法益概念立法檢視機(jī)能之衰落
——以法益理論的流變?yōu)橐暯?/h1>
2016-03-15 00:20童德華胡亞龍
湖北警官學(xué)院學(xué)報 2016年6期
童德華，胡亞龍
（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073）
法益概念立法檢視機(jī)能之衰落
——以法益理論的流變?yōu)橐暯?/p>
童德華，胡亞龍
（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073）
法益概念是刑法教義學(xué)體系中最基本的概念，從其百年的發(fā)展史來看，自由主義是法益概念的內(nèi)核。從前實(shí)定法的維度而言，其對刑事立法具有檢視和批判的機(jī)能，從實(shí)定法的法益維度而言，其對犯罪本質(zhì)和構(gòu)成要件具有體系內(nèi)的解釋機(jī)能。此兩種維度上的法益概念在現(xiàn)代工業(yè)社會的發(fā)展中，特別是在風(fēng)險社會背景下產(chǎn)生了沖突和矛盾，使得法益概念本身逐漸喪失了實(shí)體化的內(nèi)涵，出現(xiàn)了抽象化、精神化的趨勢。這一背反現(xiàn)象反過來使得法益概念的立法檢視機(jī)能逐漸失聲，法益淪落為刑法目的論解釋的工具，而喪失了獨(dú)立的理論地位，并助長了刑法非理性的擴(kuò)張。
法益；理論源流；立法檢視機(jī)能；衰落
法益作為刑法教義學(xué)體系中最基本的概念，其承載著豐富的內(nèi)涵和機(jī)能。一方面，若將法益理解為前實(shí)定法的概念，①前實(shí)定法的法益概念認(rèn)為，法益先于刑法而存在，立法者只能將那些侵害、威脅法益，并且有處罰必要性的行為規(guī)定為犯罪，這便限制了刑事立法的任務(wù)和范圍。同時，換一個角度而言，法益概念也成為了檢驗刑事立法必要性與適當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。法益則揭示了刑法保護(hù)的對象，為刑事立法劃定了界限和標(biāo)準(zhǔn)，具有檢驗刑事立法的機(jī)能；另一方面，若將法益理解為實(shí)定法的概念，②實(shí)定法的法益概念認(rèn)為，法益因法律而產(chǎn)生，沒有法律便沒有法益。刑法將某些利益予以保護(hù)而使之成為法益，侵害這些法益的行為便是犯罪。此種意義上的法益概念說明了犯罪的實(shí)質(zhì)違法性，具有解釋構(gòu)成要件的機(jī)能。法益則描述了犯罪的對象，揭示了犯罪的本質(zhì)，具有
構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，同時為刑罰的正當(dāng)性提供了根據(jù)。這兩種維度的理解使得法益理論發(fā)展百年而不廢，并最終成為建構(gòu)現(xiàn)代刑法體系的基石范疇。但在我國刑法理論界，受“法律不是嘲諷的對象”這一玉律的影響，對刑事立法的批判和檢視被認(rèn)為是解釋能力匱乏的表現(xiàn)，使得刑法理論逐漸在實(shí)定法面前失語，對立法喪失了應(yīng)有的引領(lǐng)和監(jiān)督作用，在此影響之下，法益理論也逐漸弱化其立法檢視和批判機(jī)能，淪為實(shí)定法的解釋工具，而喪失了獨(dú)立的理論地位。這一趨勢值得我們警惕，否則，法益理論乃至整個刑法教義學(xué)的發(fā)展都將陷入為皇帝的新衣唱贊歌的悲劇命運(yùn)，最終影響刑事立法水平的提高和法治社會的進(jìn)步。
一、法益理論的發(fā)展與流變
法益概念是在19世紀(jì)上半期有關(guān)犯罪的本質(zhì)問題的討論過程中產(chǎn)生的。
（一）古典自由主義的法益概念
18世紀(jì)末，歐洲大陸籠罩在啟蒙主義的光輝之下，挑戰(zhàn)封建專制皇權(quán)和神權(quán)，宣揚(yáng)和解放人的理性成為時代的主流?？档轮髁x純粹理性和先驗的道德觀將此思潮推向高潮。根據(jù)康德的理論，對社會的認(rèn)知不再依靠傳統(tǒng)的專制皇權(quán)，只有人的理性質(zhì)疑和批判才是發(fā)現(xiàn)社會發(fā)展規(guī)律的可靠保證，而人的理性源于人們普遍認(rèn)同的道德，只有道德上不斷完善的個人才能推動社會的進(jìn)步和發(fā)展，而國家的存在便是通過強(qiáng)制力（法律）去提供這一目的實(shí)現(xiàn)的條件。