蔡博豪

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

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新型網絡色情的刑事規(guī)范分析
——以直播平臺淫穢表演為切入

蔡博豪

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

摘要：互聯(lián)網科技的迅猛發(fā)展給傳統(tǒng)刑法理論帶來了一系列的挑戰(zhàn)，網絡色情文化的瘋狂彌漫便是一個典型。《刑法》固有條文在面對直播平臺花樣頻出的網絡色情時,滯后性特征愈發(fā)明顯，這也間接助長了網絡色情的囂張氣焰。其實，日益猖獗的網絡色情行為，完全符合《刑法》既有規(guī)定的犯罪構成要件，并不需要出臺新的司法解釋或者對法條作擴大理解，現(xiàn)有刑事規(guī)范足以勝任懲治預防新型網絡色情的歷史重任。

關鍵詞：網絡色情；直播平臺；淫穢表演；牟利目的

一、我國網絡色情發(fā)展現(xiàn)狀

色情產業(yè)藏污納垢的營運模式，以及個體對性隱晦的幻想和沖動，無疑助長了色情內容在社會上的瘋狂蔓延，毒害著全社會的性道德觀，并對既有穩(wěn)定的社會秩序造成沖擊。

伴隨著各省市專項掃黃執(zhí)法的有力實施，《治安管理處罰法》、《刑法》等條文的嚴厲約束，傳統(tǒng)色情產業(yè)諸如賣淫、組織淫穢表演等，要么偃旗息鼓，要么轉入地下，游離在法庭的視線之外。

進入21世紀以后，互聯(lián)網科技的突破式發(fā)展，使得人類的生產、生活發(fā)生了翻天覆地的變化。網絡技術的開發(fā)與應用，使得“經濟全球化”、“地球村”、微博、微信等名詞成為大眾交口相傳的熱寵兒，一時風頭無兩。然而，科技是一把雙刃劍。傳統(tǒng)色情產業(yè)正是借助了互聯(lián)網科技這一“東風”，迎來了色情業(yè)的另一個“春天”[1]。

(一)網絡色情的衍生模式

傳統(tǒng)色情產業(yè)的活動空間，在國家法律監(jiān)管制度的嚴格制約下日漸萎縮，但取而代之的確是網絡色情的“山頭林立”，其中尤以網絡直播平臺淫穢表演最為突出。

21世紀是眼球經濟的時代，誰能博得公眾更多的注目，誰就掌握了行業(yè)的先機、致富的命門。在這樣的社會背景下，互聯(lián)網直播平臺猶如脫韁的野馬，呈現(xiàn)爆炸式發(fā)展態(tài)勢。斗魚TV、戰(zhàn)旗TV等網絡彈幕式直播平臺紛紛涌現(xiàn)，迅速積攢了大量的觀眾用戶。

網絡平臺日常直播內容主要包括網絡游戲、棋牌娛樂、體育競技等節(jié)目，平臺各大主播為了能夠匯聚更高的人氣、賺取更多的收入，無不想方設法使出渾身解數以博人眼球，贏得更多的在線人數觀看。而一些新晉女主播，為了能夠在短時間內闖出名氣，更是直播露骨色情的不雅表演，一時之間“引領”了多家網絡直播平臺的節(jié)目潮流，直播色情舞蹈、直播洗澡等節(jié)目如雨后春筍般涌現(xiàn)。

然而，就在網絡色情主播互相譏諷的空當，又一駭人聽聞的節(jié)目蹦了出來——直播與他人性交。2016年1月10日，斗魚TV一名主播與一名女子赤身裸體，在網絡平臺直播性行為，吸引了近千名網友駐足欣賞評論，并有網友截圖后在網上轉發(fā)。雖然斗魚TV管理員在第一時間就封停了直播間，并向警方報案且提供了涉事主播的個人身份信息，但該主播此舉引發(fā)的網絡熱議一浪接著一浪，沖擊著整個互聯(lián)網秩序的安寧。

