)先承買權(quán)

一、前言

在大陸法系國(guó)家中，1896年制定的《德國(guó)民法》第905條規(guī)定如下：“土地所有人的權(quán)利，及于地表上的空間和地表下的地殼。但所有人不得禁止在高到或者深到如此程度，以至所有人對(duì)排除干涉沒有利益的地方所進(jìn)行的干涉。”《日本民法》第207條規(guī)定，“土地所有權(quán)除法令有限制外，于其行使有利益的范圍內(nèi)，及于土地之上下?！钡侨毡驹?001年通過新的法例規(guī)定：土地所有者僅擁有地表以下一定深度的空間，其余空間為國(guó)家所有。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第773條亦明確規(guī)定，“土地所有權(quán)除法令有限制外，于其行使有利益的范圍內(nèi)，及于土地之上下。如他人之干涉無礙其所有權(quán)之行使者，不得排除之。 ”毫無疑問，《德國(guó)民法》和臺(tái)灣地區(qū)“民法”均將土地地表及其上空和地層之所有權(quán)全部歸屬于土地所有權(quán)人所有，即土地所有權(quán)人于法律之限制和行使利益范圍的限制內(nèi)，于地面、地上及地下皆得管領(lǐng)之。于是，對(duì)地表之上層空間和下層地層的利用，均視為對(duì)土地之利用。換句話說，立法上尚未承認(rèn)空間所有權(quán)，而系將空間權(quán)視為是對(duì)土地之利用范疇之內(nèi)的權(quán)利，并未將其作為獨(dú)立于土地權(quán)之外的權(quán)利予以規(guī)范。德國(guó)于1919年制定的《地上權(quán)條例》、2010年臺(tái)灣地區(qū)“民法”修正條文第841條之1①臺(tái)灣地區(qū)“民法”第841條之1：“稱區(qū)分地上權(quán)者，謂以在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之地上權(quán)?！?010年2月3日第841條之1立法理由二：“由于人類文明之進(jìn)步，科技與建筑技術(shù)日新月異，土地之利用已不再局限于地面，而逐漸向空中與地下發(fā)展，由平面化而趨于立體化，遂產(chǎn)生土地分層利用之結(jié)果，有承認(rèn)土地上下一定空間范圍內(nèi)設(shè)定地上權(quán)之必要。爰仿《日本民法》第269條之2第1項(xiàng)之立法例，增訂‘區(qū)分地上權(quán)’之定義性規(guī)定?！倍紝⒖臻g權(quán)納入“地上權(quán)”之中?？梢娝鼈儍H將空間權(quán)作為用益物權(quán)，定位為地上權(quán)，作為對(duì)土地之特殊利用的權(quán)利以滿足對(duì)特定空間能夠獨(dú)立利用的社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求。英美法系國(guó)家則恰恰相反，作為判例法國(guó)家，英國(guó)在普通法上最早表明土地上空可以單獨(dú)成為所有權(quán)客體的立場(chǎng)，這源自于1587年的“由伯里訴波普”一案。在 1947年通過的《城市計(jì)劃法》中宣布，私有土地將來的發(fā)展權(quán)屬于國(guó)家所有，私有土地按現(xiàn)狀使用的所有權(quán)屬于私人所有。美國(guó)最初也是通過判例形式確立該制度的，在 1857年愛荷華州判決中首次承認(rèn)空間可得分離所有，1898年伊利諾州判決地表可得被排除而僅以其空中為所有對(duì)象，在1946年“訴考斯比”一案中，聯(lián)邦法院進(jìn)一步明確了土地私有者對(duì)上空空間具有有別于地表的權(quán)利利益，可單獨(dú)成為權(quán)利客體的立法。美國(guó)各州均對(duì)此紛紛立法，1970年美國(guó)有關(guān)部門倡議各州使用“空間法”這一名稱來制定自己的空間權(quán)法律制度，于是1973年奧克拉荷馬州率先完成《空間法》立法。它承認(rèn)空間系一種不動(dòng)產(chǎn)，其與一般不動(dòng)產(chǎn)一樣，得成為所有、讓渡、租賃、擔(dān)保、繼承之標(biāo)的，并且在課稅及公用征收上亦與一般不動(dòng)產(chǎn)相同，依同一原則予以處理。此外，美國(guó)承認(rèn)對(duì)土地未來變更使用權(quán)，亦可在同一標(biāo)的物上分割為不同的權(quán)利客體而允予單獨(dú)處分，從而形成了發(fā)展權(quán)的移轉(zhuǎn)制度，即當(dāng)某塊土地被界定為限制發(fā)展的土地后，這些被限制的發(fā)展權(quán)將被移轉(zhuǎn)至另一塊被準(zhǔn)許有更多發(fā)展的土地上。①劉江云：《空間權(quán)制度的立法研究》，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d446586.html，下載日期：2016年7月10日。

中國(guó)大陸于2007年3月16日由第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議決議通過《物權(quán)法》，并自同年10月1日起施行。在《物權(quán)法》起草之初即有部分學(xué)者著眼于現(xiàn)代社會(huì)現(xiàn)象，參照世界各國(guó)對(duì)于物權(quán)的界定及種類，對(duì)傳統(tǒng)物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)項(xiàng)目或原則，有著不同的思維及聲音，例如“物權(quán)法定主義”的存廢。②梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第47～49頁。另外，有別于傳統(tǒng)觀念的“空間權(quán)”概念，中國(guó)大陸部分學(xué)者將外國(guó)學(xué)者以及臺(tái)灣學(xué)者的見解及相關(guān)立法例，透過各種管道引進(jìn)中國(guó)大陸；同樣的，臺(tái)灣學(xué)者地區(qū)亦對(duì)“空間權(quán)”概念，早于數(shù)年前即為文發(fā)表于法學(xué)雜志或其他大學(xué)的學(xué)術(shù)性刊物，介紹外國(guó)空間權(quán)的發(fā)展或?qū)W理上的見解等等。不過此時(shí)的文章大多傾向于學(xué)理的探討或外國(guó)立法例的介紹，海峽兩岸對(duì)于“空間權(quán)”，并未于民法典上明文規(guī)定，僅散見于其他相關(guān)的法令。大陸2007年10月1日施行的《物權(quán)法》在“建設(shè)用地使用權(quán)”明定“空間權(quán)”，使得此概念成為明文，雖實(shí)際的運(yùn)作仍有待觀察，但將該物權(quán)予以明文的作法，仍值得肯定。相對(duì)于大陸空間權(quán)的立法化，臺(tái)灣地區(qū)不僅對(duì)“空間權(quán)”多有介紹且在“物權(quán)法”的修正草案亦加以增訂，惟迄2009年的修正條文，仍不見其明文于“民法典”上，二者相較之下，臺(tái)灣地區(qū)的立法速度似乎較為緩慢。由于中國(guó)大陸《物權(quán)法》對(duì)于“空間權(quán)”僅有一個(gè)條文，本文乃參考中國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)的文獻(xiàn)資料，對(duì)于“空間權(quán)”與“地上權(quán)”作比較與研析。