19世紀(jì)初期在啟蒙主義人權(quán)思想的影響下古典學(xué)派的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，國家刑罰權(quán)的行使并非是基于“道德國”建設(shè)的需求，而是為了實(shí)現(xiàn)公民個人權(quán)利和自由的保障需要，因此便提出了權(quán)利侵害說，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害，刑法的任務(wù)便是保護(hù)此種權(quán)利。費(fèi)爾巴哈進(jìn)一步認(rèn)為，國家與個人都享有權(quán)利，犯罪是對權(quán)利的侵害，由此犯罪可以分為對國家的犯罪和對個人的犯罪。[1]費(fèi)爾巴哈將犯罪限定為侵害權(quán)利的行為，從實(shí)質(zhì)上限定了中世紀(jì)以來所擴(kuò)張的、含混的犯罪概念，有利于確保刑法的安定性，從而限制國家權(quán)力的恣意，保障市民的個人自由。盡管權(quán)利侵害說對于解釋犯罪具有開創(chuàng)性的意義，但不可否認(rèn)的是，無法運(yùn)用權(quán)利的觀念來解釋實(shí)定法上的所有犯罪，因此，權(quán)利侵害說逐步被其他修正學(xué)說所取代。
在繼承和批判權(quán)利侵害說的基礎(chǔ)之上，德國刑法學(xué)家比恩鮑姆（Birnbaum）又提出了“財”（Gut）的概念。比恩鮑姆認(rèn)為刑法保護(hù)的視角應(yīng)當(dāng)從保護(hù)權(quán)利轉(zhuǎn)移到保護(hù)權(quán)利的客體上來。盡管強(qiáng)調(diào)權(quán)利保護(hù)是為了對抗專制主義和集權(quán)主義的侵蝕，但將權(quán)利設(shè)定作為刑法保護(hù)目的實(shí)現(xiàn)的前提是多余且無法完全實(shí)現(xiàn)的。因為侵害是自然的觀念，是指人或者事務(wù)、特別是個人所屬的財物的被侵奪或者損害，而權(quán)利是不能被侵害的。因此，在其看來，犯罪的本質(zhì)是對作為權(quán)利對象的“財”（Gut）的侵害。[2]但比恩鮑姆并沒有對“財”的概念加以明確化，而是將“財”（Gut）界定為“在法上歸屬于我們的財”，“應(yīng)當(dāng)由法規(guī)加以保護(hù)的財”。[3]在此語境下，“財”的概念已經(jīng)非常接近于法益論了。但在比恩鮑姆提出的“財”的概念之后，相當(dāng)一段時間內(nèi)該學(xué)說并未受到德國刑法理論的重視，原因在于19世紀(jì)60、70年代，德國刑法學(xué)界深受黑格爾辯證唯心主義的影響，觀念的、思辨的傾向占據(jù)統(tǒng)治地位，刑法學(xué)家們熱衷于將犯罪的本質(zhì)視為對作為普遍意志的法的有意違抗。
直到1872年德國刑法學(xué)家賓丁在繼承了比恩鮑姆“財”的概念之后，在其著作《規(guī)范論》中首次提出了法益的概念，關(guān)于犯罪本質(zhì)的討論才回到了價值主義的軌道上來。但與比恩鮑姆不同的是，賓丁強(qiáng)調(diào)所有的“財”（Gut）只有被立法者決定以法律保護(hù)時才具有重要意義。[4]這與其規(guī)范論的視角是相吻合的，賓丁將犯罪視為對規(guī)范的違反，而規(guī)范是國家意志的體現(xiàn)，因而，作為規(guī)范的保護(hù)客體——法益只有被國家（立法者）所認(rèn)可時，才能成為刑法保護(hù)的對象?？梢?，法益概念在其規(guī)范論的構(gòu)造中只具有附屬作用，依附于實(shí)定法的保護(hù)目的之下，由此可見，賓丁的法益理論具有一絲權(quán)威主義的傾向。
從上述法益概念的誕生過程來看，法益概念的初級階段主要著眼于闡明犯罪的本質(zhì)，采取的是事后審查，關(guān)注行為因何受懲罰的問題，由法益本身的固有屬性去推導(dǎo)犯罪的本質(zhì)，法益是否已然受侵害構(gòu)成啟動刑罰權(quán)的最終根據(jù)。
（二）目的論的法益概念
將法益概念集大成者是德國著名刑法學(xué)家李斯特，他從刑罰目的入手來研究法益的概念，認(rèn)為刑罰的目的不是為了實(shí)現(xiàn)報應(yīng)或者威嚇，而是通過刑罰這一惡報來實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的，[5]由此，目的論的思想被引入刑法學(xué)的研究之中。李斯特的法益理論另一個重要特點(diǎn)在于，他將法益概念作為“抽象化的法律倫理的界限概念”。李斯特認(rèn)為，法學(xué)是體系性的科學(xué)，因而處于體系之中的各概念、要素都應(yīng)被統(tǒng)