(二)網絡色情的社會危害

在傳統(tǒng)色情產業(yè)銷聲匿跡的當下，網絡色情產業(yè)接過行業(yè)傳承的“重任”，“如火如荼”地營運著。和傳統(tǒng)色情產業(yè)過街老鼠的歷史定位不同，社會公眾似乎對網絡色情產業(yè)懷有更多的倫理包容和性容忍。這一點，可以從色情主播高漲的人氣指數、調笑般的社會評價中得到證成。

然而，網絡色情產業(yè)相對于傳統(tǒng)色情產業(yè)，無非是老酒裝新瓶、換湯不換藥。傳統(tǒng)色情產業(yè)因觸犯社會性羞恥心、違反性倫理道德，為國家和社會所不容，而新型網絡色情產業(yè)其實具有相同的社會危害。

互聯(lián)網是三教九流、魚龍混雜之地。不同于現(xiàn)實社會中的交往通信，身處虛擬空間中的網民被網絡科技蒙上了五顏六色的面紗，在這里，網民能夠擺脫現(xiàn)實生活的苦悶，肆意放縱。同時，由于互聯(lián)網法律法規(guī)的滯后性、網企監(jiān)管的有限性，網民更能掙脫現(xiàn)實秩序施加于身的枷鎖，網絡空間也因此愈發(fā)緊張動蕩、頑疾叢生。在網絡空間縹緲不定的大環(huán)境下，網絡色情的傳播無疑更加松動了網絡秩序的基點。

網絡色情具有傳播快、影響廣、毒害深等特點。互聯(lián)網技術的應用縮短了人與人之間的空間距離，同時網絡媒體、自媒體的蓬勃發(fā)展，更是宣示了信息時代的到來。在信息時代，網絡色情的傳播速度、傳播范圍、曝光率都將遠勝以往，其對社會持有的倫理包容和性容忍的挑戰(zhàn)也將達到峰值，網絡色情隱含的傳統(tǒng)色情產業(yè)所具有的嚴重社會危害也就不言而喻[2]。

二、網絡色情的責任主體

網絡色情在互聯(lián)網直播平臺的風起云涌，離不開網絡色情組織者、表演者的“精心謀劃”，也與網絡秩序監(jiān)管者的放縱疏忽脫不了干系。同時，個體對性幻想的沖動意識更是激發(fā)直播平臺人潮涌動的直接動力。因此，應為網絡色情的風靡“買單”的責任主體主要有網絡色情的傳播者、監(jiān)管者及視眾。

(一)傳播者

網絡色情的傳播者，即依托互聯(lián)網直播平臺，制造、組織、表演、播放具有淫穢、色情元素的節(jié)目，而借機積攢高人氣、賺取高收入的網絡主播。傳播者是網絡色情肆意猖獗的始作俑者，眾多的傳播者“八仙過海、各展神通”，網絡色情節(jié)目也就花樣百出。

正如前文所言，在網絡直播平臺上，只有少數知名已久的游戲達人、職業(yè)選手能夠輕松獲得高人氣、高收入的雙料回報。而對于直播平臺的大部分主播來說，要想獲得更高的關注、訂閱，則要求主播使出渾身解數一展風采。介于此，一些美女主播劍走偏鋒，打著擦邊球的幌子主播唱歌、舞蹈，邊唱邊舞的同時賣弄風騷，引得觀眾評論鬼哭狼嚎，點擊量、在線人數等平臺數值都呈火箭般上漲，這無疑更加堅定了美女主播和其他懷有異心的傳播者走“隱喻色情路線”的決心。

于是，一人得道雞犬升天。網絡直播平臺的風貌和趣味悄然發(fā)生翻天覆地的變化，網路色情文化也在一眾傳播者的推波助瀾下，愈發(fā)污穢、丑陋，頻頻登上熱搜頭條的色情直播間不以為恥反以為榮，更是激進地游走在道德和法律的邊緣。

(二)監(jiān)管者

網絡主播肆無忌憚的以色情、污穢節(jié)目挑動觀眾的熱捧，而網絡直播平臺的搭建者、創(chuàng)立者卻置若罔聞，這樣的監(jiān)管態(tài)度無疑給深諳此道的一眾主播打了一針強心劑[3]。