二、中國(guó)大陸“空間權(quán)”之論述

（一）空間權(quán)與空間利用權(quán)之定義

19世紀(jì)工業(yè)革命后，隨著人類人口的急速增加與自然資源的日漸稀少，以立體的方式利用土地，因?yàn)榻ㄖ夹g(shù)的進(jìn)步，不僅成為可能，而且逐漸成為世界上土地利用方式的趨勢(shì)。地下商城、地下鐵、捷運(yùn)系統(tǒng)的興建，使得土地的利用由平面發(fā)展成為立體，而這種趨勢(shì)不斷在世界各大城市中顯現(xiàn)。

所謂“空間”系物理上的概念，即以一定的長(zhǎng)、寬、高來界定的三度空間。作為法律概念的空間是以權(quán)利客體的形式存在。惟空間權(quán)的客體與一般物權(quán)的客體，仍存在著差異性，即因?yàn)榭臻g不是有形物，實(shí)際上難以被控制或占有。但空間是客觀存在的資源，在一定的條件下也可以為人所支配、控制，并能夠滿足人類的某種需要。

隨著建筑新技術(shù)的推廣與普及，傳統(tǒng)的土地利用方式和制度已受到極大的沖擊，于是土地空間法律制度在世界各國(guó)相繼建立。土地立法也從傳統(tǒng)的“平面的土地立法”向“立體的土地立法”轉(zhuǎn)變。

（二）空間權(quán)之立法例

空間權(quán)的立法先驅(qū)是美國(guó)和德國(guó)。美國(guó)始于1927年由伊利諾州制定關(guān)于街道上空空間讓與與租賃的法律，確認(rèn)了“空間權(quán)（Air Space Rights）”和“開發(fā)權(quán)（Development Rights）”的概念。1958年美國(guó)議會(huì)作出州際高速道路的上方與下方空間可以作為停車場(chǎng)使用的決定，空間權(quán)的概念由此被廣泛傳播開來。1970年美國(guó)政府倡議各州使用“空間權(quán)”這一名稱來制定自己的空間權(quán)法律制度。1973年奧克拉荷馬州率先公布了《奧克拉荷馬州空間法》。該法規(guī)定，空間權(quán)是一種不動(dòng)產(chǎn)，可以成為所有、讓渡、租賃、擔(dān)保及繼承的標(biāo)的，開創(chuàng)了美國(guó)現(xiàn)代空間權(quán)立法的先河。①劉保玉：《空間利用權(quán)的內(nèi)涵界定及其在物權(quán)法上的規(guī)范模式選擇》，載《杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第2期，第68～75頁。

德國(guó)有關(guān)空間權(quán)的最早立法見于《德國(guó)民法典》第1012條，該條規(guī)定：土地得以此種方式（地上權(quán)方式）設(shè)定其他權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓或可繼承的權(quán)利。因此，地上權(quán)不僅包括地表的權(quán)利，而且包括地上及地下的空間權(quán)利。為了進(jìn)一步規(guī)范空間權(quán)制度，解決實(shí)踐中發(fā)生的糾紛，德國(guó)于1919年又頒布了《地上權(quán)條例》將地上權(quán)分為普通地上權(quán)和空間地上權(quán)。所謂“空間地上權(quán)”就是指以在他人土地表面、上空及地下空間擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權(quán)利。

另外日本借鑒德國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)，亦于1966年修改《日本民法典》②王利明：《空間權(quán)一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)利（下）》，第1、2頁，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32530，下載日期：2016年7月10日。增訂第269條之2第1項(xiàng)規(guī)定：“地下或空間，因具有工作物所有權(quán)者，得以地上權(quán)為使用之目的，設(shè)定上下為范圍。于此前揭情形，得設(shè)定地上權(quán)，加以限制其土地之使用?！雹邸度毡久穹ā?/p>

1988年臺(tái)灣地區(qū)制定“大眾捷運(yùn)法”來確定空間地上權(quán)制度，該法第19條規(guī)定：大眾捷運(yùn)系統(tǒng)因工程上之必要，得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但應(yīng)擇其對(duì)土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之，并應(yīng)支付相當(dāng)之補(bǔ)償。前項(xiàng)須穿越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形，主管機(jī)關(guān)得就其需用之空間范圍，在施工前，于土地登記簿注記，或與土地所有權(quán)人協(xié)議設(shè)定地上權(quán)，協(xié)議不成時(shí)，準(zhǔn)用“土地征收條例”規(guī)定征收取得地上權(quán)。

中國(guó)大陸于2007年10月1日起施行的《物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。④國(guó)務(wù)院法制辦公室編：《法律法規(guī)全書》，中國(guó)法制出版社2011年版，第2～18頁。”而所謂“建設(shè)用地使用權(quán)”即一般所稱的“地上權(quán)”，大陸《物權(quán)法》將空間權(quán)明文化，亦代表大陸的立法隨著改革開放政策，伴隨近年經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展后，著眼于城市的人口愈趨密集，土地資源相對(duì)稀少，為能解決有限的城市土地面積，有效的利用土地資源，乃跟隨世界的潮流，參考先進(jìn)立法例將空間權(quán)列入物權(quán)法。

（三）空間權(quán)之類別與取得

所謂的空間權(quán)在各國(guó)的立法例、學(xué)說和判例的見解均有所差異，大致可分為以下幾種見解⑤劉保玉：《空間利用權(quán)的內(nèi)涵界定及其在物權(quán)法上的規(guī)范模式選擇》，載《杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第2期，第68～75頁。：

第一，從對(duì)地表上下不同方向性的利用角度來表述空間權(quán)。此觀點(diǎn)以為，對(duì)土地之地表上下垂直性所有與利用的不動(dòng)產(chǎn)法稱為“土地法”；對(duì)地表的上面或下面橫切區(qū)分空間水平斷層的所有與利用的不動(dòng)產(chǎn)法稱為“空間法”。

第二，從空間權(quán)客體的面向表述空間權(quán)。指以土地地表之上的空中或地表之下的地中的一定范圍為客體而成立的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)。