合整理起來；刑法的最高概念就是犯罪與刑罰，而法益就是將二者聯(lián)系起來的條件。在李斯特看來，所謂法益就是通過法的規(guī)定而保護(hù)的個人及全體的利益，而犯罪就是對這種法所保護(hù)的利益的侵害，而刑罰就是保護(hù)這種利益不受侵害、維持和促進(jìn)這種利益的手段。[6]也許李斯特并未想到，他對法益的此番理解，為若干年后法益概念的分裂埋下了伏筆。
那么究竟何種個人利益是法律所保護(hù)的呢？李斯特繼承了耶林的“生活條件”的概念，認(rèn)為法的目的是維護(hù)社會生活的條件，因而人們的各類生活條件經(jīng)過相互衡量后，上升為由法所保護(hù)的利益時就是法益。換言之，李斯特認(rèn)為：“法益是法所保護(hù)的利益，所有的法益都是生活利益，個人或者共同社會的利益。產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活，法的保護(hù)使這種生活利益上升為法益?！盵7]
（三）法益概念的精神化
法益概念在經(jīng)歷了實(shí)證主義和規(guī)范主義的影響和填充之后，成為了一個具有實(shí)體內(nèi)容的范疇，但自李斯特始，法益理論其后的發(fā)展日益呈現(xiàn)出脫離自然主義的建構(gòu)模式，朝著精神化、抽象化的趨勢發(fā)展。李斯特雖然將法益理論發(fā)展為生活利益，但他又提出了所謂的行為客體和保護(hù)客體的區(qū)別。在他看來，行為客體是犯罪行為所侵害的外部對象，是客觀存在的事物，無關(guān)刑法保護(hù)的目的，不是法益；而保護(hù)客體是該受侵害的外部對象所體現(xiàn)的價值，也就是“生活利益”，只有這種價值才是刑法所保護(hù)的，才是所謂的法益。這種區(qū)分雖然一定程度上能深化對犯罪本質(zhì)的認(rèn)識，但是自此法益論逐漸表現(xiàn)出去實(shí)體的傾向，它無法再建立在實(shí)然世界的實(shí)體理念之上，而僅能于應(yīng)然世界的價值體系中尋求其特定內(nèi)涵。“以價值理解法益的方式，伴隨而來的是法益的功能化，立法目的或是立法者的價值判斷成為填充法益內(nèi)涵的主要元素，法益從具有實(shí)體內(nèi)涵的概念朝著精神上、觀念化的方向開始發(fā)展。”[8]
繼李斯特之后，在新康德主義價值哲學(xué)的影響之下，德國學(xué)者霍尼希（Honing）進(jìn)一步發(fā)展了精神化的法益概念。他認(rèn)為以往基于實(shí)證主義所展開的具有實(shí)體內(nèi)容的法益概念的嘗試都是失敗的，因為立法者作出懲罰某種行為的決定時，是基于人們共同的價值判斷（共同體的價值觀），因此行為無價值與否的評價是與共同體的價值觀具有關(guān)聯(lián)的。刑法規(guī)范的存在意義及目的性就在于通過刑罰懲罰的方式來保護(hù)共同體的價值觀，在此意義上的共同體價值觀就是刑法所要保護(hù)的客體，而法益不外乎是將各個刑罰法規(guī)中被立法者承認(rèn)的立法目的化約為形式化的的統(tǒng)合范疇。[9]換言之，在其看來法益概念本身并無實(shí)質(zhì)意義，不過是刑法規(guī)范目的之體現(xiàn)，立法者將何種利益通過刑法規(guī)范規(guī)定為禁止損害的利益，那么該利益就是法益，而立法者對于保護(hù)利益的挑選是基于人們共同的價值評價標(biāo)準(zhǔn)。在此理解之下的法益概念只剩下刑法規(guī)范所設(shè)定的構(gòu)成要件的解釋和明晰機(jī)能，因而又被成為“方法論上的”(methodisch)法益概念。
（四）法益概念的新變化