正如2016年1月10日發(fā)生在斗魚TV直播平臺的“造娃娃”事件，斗魚TV官方管理員雖然在第一時間封停了直播間，但“造娃娃”事件在互聯(lián)網空間交口相傳引發(fā)的惡劣社會影響確是久揮不去。此外，斗魚TV還頻發(fā)女主播直播脫衣秀等大尺度色情節(jié)目，對于這些違規(guī)行為，斗魚官方唯一的處罰措施就是暫封直播間，可謂是治標不治本。

介于愈演愈烈的網絡色情態(tài)勢，互聯(lián)網企業(yè)的社會監(jiān)管責任便又成為社會公眾爭相探討的命題，避風港原則*避風港原則，是指構成間接侵權的網絡服務提供者，如果在收到通知人的侵權通知后及時刪除了侵權內容，就可以免除賠償責任的規(guī)則。和紅旗原則*紅旗規(guī)則，又稱為紅旗標準，是指如果網絡侵權行為或侵權事實已經十分明顯，就像在空中飄揚的“紅旗”一樣，那么網絡服務提供者就不能視而不見，否則就被視為具有重大過失，需要承擔幫助侵權責任。更是成為專家學者老生常談的名詞。而網絡企業(yè)不同于實體企業(yè)，網企具有的鮮活生命力、多維創(chuàng)新力和科技主導力決定了網絡企業(yè)在承擔社會責任方面，也迥異于傳統(tǒng)實業(yè)[4]。如何平衡網企發(fā)展與履行網絡監(jiān)管責任的利益糾葛，既關乎到企業(yè)前景，也關乎互聯(lián)網經濟的命脈，理應得到企業(yè)、社會的共同矚目[5]。

(三)視眾

網絡色情風卷殘云般扶搖直上，得益于龐大的受眾群體。據斗魚TV官方爆料，每當一個游戲直播間內出現(xiàn)類似“看球了”等彈幕，該直播間在線人數瞬間暴跌，與此同時其他包含色情內容的直播間則人流不息。

面對這樣一種直播平臺市場導向，色情主播大獲鼓舞，網絡企業(yè)無可奈何，只能隨波逐流，畢竟視眾才是平臺林立、競爭激烈的直播業(yè)真正的上帝。因此，網絡色情的風靡一時，離不開視眾“精蟲上腦”、性幻想沖動的推波助瀾，但對性的崇尚和癡迷是人類永恒不竭的話題，法律也從不強人所難，禁止人們點擊、觀看具有性元素的新聞、表演。所以，視眾雖然作為網絡色情文化的一個個節(jié)點，為網絡色情的傳播充當急先鋒，但其所承擔的社會責任卻微乎其微，只限于傳統(tǒng)性倫理道德方面的最低要求。

三、網絡色情的歸罪可能

新型網絡色情層出不窮，打著各類正規(guī)名堂的幌子，游走于違法犯罪的邊緣，給執(zhí)法部門、司法機關定性定量帶來一系列困擾。筆者試著從犯罪構成要件的角度，對網絡直播平臺淫穢色情內容的傳播進行規(guī)范分析。

(一)聚眾淫亂罪

我國《刑法》第301條規(guī)定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！彼^聚眾淫亂，是指聚集眾人進行集體淫亂活動的行為。該行為所侵犯的犯罪客體是公眾對性的感情，尤其侵害了性行為非公開化的社會秩序[6]947。

網絡直播平臺花樣迭出的色情節(jié)目，以摸胸、露奶甚至公開性交為搶眼點，不能不說這是對聚眾淫亂罪犯罪圈的莫大挑戰(zhàn)。淫亂行為除了自然性交之外，還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為。同時，由于網絡技術的鋪展，淫亂行為的時間、空間要件也進一步擴張。