第三，認(rèn)為空間權(quán)即為空中權(quán)或空中地上權(quán)。此觀點(diǎn)仍以空間權(quán)可分為空中權(quán)和地中權(quán)為前提，并認(rèn)為空中權(quán)在實(shí)踐中的應(yīng)用較地中權(quán)要廣泛得多。而所謂空中權(quán)，系指將土地的上部未利用空間之一部或全部，與其下的土地地表分離出來，而作為單獨(dú)的權(quán)利客體，且不移轉(zhuǎn)其物理位置，而由他人以所有建筑物及其工作物為目的加以利用的權(quán)利。

第四，認(rèn)為空中權(quán)即是地上空間利用權(quán)。所謂空中權(quán)，僅是利用土地上空間之權(quán)利的俗稱。

第五，謂空間權(quán)，指在空中或地中橫切一斷層而享有的權(quán)利，或者說是對(duì)土地地表之上下一定范圍內(nèi)的空間享有的權(quán)利。就性質(zhì)言，空間權(quán)屬于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)的一種。目前此說為中國(guó)大陸學(xué)界的通說。

空間權(quán)的分類，依不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以作以下幾種區(qū)分①梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第160～161頁。：

1. 依空間權(quán)之性質(zhì)與內(nèi)容的不同，分為空間所有權(quán)與空間利用權(quán)。

2. 依空間權(quán)的客體之位置不同，分為地上空間權(quán)（即空中權(quán)）與地下空間權(quán)（即地中權(quán)）。

3. 依空間利用權(quán)的性質(zhì)、效力之不同，可將其分為物權(quán)性的空間利用權(quán)和債權(quán)性的空間利用權(quán)。物權(quán)性的空間利用權(quán)可再分為空間地上權(quán)、空間地役權(quán)等；債權(quán)性的空間利用權(quán)分為空間租賃權(quán)與空間借貸權(quán)。

4. 物權(quán)性空間利用權(quán)依存續(xù)期間的不同，可分為有期限的空間權(quán)與無期限的空間權(quán)。

5. 以空間權(quán)可否移轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，空間權(quán)可分為可移轉(zhuǎn)性空間權(quán)與不可移轉(zhuǎn)性空間權(quán)。

依中國(guó)大陸《物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。”本條文依大陸學(xué)者的解讀系對(duì)于空間權(quán)的明文化，所謂“空間權(quán)”有學(xué)者認(rèn)為即是“空間利用權(quán)”，因?yàn)榇箨憣W(xué)界研究的空間權(quán)，主要是限于空間利用權(quán)。換言之，在大陸法律上，空間利用權(quán)是空間權(quán)利的核心與主要內(nèi)容。②王利明：《建設(shè)用地使用權(quán)與空間權(quán)》，載王利明主編：《物權(quán)法名家講壇》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第309頁。劉保玉：《空間利用權(quán)的內(nèi)涵界定及其在物權(quán)法上的規(guī)范模式選擇》，載《杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第2期，第68～75頁。目前大陸學(xué)者間對(duì)于空間利用權(quán)的定義有以下三種：

其一，側(cè)重于“空間地上權(quán)”的定義。認(rèn)為“空間利用權(quán)”主要指“空間地上權(quán)”與“空間地役權(quán)”，尤其以“空間地上權(quán)”最為典型和重要?；谥袊?guó)大陸《物權(quán)法》將傳統(tǒng)的地上權(quán)稱為“建設(shè)基地使用權(quán)”，所以空間地上權(quán)稱為“空間基地使用權(quán)”，系指在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物為目的而使用其空間的權(quán)利。③梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第278頁。

其二，對(duì)“空間利用權(quán)”的定義，系指權(quán)利人基于法律或法規(guī)的規(guī)定對(duì)于地上和地下的空間依法利用，建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。④王利明：《建設(shè)用地使用權(quán)與空間權(quán)》，載王利明主編：《物權(quán)法名家講壇》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第309頁。

其三、突出“空間利用權(quán)”諸要素的定義。指其他民事主體從土地所有人處取得的對(duì)土地用益物權(quán)所及的上下空間范圍以外的空間加以利用的權(quán)利。⑤劉保玉：《空間利用權(quán)的內(nèi)涵界定及其在物權(quán)法上的規(guī)范模式選擇》，載《杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第2期，第68～75頁。

空間權(quán)，性質(zhì)上屬于不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)。依大陸法系民法理論，主要可以透過兩種途徑取得：其一、通過創(chuàng)設(shè)物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)取得，具體包括通過設(shè)定空間建設(shè)用地使用權(quán)（區(qū)分地上權(quán)）取得空間權(quán)，以及通過設(shè)定空間役權(quán)取得空中權(quán)；其二、通過創(chuàng)設(shè)債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)取得，具體包括通過設(shè)定空間租賃權(quán)、空間借用權(quán)取得空中權(quán)。這二種途徑，以第一種方式透過設(shè)定物權(quán)性質(zhì)的空間建設(shè)用地使用權(quán)取得空間權(quán)最為重要。⑥梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第160～161頁。

三、“空間權(quán)”之特征與作用

（一）空間權(quán)之主體與利用權(quán)

中國(guó)大陸《物權(quán)法》將空間權(quán)規(guī)定于建設(shè)用地使用權(quán)上，但空間權(quán)的主體具有多樣性，亦即享有行使空間權(quán)利之人除了建設(shè)用地使用權(quán)人外，還包括獨(dú)立的空間權(quán)人以及土地所有權(quán)人。①中國(guó)大陸實(shí)施社會(huì)主義的土地公有所有權(quán)制度，國(guó)家和農(nóng)民集體以外的民事主體不能成為土地所有權(quán)人。所以土地所有權(quán)僅可分為國(guó)家所有權(quán)及集體所有權(quán)。就空間權(quán)與土地所有權(quán)未分離之時(shí)，土地所有權(quán)人當(dāng)然可以使用該空間，惟土地所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)分離時(shí)，權(quán)利人對(duì)于該空間的使用就體現(xiàn)為對(duì)他人土地地上和地下一定范圍空間支配的利用權(quán)利。當(dāng)然除了土地所有權(quán)人設(shè)定了一定的范圍為建設(shè)用地使用權(quán)后，該設(shè)定范圍以外的空間仍得為他人另外設(shè)定空間權(quán)，此時(shí)，該空間的使用權(quán)人亦成為空間權(quán)的主體。不過，由于空間權(quán)大都在建設(shè)用地使用權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)立的，因此其主體大都具有建設(shè)用地使用權(quán)人的身份。