人類社會進(jìn)入二十世紀(jì)之后，隨著工業(yè)化的不斷深入和加速，工業(yè)革命和現(xiàn)代科技深刻地改變著人類的生活方式和秩序，一方面它們?yōu)槿祟愄峁┝司薮蟮奈镔|(zhì)財富和便利，將人類從與自然搏斗的狀態(tài)中解放出來，另一方面，它們又創(chuàng)造了許多新生的危險源，導(dǎo)致技術(shù)性風(fēng)險的日益擴(kuò)散。這種新變化也潛移默化地影響著刑法理論體系的發(fā)展，法益作為現(xiàn)代刑法理論的基石，首當(dāng)其沖地受到了沖擊。傳統(tǒng)的自由主義的法益理論主張從物質(zhì)和實(shí)體的角度來把握法益的內(nèi)涵，即便是李斯特之后出現(xiàn)的法益概念的精神化也并未完全脫離現(xiàn)實(shí)生活的支撐，法益的內(nèi)涵之中仍然保留有相當(dāng)?shù)膶?shí)然客體。但自進(jìn)入風(fēng)險社會之后，傳統(tǒng)的法益概念逐漸顯現(xiàn)出無法周延現(xiàn)實(shí)生活需求的困境，非傳統(tǒng)安全、經(jīng)濟(jì)秩序、金融風(fēng)險、生態(tài)危險、公共安寧以及人類可持續(xù)發(fā)展的代際需求皆已突破了法益概念物質(zhì)化、實(shí)體化的界限。刑法規(guī)范中不斷出現(xiàn)的立法或解釋都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了法益的物質(zhì)化限制，不斷將刑罰目的需求囊括其中，法益概念呈現(xiàn)出了愈發(fā)精神化、抽象化的趨勢。
當(dāng)然，這種趨勢也受到了學(xué)界的批評。德國刑法學(xué)家羅克辛教授指出：許多情況下法益被理解為一種單純的抽象（概念）、思想的產(chǎn)物或者觀念中的價值。法益是“受法律保護(hù)的社會秩序的抽象價值”，“觀念中的社會價值”，不是“外在世界可以把握的東西，而是思想的產(chǎn)物”，法益是“一種被精神化了的觀念上的價值”等。要摒棄“觀念上的法益概念”。因為，如果把刑法任務(wù)看作是保護(hù)法益不受損害或危險，那么，這就與作為觀念上的價值是不可能損害的法益觀點(diǎn)相矛盾。此外，觀念上的法益概念助長了沒有現(xiàn)實(shí)內(nèi)容的總體概念假冒法益的趨勢。由此，就會瓦解法益概念的刑法界定力量，進(jìn)而貶低其效
能。[10]
二、法益理論演變的啟示
從上述法益理論的歷史演變可以看出，盡管法益概念的內(nèi)涵經(jīng)歷了從具體到抽象、從實(shí)體性到精神化、從事實(shí)性到價值性的轉(zhuǎn)變，但其限制刑罰權(quán)發(fā)動和揭示犯罪不法性本質(zhì)的初衷一直為各種法益理論所秉持，并且歷經(jīng)百年發(fā)展而不廢。由此，梳理法益理論的學(xué)說史，至少可以給我們以下三個啟示：
（一）自由主義是法益概念的內(nèi)核
從法益發(fā)展和演變的歷史來看，自由主義一直是法益理論的內(nèi)核。自費(fèi)爾巴哈意圖運(yùn)用權(quán)利侵害來說明犯罪的本質(zhì)以來，無論是比恩鮑姆提出的“財”的概念，還是李斯特及其理論的繼任者所倡導(dǎo)的運(yùn)用生活利益去填充法益的內(nèi)涵，其目的都在于揭示犯罪這一侵害行為的本質(zhì)，為立法者提供懲罰這一行為的依據(jù)和界限。即便賓丁的法益論帶有一絲權(quán)威主義的色彩，但是他也力圖從規(guī)范意義上來明確和限制法益的內(nèi)涵，以限制國家刑罰權(quán)的隨意發(fā)動。所以，有關(guān)法益內(nèi)涵的討論，往往跟刑罰的合法性根據(jù)問題相關(guān)聯(lián)。換言之，國家發(fā)動刑罰懲罰某一行為，必須是基于該行為的法益侵害性，只有在此情形之下，刑罰才是正當(dāng)?shù)?。這一維度的法益概念關(guān)注行為本身應(yīng)否懲罰的問題，采取的是事后審查的視角，由法益本身的固有屬性去推導(dǎo)犯罪的本質(zhì)，法益是否已然受侵害構(gòu)成啟動刑罰權(quán)的最終根據(jù)。[11]因而，法益概念從一開始就具有約束國家刑罰權(quán)的發(fā)動，保障自由不受國家恣意侵害的作用，在此意義上，自由主義是法益概念的精神支柱。
（二）法益概念對立法具有批判和檢視機(jī)能
以自由主義為內(nèi)核的法益理論著眼于描述犯罪的本質(zhì)，是否具有法益侵害性成為刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，這便是在應(yīng)罰性的邏輯下討論犯罪化的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。于立法之上，便是立法者只能將具有法益侵害性的行為規(guī)定為犯罪并設(shè)定刑罰法規(guī)。