傳統(tǒng)聚眾淫亂的行為模式是三人或者不特定的多數人，以現(xiàn)實社會中的一般人可能認識到的方式實施淫亂行為時，才以聚眾淫亂罪論處。而網絡色情直播則將現(xiàn)實社會中的聚眾淫亂行為搬到熒屏上，供不同時段、不同地區(qū)的網民駐足觀看*也有學者認為，二人在公共場所自愿發(fā)生性交或者裸露身體，使眾人有目共睹的行為，屬于法無明文規(guī)定的公然猥褻，不成立犯罪。，這種形式的淫亂活動給公眾之于性的美好感情造成的損害勢必更為嚴重，社會影響也更加惡劣。

因此，網絡色情直播其實是聚眾淫亂罪的延伸，甚至因信息網絡即時性的特征，而使得色情直播比傳統(tǒng)聚眾淫亂具有更大的社會危害。色情主播身為淫亂活動的組織者、表演者，其首要分子或者多次參加者的犯罪地位毋庸置疑，其宣揚色情、傳播淫穢的主觀故意也是人盡皆知。綜上所述，網絡色情直播完全符合聚眾淫亂罪的犯罪構成要件。

(二)傳播淫穢物品牟利罪

《刑法》第363條規(guī)定：“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！眰鞑ヒx物品牟利罪所保護的社會法益是性的羞恥感情引申的普通人內心形成的正常性行為觀念。淫穢物品因使人類的各種性行為(包括正常的與變態(tài)的)公開化，完全違背了人類的性的羞恥感情[6]1028，因而被刑法予以特殊規(guī)制。

通常來說，《刑法》第363條所指的淫穢物品主要包括淫穢影碟、淫穢軟件、色情錄像帶等，但面對蜂擁如潮的網絡色情元素，如果僅對淫穢物品作如上解釋，那么在面對網絡色情違法犯罪活動時，《刑法》第363條的適用空間將所剩無幾。

因此，為了解決傳播淫穢物品牟利罪在新型網絡色情案件中捉襟見肘的尷尬地位，最高法、最高檢在2004年聯(lián)合出臺的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中規(guī)定，《刑法》第367條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息*《解釋》將傳統(tǒng)淫穢物品的外延擴展至電子信息、語音信息等無形物的做法，遭到了學術界的質疑，更有學者指出這是一種類推解釋，其實這只是在互聯(lián)網時代對物品這一民法概念所作的必要擴張解釋。進而規(guī)定，以牟利為目的，利用聊天室、論壇、即時通訊軟件、電子郵件等方式，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的，依照《刑法》第363條的規(guī)定定罪處罰。

《解釋》出臺的立法背景是為了整治當時愈演愈烈的網絡付費裸聊和傳播馬賽克影像行為[7]，但隨著網絡科技日新月異般飛速發(fā)展，網絡色情直播這一新型色情營銷模式已經超乎立法者的前瞻可能性，使得《刑法》和《解釋》的相關條文再次陷入法律空白的窘地。

筆者認為，網絡色情直播間本質上就是一種即時通訊網頁，即通過在線主播表演色情挑逗、淫穢舞蹈等節(jié)目，積累大量視眾，主播一邊表演節(jié)目，一邊還可以通過彈幕與視眾水友“親切”交談。而色情主播正是通過這種令人血脈噴張的直播方式，收獲人氣的同時也能牟利良多。因此，網絡色情直播符合《刑法》第363條傳播淫穢物品牟利罪的犯罪構成要件。

(三)組織播放淫穢音像制品罪

《刑法》第364條第二款第一項規(guī)定：“組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！钡诙椧?guī)定：“制作、復制淫穢的電影、錄像等音像制品組織播放的，依照第二款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

本罪構成要件中所指的音像制品，是通過攝制或者貯存在一定物體上，由聲音或者一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映、播放的制品，包括但不限于電影和錄像，幻燈片、激光視盤等也屬于音像制品的范疇。

從這個角度來看，網絡色情直播也屬于廣義上音像制品的內涵。傳統(tǒng)音像制品是將已經制作完成的淫穢節(jié)目刻錄到電子或者其他載體中，以供制作者、組織者傳播、放映。而網絡色情直播則是“邊制邊播”的特殊模式，色情主播既是即時進行的淫穢節(jié)目的創(chuàng)作者，也是播放淫穢節(jié)目的組織者。