空間權(quán)的規(guī)定，主要是為了有效利用土地地表之上、下一定空間的范圍，故空間權(quán)的內(nèi)容乃在于該等空間的利用上。由于空間權(quán)主要是在建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)立的，所以利用一定空間主要是為建造房屋、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。所以，空間使用權(quán)利人所享有的空間權(quán)范圍，應(yīng)取決于其所規(guī)劃的空間范圍，而依法所享有的權(quán)利。

由于空間權(quán)系依法所取得并享有的權(quán)利，當(dāng)然亦受到其他法令對(duì)于使用上的限制，在中國(guó)大陸對(duì)于空間的限制有以下三方面的規(guī)范：

首先，法律的限制，對(duì)于土地上下一定范圍之內(nèi)的限制，例如高度受到《航空法》由于航道的需要對(duì)于一定空間高度的限制；另外依據(jù)《人民防空法》對(duì)于地下一定深度也有明確的規(guī)定。此等均是對(duì)于空間權(quán)利人使用上的限制。其次，基于城市規(guī)劃的限制，對(duì)于規(guī)劃地上利用空間的高度限制，僅得于該劃規(guī)確定的高度范圍內(nèi)建造房屋與附屬設(shè)施，否則即屬越權(quán)或可能面臨拆除的后果。最后，合同的限制，空間權(quán)也要受到建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓契約和空間權(quán)設(shè)立合同契約的限制。依據(jù)《物權(quán)法》第138條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)的出讓合同必須包括，建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間。此時(shí)，受讓人所得行使的空間權(quán)利范圍即受到合同的限制。②王利明：《建設(shè)用地使用權(quán)與空間權(quán)》，載王利明主編：《物權(quán)法名家講壇》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第310頁。

（二）空間權(quán)之客體與設(shè)立上之特殊性

空間之所以得以成為權(quán)利的客體，乃因?yàn)殡S著近代建筑技術(shù)的發(fā)達(dá)，使得空間雖非有形物，仍能為人所利用而成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種。不過并非任何空間都受到物權(quán)法的規(guī)范，例如太空中的空間是受到國(guó)際公法的規(guī)范；公海上的空間，受到國(guó)際海洋法的限制；室內(nèi)及停車場(chǎng)的空間，則應(yīng)依所有權(quán)及區(qū)分所有權(quán)的規(guī)范。以上各種空間無須受到物權(quán)法有關(guān)空間權(quán)的規(guī)范。而作為空間權(quán)客體的空間，是土地上下的一定范圍的空間，與土地等不動(dòng)產(chǎn)具有天然的物理關(guān)聯(lián)。亦由于此一原因，可以將空間界定為財(cái)產(chǎn)，空間權(quán)的行使也應(yīng)在物權(quán)法的規(guī)定下行使權(quán)利。

由于空間權(quán)系明文于中國(guó)大陸《物權(quán)法》有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)中，所以空間權(quán)利的行使大多由建設(shè)用地使用權(quán)人為之。但空間權(quán)仍得與建設(shè)用地使用權(quán)分離，此時(shí)，空間建設(shè)用地使用權(quán)以外的空間，仍得單獨(dú)為他另外設(shè)立空間使用權(quán)，惟該權(quán)利的取得，仍須透過契約的方式并加以登記，始得主張?jiān)撐餀?quán)法上的權(quán)利。亦即基于物權(quán)法上的公示與公信原則，以排除他人的侵害。③同上，第309～311頁。

（三）空間建設(shè)用地使用權(quán)

空間權(quán)有學(xué)者認(rèn)為是空間利用權(quán)，而空間利用權(quán)又可分為“空間建設(shè)用地使用權(quán)”與“空間地役權(quán)”，二者均屬物權(quán)法上的用益物權(quán)。而空間權(quán)在中國(guó)大陸《物權(quán)法》上雖規(guī)定于建設(shè)用地使用權(quán)，惟大陸學(xué)者仍認(rèn)為除了建設(shè)用地使用權(quán)有空間權(quán)，即所稱“空間建設(shè)用地使用權(quán)”的適用外；另外在地役權(quán)部分仍有空間權(quán)的適用，而地役權(quán)的空間權(quán)則稱之為“空間地役權(quán)”。在中國(guó)大陸《物權(quán)法》制定過程中，有學(xué)者主張不能承認(rèn)獨(dú)立的空間權(quán)，因?yàn)榭臻g權(quán)可以為建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)分別吸收，凡是利用一定空間為他人提供便利，應(yīng)當(dāng)包含在地役權(quán)中，因此空間役權(quán)就是地役權(quán)的組成部分；而利用一定空間建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，則應(yīng)當(dāng)包含在建設(shè)用地使用權(quán)中。雖有學(xué)者提出不同看法，認(rèn)為應(yīng)獨(dú)立承認(rèn)空間權(quán)，不過依大陸所通過的《物權(quán)法》，對(duì)于空間權(quán)仍僅規(guī)定于建設(shè)用地使用權(quán)中，地役權(quán)并無類似的規(guī)定。①中國(guó)大陸《物權(quán)法》第136條前段規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。而第156條第1項(xiàng)規(guī)定：地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益。地役權(quán)部分未如建設(shè)用地使用權(quán)般明文規(guī)定土地的地上或地下等文字，可見空間地役權(quán)的概念仍是學(xué)者見解，并未明文定于《物權(quán)法》。

所謂“空間建設(shè)用地使用權(quán)”，又稱為“區(qū)分地上權(quán)”，指以在他人土地的空中或地中擁有建筑物或其他工作物為目的，而使用他人土地的空間之權(quán)利。

依大陸法系民法理論，土地所有人設(shè)定地上權(quán)后，土地所有人對(duì)土地的使用、收益便轉(zhuǎn)由建設(shè)用地使用權(quán)人享有和行使，故建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且及于土地的空中與地下。另外，空間建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)的建設(shè)用地使用權(quán)，本質(zhì)上同屬于建設(shè)用地使用權(quán)的范疇，但其使用和收益的范圍卻有量的差異：空間建設(shè)用地使用權(quán)使用、收益的范圍僅為地表之上或之下的特定斷層空間；而傳統(tǒng)的建設(shè)用地使用權(quán)的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上或之下的空間，而且亦包括地表本身。

建設(shè)用地使用權(quán)須經(jīng)登記始生效力，空間建設(shè)用地使用權(quán)同理亦應(yīng)向主管機(jī)關(guān)登記始取得權(quán)利，而其登記方式應(yīng)依《物權(quán)法》第138條規(guī)定的方式作成書面后申請(qǐng)登記。不過由于空間建設(shè)用地使用權(quán)并非實(shí)體，其設(shè)立登記除須登記權(quán)利種類、設(shè)定目的和存續(xù)期間外，還須登記空間的上下范圍，以及對(duì)土地的使用限制，惟對(duì)于已設(shè)立的其他用益物權(quán)人的利益，不得有所影響。