換言之，若某種利益不值得納入刑法法益進(jìn)行保護(hù)，或者某種行為不具備法益侵害性，那么刑法便不能將之納入犯罪化的范圍，以此可以檢驗刑事立法是否符合以法益理論為根據(jù)的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，此即為法益概念對刑事立法的批判和檢視功能。當(dāng)然，也應(yīng)當(dāng)看到，從法益概念誕生之初，其內(nèi)涵便是變化、發(fā)展和不明確的，用一個內(nèi)涵并不十分明確的概念作為犯罪化的根據(jù)是值得懷疑的，所以有刑法學(xué)家提出，僅僅一個法益概念不可能擔(dān)當(dāng)起恰當(dāng)犯罪化的理論任務(wù)，還需進(jìn)一步討論是否可能還有法益概念之外的其他犯罪化的根據(jù)，包括法律溫情主義、損害原則與保護(hù)所謂的自我目的的自然資源等。[12]但是，法益理論的此種缺陷雖然不足以成為犯罪化的全部根據(jù)（充分條件），但并不影響其作為衡量刑事立法妥當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)之一（必要條件）。
（三）法益概念對構(gòu)成要件具有解釋和明晰機(jī)能
法益范疇誕生之初就被用來說明犯罪的本質(zhì)，構(gòu)成要件作為犯罪行為的輪廓，那么法益概念自然對此不法“輪廓”具有解釋和明晰的作用。具體而言，對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該規(guī)范的目的得以實(shí)現(xiàn)。[13]這一點(diǎn)不僅獲得刑法學(xué)界的相當(dāng)?shù)恼J(rèn)同，甚至被實(shí)質(zhì)解釋論者奉為經(jīng)典教義，誠如他們所言：“刑法規(guī)定犯罪構(gòu)成是為了實(shí)現(xiàn)刑法的目的，對犯罪構(gòu)成的解釋不可能脫離刑法的目的。刑法的目的是保護(hù)法益，所以，刑法必須將嚴(yán)重侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪，規(guī)定的方式將侵害行為具體化、類型化為犯罪構(gòu)成，使符合犯罪構(gòu)成的行為都能囊括嚴(yán)重的法益侵害性……那么刑法理論與司法實(shí)踐在解釋犯罪構(gòu)成時，就必須以法益保護(hù)為指導(dǎo)，對犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)的解釋，從而實(shí)現(xiàn)刑法的目的?！盵14]上述目的解釋論的方式雖然賦予了法益概念強(qiáng)大的生命力，但是自此，法益概念徹底地淪為了實(shí)現(xiàn)刑法目的的工具，法益概念的內(nèi)涵如何都要受制于實(shí)現(xiàn)刑法目的的需要。這便給刑法的擴(kuò)張?zhí)峁┝苏?dāng)化的理由，“從刑法預(yù)防犯罪的目的的角度，為使刑法更好地承擔(dān)起保護(hù)社會的任務(wù)，便要盡可能地擴(kuò)張法益概念的外延，其內(nèi)涵也是越模糊、越抽象便越合乎預(yù)防的需要，只有這樣才能輕易地使行為滿足入罪的門檻，而不至于因欠缺法益關(guān)聯(lián)性而遭受懲罰欠缺正當(dāng)性的質(zhì)疑?！盵15]顯然，這雖然契合了當(dāng)下風(fēng)險社會等理論的需要，但無疑背離了法益理論保障自由、限制刑罰權(quán)的初衷。需要說明的是，教義學(xué)理論體系的機(jī)能之一便是對刑法規(guī)范提供合理的解釋和指導(dǎo)，因而作為刑法教義學(xué)核心的法益概念的解釋機(jī)能也是不可或缺的，它通過明示刑法規(guī)范的保護(hù)目的，為人們的社會行為提供了明確而清晰的規(guī)范指引作用。
三、法益概念立法檢視機(jī)能的體系定位及內(nèi)涵
在德國刑法學(xué)界，針對法益的體系性定位存在著系統(tǒng)內(nèi)的法益概念（System immanentes Rechtsgutskonzept）和超系統(tǒng)的法益概念（system trans-