實際上，網絡平臺色情節(jié)目是處于未包裝狀態(tài)的淫穢音像制品，在直播平臺的播放也屬于淫穢音像制品的初演形式。色情節(jié)目與傳統(tǒng)淫穢音像制品功能上的共通性，導致其對《刑法》第364條第二款所保護的法益侵害的手段和途徑如出一轍[8]。因此，隨著風險刑法*高速交通、科技、醫(yī)療、食品衛(wèi)生、恐怖主義等產生的危險使得傳統(tǒng)刑法疲于應付，等到風險實際發(fā)生危害結果時再適用刑法，已經不能達到保護社會的目的。因此，有學者提出了“風險刑法”的概念，即實行法益保護早期化和抽象化，典型的表現(xiàn)就是大量增設抽象危險犯。理論的提出和豐富，將網絡色情直播納入組織播放淫穢音像制品罪的犯罪客觀方面，方能遏制網絡“黃毒”的肆意奔流。

該罪的主觀方面不要求行為人具有牟利的目的，如果行為人出于牟利的目的組織播放淫穢音像制品的，則成立傳播淫穢物品牟利罪，而非本罪*事實上，學術界對組織播放淫穢音像制品罪存在的必要性多有質疑，本罪無論是規(guī)制對象還是行為方式，都為傳播淫穢物品罪所包容。。網絡平臺色情主播直播淫穢表演的主觀故意五花八門，不乏個別主播為了追求網絡新奇、性刺激而公然挑釁社會性秩序的情形。因此，對于該類主播的非法行為，適用《刑法》第364條第二款之規(guī)定懲治處罰，從構成要件齊備性的角度而言，無疑最為妥當。

(四)組織淫穢表演罪

《刑法》第365條規(guī)定：“組織進行淫穢表演的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”組織進行淫穢表演是刑法明文規(guī)定的犯罪客觀方面，該罪并沒有使用“組織他人進行淫穢表演”的字句*理論界在解釋該條時加上了“他人”二字這樣就限縮了該罪的犯罪圈。。因此，組織者本人是否參與淫穢表演，并不影響本罪的認定。

“組織”是指策劃、指揮、安排進行淫穢表演的行為，如招聘他人進行淫穢表演，聯(lián)系演出、場所等進行淫穢表演，組織多人觀看淫穢表演等[9]。“淫穢表演”是指露骨宣揚色情的表演，如展示婦女的乳房，展示人、動物的性器官，展示人的各種自然或者非自然性交行為等[6]1034。除此以外，2008年最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立法追訴標準的規(guī)定(一)》第86條規(guī)定：“組織表演者半裸體或者變相裸體表演并通過語言、動作具體描繪性行為的，應予立案追訴。”

不難發(fā)現(xiàn)，網絡色情直播滿足組織淫穢表演罪的入罪條件。互聯(lián)網視播技術的發(fā)達使得淫穢表演的空間范圍進一步擴張，犯罪對象和危害程度也復雜多變，增加了刑事偵查、起訴的難度。但參考刑事量刑指南，《刑法》第365條中“情節(jié)嚴重”是指多次組織或者組織多人進行淫穢表演，組織未成年人進行淫穢表演，組織進行性交表演，以牟利為目的組織淫穢表演等。

因此，色情主播以追求刺激為目的直播露骨淫穢節(jié)目的，符合組織淫穢表演罪的主客觀要件，應當以該罪定罪處罰；如果還具有牟利目的等其他嚴重情節(jié)，則應當適用《刑法》第365條第二檔法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

參考文獻:

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[9]吳堅芳.寧某某組織淫穢表演案[J].法制與社會,2014,(1).

[責任編輯:范禹寧]

中圖分類號：DF626

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)02-0024-04

作者簡介：蔡博豪(1993-)，男，安徽阜陽人，2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。

收稿日期:2016-01-15