（四）空間地役權(quán)

地役權(quán)在中國(guó)大陸《物權(quán)法》通過前并無此一概念，惟在地方性法規(guī)中已出現(xiàn)，例如1999年6月21日海南省人民政府第34次常務(wù)會(huì)議上通過的《海南省確定土地權(quán)屬若干規(guī)定》第24條即規(guī)定：電力、通訊走廊、地下管線通過的土地，未辦理征用或受讓手續(xù)的，可確定給電力、通訊、地下管線經(jīng)營(yíng)與管理單位通行地役權(quán)。雖于地方性規(guī)章中規(guī)定用益物權(quán)制度并不合適，但它體現(xiàn)了地役權(quán)制度的需求?！段餀?quán)法》最終以法律形式確認(rèn)地役權(quán)概念。②劉凱湘：《地役權(quán)》，載王利明主編：《物權(quán)法名家講壇》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第339頁。

所謂空間地役權(quán)是指，以他人土地的特定空間供自己或自己土地（或空間）的方便和利益之用的權(quán)利。由于20世紀(jì)以來各國(guó)城市大樓林立，在空中或地中建造的各高層建筑物間、地中的地下街、地下鐵以及地下商場(chǎng)等建筑物或其他工作物間，在空間上相互鄰近，而形成一個(gè)立體的相鄰關(guān)系。在此一背景下，遂產(chǎn)生由相鄰各方通過設(shè)定空間地役權(quán)來最大限度地調(diào)整相鄰不動(dòng)產(chǎn)的利用關(guān)系。空間役權(quán)與普通地役權(quán)相同，均在于對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)的利用作最大限度的調(diào)節(jié)。

而空間役權(quán)的存在形式有三：

第一，地役權(quán)性質(zhì)的空間役權(quán)與人役權(quán)性質(zhì)的空間役權(quán)。所謂地役權(quán)性質(zhì)的空間役權(quán)系指以他人土地的空間供自己土地（或空間）的方便和利益之用的權(quán)利。相對(duì)的，人役權(quán)性質(zhì)的空間役權(quán)，則指為特定人的利益而使用他人空間的權(quán)利。③梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第297頁。

第二，就空間役權(quán)的關(guān)系而言，空間役權(quán)不僅可以在水平方向的關(guān)系上設(shè)定；亦可以在垂直方向的關(guān)系設(shè)定。在水平方向設(shè)立空間地役權(quán)往往表現(xiàn)在如電力管線的敷設(shè)上；而垂直方向的空間役權(quán)，則表現(xiàn)在限制土地所有人或利用人，建造具一定深度或一定限度重量的工作物之上，因該等工作物將妨礙空間役權(quán)權(quán)利的行使，故而該土地所有人或利用人此時(shí)負(fù)有不作為的容忍義務(wù)。

第三，就空間役權(quán)的內(nèi)容而言。既有課以供役空間不作為義務(wù)或作為義務(wù)者，也有課供役空間以容忍義務(wù)者。例如禁止在一定高度以上的空間建筑房屋或在高壓電線通過的空間周遭建造建筑物，即屬于不作為義務(wù)；而要求在某一空間設(shè)置水管供引水或排水之用，即屬作為義務(wù)，而供役空間本有容忍需役空間所造成的不便，乃屬當(dāng)然。①梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第297～298頁。

四、空間建設(shè)用地使用權(quán)之設(shè)立與限制

（一）空間建設(shè)用地使用權(quán)之設(shè)立

有權(quán)設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的主體，必須是土地所有權(quán)人，已取得地表建設(shè)用地使用權(quán)的用益權(quán)人不具有該項(xiàng)設(shè)立權(quán)。設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)必須以合同的形式設(shè)立。合同主體為土地所有權(quán)人與有使用空間需要者。而采用合同形式有助于確定雙方的權(quán)利義務(wù)，維護(hù)雙方的合法權(quán)益。設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)必須為物權(quán)登記。登記是物權(quán)變動(dòng)的生效要件，如果當(dāng)事人僅簽訂合同而未予登記，則空間建設(shè)用地使用權(quán)并未設(shè)立，但合同仍然有效。蓋合同僅成立債之關(guān)系；而登記則為物權(quán)的生效要件，違約的一方仍應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行的責(zé)任。②陳小燕著：《物權(quán)法研究》，人民出版社2008年版，第176頁。

（二）空間建設(shè)用地使用權(quán)之限制③王利明：《建設(shè)用地使用權(quán)與空間權(quán)》，載王利明主編：《物權(quán)法名家講壇》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第321～324頁。

依中國(guó)大陸《物權(quán)法》第136條規(guī)定，新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。由于空間權(quán)的設(shè)立，很容易導(dǎo)致權(quán)利的沖突，該條文規(guī)定即提供解決的基本原則。亦即采“先來后到”的規(guī)定以確立其優(yōu)先級(jí)。換言之，即“時(shí)間在先，權(quán)利在先”，對(duì)用益物權(quán)以先設(shè)立的優(yōu)先于后設(shè)立的。而確立該用益物權(quán)的優(yōu)先級(jí)則應(yīng)以登記時(shí)間為準(zhǔn)；如果是采登記對(duì)抗主義者，則以契約生效時(shí)間為準(zhǔn)。而中國(guó)大陸《物權(quán)法》系采登記生效主義，故有關(guān)用益物權(quán)的優(yōu)先順位當(dāng)以主管機(jī)關(guān)登記的時(shí)間為準(zhǔn)。就空間權(quán)而言，土地可分層出讓，形成不同范圍的空間權(quán)，尤其是空間權(quán)可以單獨(dú)設(shè)立，形成獨(dú)立的權(quán)利，盡管可以由登記的方式以為公示，界定權(quán)利的內(nèi)容，但彼此間相鄰的權(quán)利人間行使權(quán)利，或有導(dǎo)致他權(quán)利人損害之可能。雖《物權(quán)法》對(duì)于用益物權(quán)設(shè)立定有優(yōu)先順位，以及對(duì)于相鄰關(guān)系有所規(guī)范。惟不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人根據(jù)相鄰關(guān)系的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為相鄰各權(quán)利人提供必要的便利，并在其權(quán)利受損時(shí)，得請(qǐng)求相鄰權(quán)利人賠償。不過王利明教授認(rèn)為如果用益物權(quán)設(shè)立在后之權(quán)利人，因?yàn)樾惺箼?quán)利而對(duì)于已設(shè)立之用益物權(quán)的權(quán)利人，所造成的損害或不便系屬輕微的，應(yīng)當(dāng)適用相鄰關(guān)系的規(guī)定，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有容忍的義務(wù)。相對(duì)的如果是后設(shè)立的權(quán)利人因行使權(quán)利而造成前用益物權(quán)人已達(dá)到損害的程度，則后用益物權(quán)之權(quán)利人應(yīng)依《物權(quán)法》第136條所規(guī)定：“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”，行使物上請(qǐng)求權(quán)，以排除新用益物權(quán)的設(shè)立。④同上。