zen-denter Rechtsgutsbegriff）之爭[16]。系統(tǒng)內(nèi)的法益概念將法益視為刑法體系內(nèi)的一個基本概念，用來說明刑法所保護(hù)的對象，沒有刑法便不存在法益，因而法益概念不能挑戰(zhàn)其母體刑法規(guī)范，只能作為解釋的工具去明晰構(gòu)成要件的內(nèi)容。而超系統(tǒng)的法益概念則認(rèn)為，法益先于刑法規(guī)范而現(xiàn)實(shí)存在，刑法只是將其中某些法益上升為刑法保護(hù)的法益，因而這些有必要由刑法所保護(hù)的法益便構(gòu)成了犯罪化的根據(jù)——只有侵害這些法益才具有實(shí)質(zhì)的違法性——超出這些法益范圍的刑法干預(yù)都喪失了正當(dāng)性的基礎(chǔ)，從此種意義上講，法益具有制約和檢驗刑事立法的功能。本文更為贊同超系統(tǒng)的法益概念，無論是從法益誕生和發(fā)展的歷程來看，還是從現(xiàn)實(shí)的需求來看，法益概念都應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的體系地位，僅僅依附于刑法體系的法益，只能發(fā)揮其解釋的機(jī)能，充當(dāng)目的論和方法論的工具而已，其結(jié)局無疑是走向沒落和崩潰。當(dāng)然，將法益理解為超實(shí)定法的存在也不是沒有風(fēng)險的。正如有學(xué)者指出的：“如果堅持嚴(yán)格的、實(shí)體的法益概念，發(fā)揮法益概念的體系批判機(jī)能的同時發(fā)揮其體系內(nèi)在的機(jī)能，就無法在法益的框架內(nèi)來把握，而必須準(zhǔn)備更大的框架。”[17]于是，有學(xué)者嘗試超出實(shí)定法體系內(nèi)法益概念的范疇，求助于規(guī)范論范式下法益概念的理解，以此來增強(qiáng)法益概念的獨(dú)立性和包攝性。在此思想的引導(dǎo)之下，其將法益概念定義為是指有益于公民個人的自由及其發(fā)展，或者是建立在此目標(biāo)上的國家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在和目的設(shè)定。[18]由此，還得出結(jié)論：如果某項罪刑規(guī)范的設(shè)定既不是為了保護(hù)個人的自由發(fā)展，也不是為了保護(hù)實(shí)現(xiàn)個人自由發(fā)展的社會條件（例如正常的司法和國家行政），那么該規(guī)定就不具有合法性。[19]值得肯定的是，此種法益的定義堅持了法益概念自由主義的精神支柱，為刑事立法創(chuàng)造了原則性的標(biāo)準(zhǔn)，即為了實(shí)現(xiàn)人自由的發(fā)展。同時堅持法益的載體是現(xiàn)實(shí)存在，從而避免了法益的精神化和價值化。但對法益立法檢視功能的挖掘并不能僅限于合自由主義的目的性，前文已述，此僅僅具有刑事立法的原則性標(biāo)準(zhǔn)。申言之，刑法規(guī)范的合目的性并不代表刑法規(guī)范的合理性，因而，法益概念應(yīng)當(dāng)為刑事立法提供更深層次和更清晰的標(biāo)準(zhǔn)。
如果承認(rèn)法益是先于刑法體系而獨(dú)立存在，那么便可以取得下列共識：刑法并不是保護(hù)所有的法益，法益并不只是由刑法來保護(hù)，而是由其他法律所共同保護(hù)的。從部門法的關(guān)系來看，刑法具有二次規(guī)范的屬性，因而其對法益的保護(hù)具有補(bǔ)充性，即刑法只有在其他法律手段對法益保護(hù)不充分時，才能發(fā)動刑法；若其他法律手段（民事或者行政法律措施等）已經(jīng)能給予法益充分保護(hù)了，刑法就沒有發(fā)動的余地。由此，可以推導(dǎo)出法益概念檢視刑事立法的三個標(biāo)準(zhǔn)：法益保護(hù)的正當(dāng)性、法益保護(hù)的必要性和法益保護(hù)的補(bǔ)充性。
其一，法益保護(hù)的正當(dāng)性是由法益概念的基礎(chǔ)——自由主義所決定的，法益概念的提出是為了實(shí)現(xiàn)個人自由全面的發(fā)展，因而刑法對法益的保護(hù)也不能背離此宗旨。即便刑法對國家安全、公共秩序以及生態(tài)安全的保護(hù)，也是為了更好的保護(hù)個人的自由和安全，倘若偏離此目的，刑法的介入便失去了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。同時，保護(hù)個人自由和安全也是民主主義的要求，如若刑法的保護(hù)偏離保障人民自由和安全的目的，則必然也違背國民的意志。
其二，法益保護(hù)的必要性主要體現(xiàn)在刑法保護(hù)的對象，刑法只保護(hù)值得刑法保護(hù)的法益，這句話不是簡單的同義反復(fù)，而是說明了并非所有的法益都值得動用刑罰手段予以保護(hù)。從德國刑法立法和判例的歷史來看，在涉及到公民個人絕對私的領(lǐng)域（成年人之間的同性性行為或者家庭關(guān)系中的亂倫行為）和不會侵害他人自由及安全的領(lǐng)域（為了自食而持有毒品），是不存在刑法立法介入的必要性的。[20]
其三，法益保護(hù)的補(bǔ)充性是指刑法不是保護(hù)法益的唯一或者首要的選擇，刑法對法益的保護(hù)只具有補(bǔ)充的作用。在行政法律措施或者民事法律措施能夠?qū)Ψㄒ娼o予充分保護(hù)時，就沒有運(yùn)用刑罰的余地。在輕微的行政不法或者民事不法中，如若能通過行政法律手段、民事法律手段予以糾正和懲治，那么動用刑罰則是不經(jīng)濟(jì)和不必要的。只有在民事法律或者行政法律對某種法益不能予以充分保護(hù)時，刑罰才具有予以保護(hù)的必要性。
四、刑法擴(kuò)張背景下法益概念立法檢視機(jī)能的衰落
從法益概念的演變史和體系定位來看，其具有通過限制刑事立法，而達(dá)到限制刑罰處罰范圍的機(jī)能，因而被認(rèn)為是刑罰正當(dāng)化的根據(jù)。然而，隨著社會預(yù)防目的的迫切，刑法體系出現(xiàn)了擴(kuò)張和出位的趨勢，法益概念的內(nèi)涵也隨之不斷膨脹，為這一趨勢披上了正當(dāng)性和合法性的外衣，但法益概念自身卻陷入到政策化、工具化的困境，其檢視立法、限制刑罰的機(jī)能也已隨著自身獨(dú)立體系地位的喪失而日益
衰落。
隨著人類社會進(jìn)入工業(yè)化后期，以及風(fēng)險社會的到來，刑法理論體系呈現(xiàn)出一種擴(kuò)張的趨勢（表現(xiàn)之一便是風(fēng)險刑法及其相關(guān)理論）。這其中刑法擴(kuò)張憑借的主要手段便是法益保護(hù)的提前化和刑事處罰的早期化。所謂法益保護(hù)的提前化主要表現(xiàn)在刑事立法將特定風(fēng)險領(lǐng)域的集體法益（又稱超個人法益）作為對個人法益保護(hù)的前階，直接作為刑法的保護(hù)對象，體現(xiàn)的是法益概念的擴(kuò)張，諸如刑法理論對于生態(tài)環(huán)境的關(guān)照。此種擴(kuò)張雖然一定程度上滿足了公眾對安全和發(fā)展的需求，但也隨之帶來了巨大的風(fēng)險。如若將超個人的集體法益、國家法益視為個人法益的集合，那么法益概念本身的客觀化、明確化便被稀釋了，愈發(fā)呈現(xiàn)抽象化和模糊化傾向，法益概念本身便逐漸喪失了作為限制刑罰權(quán)明確界限的功能。如果上述超個人法益不被理解為個人法益的集合，那么侵犯集體法益、國家法益的犯罪其可罰性便不再是法益侵害，而是對規(guī)范和秩序的違反，由此，刑法的任務(wù)便又倒向了規(guī)范保護(hù)，法益概念便喪失其存在的價值了。[21]可見，對于以個人保護(hù)為基底的傳統(tǒng)法益概念作擴(kuò)張化地使用和理解，無論如何都不是法益概念的發(fā)展和延續(xù)，而是其衰落和崩潰的開始。
更加值得警惕的是，除了實(shí)定法框架內(nèi)的法益概念的擴(kuò)張之外，理論界對于法益概念價值的理解也趨向工具化和機(jī)能化。部分學(xué)者主張刑事政策應(yīng)當(dāng)對社會經(jīng)濟(jì)生活的需求給予必要回應(yīng)，于刑事政策指導(dǎo)之下的刑法體系也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)向，將生態(tài)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)競爭秩序等非實(shí)體性因素納入法益的范疇，使得方法論意義上的法益概念①方法論意義上的法益概念是指法益理論僅以明示刑法規(guī)范的目的為宗旨，僅具有對于各罪刑規(guī)范所設(shè)定的構(gòu)成要件的解釋機(jī)能。更具包容性和契合性，表現(xiàn)出對社會現(xiàn)實(shí)的極大關(guān)照。甚至有部分理論更加極端地認(rèn)為，建立在風(fēng)險社會面向上的風(fēng)險刑法體系中已無法益理論存在的空間，立法者在憲政體系的框架內(nèi)，基于刑事政策中的預(yù)防和安全的需求可以制定任意的罪刑規(guī)范，刑法中的任意規(guī)范只要基于民主程序而制定，并且符合憲法的基本原則和價值目標(biāo)，那么該規(guī)范的保護(hù)目的亦是正當(dāng)?shù)?，而無須法益理論的根據(jù)。