五、臺(tái)灣地區(qū)地上權(quán)之意義與性質(zhì)

（一）地上權(quán)之意義

由于人類文明之進(jìn)步，科技與建筑技術(shù)日新月異，土地之利用已不再局限于地面，而逐漸向空中與地下發(fā)展，由平面化而趨于立體化，遂產(chǎn)生土地分層利用之結(jié)果，有承認(rèn)土地上下一定空間范圍內(nèi)設(shè)定地上權(quán)之必要。爰仿《日本民法》第269條之2第1項(xiàng)之立法例，增訂“區(qū)分地上權(quán)”之定義性規(guī)定。①法源法律網(wǎng)：http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL001351&lno=839，下載日期：2016年7月10日。臺(tái)灣地區(qū)于2010年2月3日公布之“民法物權(quán)編修正案”，為了物盡其用，將地上權(quán)之規(guī)定作了大幅度的修改，將原本之地上權(quán)分為普通地上權(quán)及區(qū)分地上權(quán)二節(jié)；依臺(tái)灣地區(qū)“民法”第832 條規(guī)定：“稱普通地上權(quán)者，謂以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地之權(quán)”及“民法”第841條之1規(guī)定：“稱區(qū)分地上權(quán)者，謂以在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之地上權(quán)”，依其定義，“區(qū)分地上權(quán)”與“普通地上權(quán)”之差異性，僅在于“量”的差異，而無“質(zhì)”的差異，亦即二者同為在他人土地“上下”設(shè)定地上權(quán)，惟“普通地上權(quán)”之客體范圍及于所有權(quán)之全部，而“區(qū)分地上權(quán)”之客體范圍，僅及于所有權(quán)之一定空間內(nèi)而已。

（二）地上權(quán)之性質(zhì)

物權(quán)有所有權(quán)與定限物權(quán)之分，定限物權(quán)依其支配標(biāo)的物內(nèi)容之不同，則有用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)之別。用益物權(quán)系以支配他人標(biāo)的物利用價(jià)值為內(nèi)容之定限物權(quán)，其支配方式形諸外部者，乃對(duì)標(biāo)的物之使用及收益，②謝在全著：《民法物權(quán)論（中）》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第2頁。地上權(quán)即屬以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物之用益物權(quán)。又物權(quán)上之用益物權(quán)有下列特質(zhì)：其一，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。其二，用益物權(quán)以支配標(biāo)的物之用益價(jià)值為內(nèi)容，亦即占有標(biāo)的物為使用或收益。其三，用益物權(quán)系在他人之物上存在。在自己之不動(dòng)產(chǎn)上存有用益物權(quán)，僅于自己不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)（參照臺(tái)灣地區(qū)“民法”第859條之4不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)之宣告消滅）③臺(tái)灣地區(qū)“民法”第859條之4立法理由：按現(xiàn)行供役不動(dòng)產(chǎn)僅限于對(duì)他人土地設(shè)定之，若供役不動(dòng)產(chǎn)為需役不動(dòng)產(chǎn)所有人所有，所有人本得在自己所有之不動(dòng)產(chǎn)間，自由用益，尚無設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)之必要，且有權(quán)利義務(wù)混同之問題，是自己不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)承認(rèn)與否，學(xué)說上不無爭(zhēng)議。然而隨社會(huì)進(jìn)步，不動(dòng)產(chǎn)資源有效運(yùn)用之型態(tài)，日新月異，為提高不動(dòng)產(chǎn)之價(jià)值，就大范圍土地之利用，對(duì)各宗不動(dòng)產(chǎn)，以設(shè)定自己不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)方式，預(yù)為規(guī)劃，即可節(jié)省嗣后不動(dòng)產(chǎn)交易之成本，并維持不動(dòng)產(chǎn)利用關(guān)系穩(wěn)定。例如建筑商開發(fā)社區(qū)時(shí)，通常日后對(duì)不動(dòng)產(chǎn)相互利用必涉及多數(shù)人，為建立社區(qū)之特殊風(fēng)貌，預(yù)先設(shè)計(jì)建筑之風(fēng)格，并完整規(guī)劃各項(xiàng)公共設(shè)施，此際，以設(shè)定自己不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)方式呈現(xiàn)，遂有重大實(shí)益。對(duì)于自己不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)，德國(guó)學(xué)說及實(shí)務(wù)見解亦予以承認(rèn)。為符合社會(huì)脈動(dòng)，使物盡其用，并活絡(luò)不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)之運(yùn)用，爰增設(shè)自己不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)之規(guī)定（《瑞士民法》第733條規(guī)定），以利適用。及混同時(shí)方有其例外（參照臺(tái)灣地區(qū)“民法第762條所有權(quán)與他物權(quán)混同）。④臺(tái)灣地區(qū)“民法”第762條前段：同一物之所有權(quán)及其他物權(quán)，歸屬于一人者，其他物權(quán)因混同而消滅。其四，用益物權(quán)系定限物權(quán)，地上權(quán)系以土地為對(duì)象之不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，其設(shè)定將限制土地所有人之所有權(quán)，而使他人獲得土地之支配權(quán)。因此地上權(quán)為限制物權(quán)之一種，地上權(quán)設(shè)定之范圍，不必是全部土地，亦不以建筑物，或其他工作物本身占用之土地為限，其周圍地之附屬地，亦包括在內(nèi)。⑤吳光明著：《新物權(quán)法論》，三民書局股份有限公司2009年版，第291頁。

六、臺(tái)灣地區(qū)地上權(quán)之權(quán)利與義務(wù)

（一）地上權(quán)之權(quán)利

臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”第832條規(guī)定：“稱地上權(quán)者，謂以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權(quán)?！惫┙o土地之人，謂之土地所有人，使用土地之人謂之地上權(quán)人，其標(biāo)的物為土地，其目的物（地上物）為建筑物或其他工作物或竹木，而此種使用他人土地之用益物權(quán)，即稱之為地上權(quán)（英：Superficies，德：Erbaurecht，中：建設(shè)用地使用權(quán)及宅基地使用權(quán)）。⑥陳榮隆：《新用益物權(quán)及占有綜覽》，載《月旦法學(xué)雜志》2010 年第179期，第40頁。地上權(quán)若依標(biāo)的物區(qū)分，地上權(quán)大致上得分為普通地上權(quán)、法定地上權(quán)以及區(qū)分地上權(quán)。⑦普通地上權(quán)：稱普通地上權(quán)者，謂以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地之權(quán)（臺(tái)灣地區(qū)“民法”第832條）、法定地上權(quán)：土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，因強(qiáng)制執(zhí)行之拍賣，其土地與建筑物之拍定人各異時(shí)，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租、期間及范圍由當(dāng)事人協(xié)議定之；不能協(xié)議者，得請(qǐng)求法院以判決定之。其僅以土地或建筑物為拍賣時(shí)，亦同（第1項(xiàng)）；前項(xiàng)地上權(quán)，因建筑物之滅失而消滅（第2項(xiàng)）（臺(tái)灣地區(qū)“民法”第838條之1）以及區(qū)分地上權(quán)：稱區(qū)分地上權(quán)者，謂以在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之地上權(quán)（臺(tái)灣地區(qū)“民法”第841條之1）。

區(qū)分地上權(quán)與普通地上權(quán)主要不同乃在設(shè)定者為普通地上權(quán)時(shí)，于設(shè)定面積內(nèi)，其上下所及效力所及之范圍，與該設(shè)定面積內(nèi)之土地所有權(quán)同。然若設(shè)定者為區(qū)分地上權(quán)時(shí)，于設(shè)定面積內(nèi)，其上下所及效力之范圍，非為該面積內(nèi)之土地所有權(quán)之全部，而僅為其中一空間部分，例如甲擬經(jīng)過乙土地之上空，建筑高架道路，甲固得在乙之土地上設(shè)定普通地上權(quán)，以取得土地之使用權(quán)，然因而將排除乙在該土地上之利用，此不僅使該土地不能物盡其用，有礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)，而且增加甲之地租負(fù)擔(dān)，不切實(shí)際。倘若甲之地上權(quán)得僅設(shè)定于乙之土地上空上一定范圍（例如上空之100至120公尺），乙不僅乃得保有地面之利用權(quán)，甚或仍可再將其地面或地下之一定范圍，設(shè)定地上權(quán)于他人，此正契合多數(shù)人之利益，符合土地利用立體化之需求。①謝在全著：《民法物權(quán)論（中）》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第2頁。

（二）地上權(quán)之義務(wù)

臺(tái)灣地區(qū)“民法”未明定地上權(quán)人得請(qǐng)求土地所有人為土地之修繕，是土地所有人對(duì)于地上權(quán)人僅負(fù)不妨害其使用之消極義務(wù)，并未如出租人應(yīng)負(fù)使土地適于使用狀態(tài)之義務(wù)。但其地上權(quán)之義務(wù)有

二，敘述如下：

1. 支付地租之義務(wù)

地租是地上權(quán)人對(duì)土地所有人支付使用土地之代價(jià)，實(shí)務(wù)上認(rèn)為，地上權(quán)得為有償，亦得為無償，如為有償，其使用土地之對(duì)價(jià)則稱地租或租金②臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1997年度臺(tái)上字第295號(hào)判決：“稱地上權(quán)者，謂以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權(quán)，臺(tái)灣地區(qū)“民法”第832條定有明文。是所謂以行使地上權(quán)之意思，應(yīng)系指以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言。又地上權(quán)得為有償，亦得為無償，如為有償，其使用土地之對(duì)價(jià)則稱地租或租金，此觀同臺(tái)灣地區(qū)“民法”第835條至第837條之規(guī)定自明。（并參閱臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1978年度臺(tái)上字第3779號(hào)判例）”。，此觀同臺(tái)灣地區(qū)“民法”第835條至第837條之規(guī)定。③臺(tái)灣地區(qū)“民法”第835條：“地上權(quán)定有期限，而有支付地租之約定者，地上權(quán)人得支付未到期之三年分地租后，拋棄其權(quán)利（第1項(xiàng)）”。“地上權(quán)未定有期限，而有支付地租之約定者，地上權(quán)人拋棄權(quán)利時(shí)，應(yīng)于一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租（第2項(xiàng)）”?！耙虿豢蓺w責(zé)于地上權(quán)人之事由，致土地不能達(dá)原來使用之目的時(shí)，地上權(quán)人于支付前二項(xiàng)地租二分之一后，得拋棄其權(quán)利；其因可歸責(zé)于土地所有人之事由，致土地不能達(dá)原來使用之目的時(shí)，地上權(quán)人亦得拋棄其權(quán)利，并免支付地租（第3項(xiàng)）”。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第835條之1：“地上權(quán)設(shè)定后，因土地價(jià)值之升降，依原定地租給付顯失公平者，當(dāng)事人得請(qǐng)求法院增減之（第1項(xiàng)）”?！拔炊ㄓ械刈庵厣蠙?quán)，如因土地之負(fù)擔(dān)增加，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請(qǐng)求法院酌定其地租（第2項(xiàng)）”。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第836條：“地上權(quán)人積欠地租達(dá)二年之總額，除另有習(xí)慣外，土地所有人得定相當(dāng)期限催告地上權(quán)人支付地租，如地上權(quán)人于期限內(nèi)不為支付，土地所有人得終止地上權(quán)。地上權(quán)經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)者，并應(yīng)同時(shí)將該催告之事實(shí)通知抵押權(quán)人（第1項(xiàng)）”?！暗刈庵s定經(jīng)登記者，地上權(quán)讓與時(shí)，前地上權(quán)人積欠之地租應(yīng)并同計(jì)算。受讓人就前地上權(quán)人積欠之地租，應(yīng)與讓與人連帶負(fù)清償責(zé)任（第2項(xiàng)）”?！暗谝豁?xiàng)終止，應(yīng)向地上權(quán)人以意思表示為之（第3項(xiàng)）”。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第837條：“地上權(quán)人，縱因不可抗力，妨礙其土地之使用，不得請(qǐng)求免除或減少租金”。

2. 恢復(fù)土地原狀義務(wù)

臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 839條規(guī)定：“地上權(quán)消滅時(shí)，地上權(quán)人得取回其工作物。但應(yīng)恢復(fù)土地原狀（第1項(xiàng)）”，“地上權(quán)人不于地上權(quán)消滅后一個(gè)月內(nèi)取回其工作物者，工作物歸屬于土地所有人。其有礙于土地之利用者，土地所有人得請(qǐng)求恢復(fù)原狀（第2項(xiàng)）”。參照2010年2月3日臺(tái)灣地區(qū)“民法”第839條立法理由二：“地上權(quán)消滅時(shí)，地上權(quán)人有取回其工作物之權(quán)利。惟地上權(quán)人如不欲行使取回權(quán)時(shí)，工作物究應(yīng)如何處理？現(xiàn)行法尚無明文規(guī)定，易滋疑義。而該物如有礙土地之利用，為兼顧土地所有人之權(quán)益，土地所有人得請(qǐng)求地上權(quán)人恢復(fù)原狀，爰增訂第二項(xiàng)”。④法源法律網(wǎng)：http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL001351&lno=839，下載日期：2016年7月10日。

七、臺(tái)灣地區(qū)地上權(quán)之存續(xù)期間與權(quán)利變更

（一）地上權(quán)之存續(xù)期間

地上權(quán)存續(xù)期間，法律未設(shè)限制，且地上權(quán)人得隨時(shí)拋棄其權(quán)利（參照臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 834條①臺(tái)灣地區(qū)“民法”第834條：“地上權(quán)無支付地租之約定者，地上權(quán)人得隨時(shí)拋棄其權(quán)利”。、第835條），但地上權(quán)未定期限者，存續(xù)期間逾20年或地上權(quán)成立之目的已不存在時(shí)，法院得斟酌改變之（參照臺(tái)灣地區(qū)“民法”第836條、第836條之3）。②謝在全著：《民法物權(quán)論（中）》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第2頁。 臺(tái)灣地區(qū)“民法”第836條之3：“地上權(quán)人違反前條第一項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)土地所有人阻止而仍繼續(xù)為之者，土地所有人得終止地上權(quán)。地上權(quán)經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)者，并應(yīng)同時(shí)將該阻止之事實(shí)通知抵押權(quán)人”。

（二）地上權(quán)之權(quán)利變更

地上權(quán)人原則上得將權(quán)利讓與他人，并得以地上權(quán)為抵押權(quán)之標(biāo)的物（參照臺(tái)灣地區(qū)“民法”第838條、第882條③臺(tái)灣地區(qū)“民法”第838條：“地上權(quán)人得將其權(quán)利讓與他人或設(shè)定抵押權(quán)。但契約另有約定或另有習(xí)慣者，不在此限（第1項(xiàng)）”?！扒绊?xiàng)約定，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗第三人（第2項(xiàng)）”?！暗厣蠙?quán)與其建筑物或其他工作物，不得分離而為讓與或設(shè)定其他權(quán)利?！迸_(tái)灣地區(qū)“民法”第882條：“地上權(quán)、農(nóng)育權(quán)及典權(quán)，均得為抵押權(quán)之標(biāo)的物。”）。當(dāng)土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，不影響原地上權(quán)效力，其租約移轉(zhuǎn)至地上權(quán)人與受讓人之間。但其地上權(quán)之內(nèi)容，均須已辦理登記，才能對(duì)抗受讓人，例如地上權(quán)之使用方法（參照臺(tái)灣地區(qū)“民法”第836條之2）。④李宏志：《從債權(quán)物權(quán)化論土地登記之效力》，逢甲大學(xué)研究所2008年碩士學(xué)位論文，第15～17頁。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第836條之2：“地上權(quán)人應(yīng)依設(shè)定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應(yīng)依土地之性質(zhì)為之，并均應(yīng)保持其得永續(xù)利用（第1項(xiàng)）”?！扒绊?xiàng)約定之使用方法，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗第三人（第2項(xiàng)）?！庇忠琅_(tái)灣地區(qū)“民法”第835條之1第1項(xiàng)規(guī)定：“地上權(quán)設(shè)定后，因土地價(jià)值之升降，依原定地租給付顯失公平者，當(dāng)事人得請(qǐng)求法院增減之”，是情事變更原則之規(guī)定。

另依臺(tái)灣地區(qū)“土地法”第104條第1項(xiàng)前段規(guī)定：“基地出賣時(shí)，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。”是地上權(quán)人及承租人在基地出賣時(shí)，均有優(yōu)先承買權(quán)。另臺(tái)灣地區(qū)“土地法”第426條之2第1項(xiàng)前段亦規(guī)定：“租用基地建筑房屋，出租人出賣基地時(shí)，承租人有依同樣條件優(yōu)先承買之權(quán)?！蔽┎⑽疵鞫ǖ厣蠙?quán)人有無優(yōu)先承買權(quán)，是地上權(quán)人部分，應(yīng)準(zhǔn)用“土地法”第104條規(guī)定，同視為有優(yōu)先承買權(quán)。⑤溫豐文：《基地承租人之優(yōu)先承買權(quán)》，載《月旦法學(xué)雜志》2001年第78期，第11頁。

八、結(jié)論

臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于空間權(quán)法理的探討，學(xué)者間早已發(fā)表文章討論，且在2007、2009年“民法物權(quán)編”條文修正之前，亦將空間權(quán)（區(qū)分地上權(quán)）的相關(guān)條文增訂于物權(quán)編的修正草案中，于2010年2月3日公布增訂“民法物權(quán)編”有關(guān)區(qū)分地上權(quán)的第841之1至之6條文，緣于由于人類文明之進(jìn)步，科技與建筑技術(shù)日新月異，土地之利用已不再局限于地面，而逐漸向空中與地下發(fā)展，由平面化而趨于立體化，遂產(chǎn)生土地分層利用之結(jié)果，有承認(rèn)土地上下一定空間范圍內(nèi)設(shè)定地上權(quán)之必要，顯然系受中國(guó)大陸于2007年3月16日由第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議決議通過《物權(quán)法》中第136條空間權(quán)立法之影響。

中國(guó)大陸近年來因?yàn)榻?jīng)濟(jì)快速發(fā)展，受到國(guó)際間的矚目，對(duì)于中國(guó)大陸法律明確化的要求，亦相當(dāng)重視。而中國(guó)大陸近年來參照世界先進(jìn)國(guó)家的立法例以及各國(guó)法學(xué)專家的學(xué)說、見解，加速法律的立法與制度的建立，實(shí)值得借鏡，只希望臺(tái)灣地區(qū)的立法機(jī)關(guān)，可以以更積極的態(tài)度，參考世界各國(guó)具有遠(yuǎn)見的立法例，以符合臺(tái)灣未來民法之發(fā)展所需且更至臻實(shí)際。

（責(zé)任編輯：蘇婷）

D922.3；D927.582.3

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1674-8557（2016）03-0011-10

2016-08-18

郭欽銘（1963-），男，臺(tái)灣臺(tái)中人，中國(guó)文化大學(xué)法學(xué)院法律學(xué)系專任副教授，政治大學(xué)法學(xué)博士。