[22]需要承認(rèn)的是刑法教義學(xué)體系應(yīng)當(dāng)隨著時代和社會的變革做出應(yīng)有的調(diào)整，特別是在刑事政策特別需求的指引下。但拋棄個人的法益觀(per-sonaler Rechtsgutsbegriff)②個人的法益觀認(rèn)為，作為刑法體系基石的法益概念應(yīng)當(dāng)是保護(hù)個人的自由發(fā)展，或者是為了保護(hù)實(shí)現(xiàn)個人自由發(fā)展的社會條件，只有出于此種保護(hù)目的的刑罰才具有正當(dāng)性。，甚至完全拋棄作為基石的法益概念，刑法將從自由刑法完全導(dǎo)向權(quán)威刑法，無疑將會使得刑事法治墮落為專制的工具，而不再是“權(quán)利的保障書”。
同時，隨著刑事處罰的早期化，法益概念也陷入到“自我否定”的怪圈中。在傳統(tǒng)刑法理論中，實(shí)際的法益侵害是行為違法性的征表之一，也是犯罪成立的臨界點(diǎn)，在侵害結(jié)果未出現(xiàn)的場合，行為構(gòu)成犯罪的違法性是不充足的，往往刑罰是不予處罰。只有在行為具有緊密的法益侵害危險的場合，才例外地作為未遂犯予以處罰，這種法益侵害與行為之間的緊密關(guān)聯(lián)性是刑事處罰的應(yīng)然模式。但是隨著工業(yè)化發(fā)展的深入，社會風(fēng)險不斷膨脹，人們對安全的需求愈發(fā)迫切而強(qiáng)烈，刑法對此給予了積極的回應(yīng)。表現(xiàn)之一，是在犯罪成立的模式上，不再將行為與實(shí)害結(jié)果的齊備作為成立犯罪違法性充足的條件之一，對于與實(shí)際法益侵害相距遙遠(yuǎn)的預(yù)備行為、未遂行為的處罰成為常態(tài)；表現(xiàn)之二，是將犯罪成立的臨界點(diǎn)由實(shí)害提前至危險出現(xiàn)階段，[23]由此，行為違法性的征表不再僅僅求之于實(shí)際的法益侵害，實(shí)行行為本身對法益的威脅便是違法性的征表，這使得僅僅依據(jù)實(shí)行行為的判斷就可以完成犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)某橄笪ｋU犯獲得了合理性的根據(jù)。刑法的上述轉(zhuǎn)變得以順利實(shí)現(xiàn)，法益概念適時的擴(kuò)張與調(diào)整是“功不可沒的”。伴隨著上述轉(zhuǎn)變出現(xiàn)的新增罪名，其都要受制于罪刑法定原則明確性和適當(dāng)性的限制，因而如何明確其犯罪構(gòu)造便是首要解決的難題，這其中法益概念扮演著不可或缺的角色。某項新增的罪名只有首先確定其法益，才能借此明確其犯罪構(gòu)成要件，填充其不法性的內(nèi)涵。然而，對于新增罪名，其本質(zhì)無論是預(yù)備行為實(shí)行化、未遂犯處罰既遂化，還是抽象危險犯，其客觀犯罪要件較之于刑法傳統(tǒng)的罪刑設(shè)置模式都是更加模糊和抽象，缺乏明確性和定型化，由此便帶來了刑事立法正當(dāng)性的質(zhì)疑。正是在此背景之下，法益概念也將自身內(nèi)涵不斷模糊和抽象，甚至擬制，以此來解釋本已十分空泛的犯罪構(gòu)成要件，使之具有適用刑罰的正當(dāng)性根據(jù)。但運(yùn)用模糊、抽象的法益去解釋欠缺正當(dāng)性根據(jù)的刑事立法，使得法益概念本身也面臨質(zhì)疑。法益概念設(shè)立的目的之一便是限定刑罰范圍，所以設(shè)立刑事處罰的根據(jù)必須是侵犯了法益，然而，抽象、模糊法益的出現(xiàn)卻不知不覺擴(kuò)大了刑罰的處罰范圍，這與法
益概念的初衷和內(nèi)核是相背離的。于是，法益概念陷入到其愈是隨著刑法的轉(zhuǎn)變而擴(kuò)張，其自身的價值便愈是走向否定的怪圈之中。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述刑法理論的擴(kuò)張轉(zhuǎn)向一定程度上契合了社會發(fā)展和公眾的需求，它是社會步入后工業(yè)化時代的風(fēng)險社會之后所做出的調(diào)適之舉。社會風(fēng)險的日常化引發(fā)了公眾對安全問題的日益關(guān)切，由此促使刑法將風(fēng)險的預(yù)防和控制納入自身任務(wù)的視野，這使得刑事“犯罪圈”擴(kuò)張的同時，教義學(xué)之中的法益理論也隨之自我調(diào)整，以適應(yīng)刑罰處罰擴(kuò)張化的趨勢。一種精神化的、價值化的、功能化的法益成為發(fā)展的主流。然而，“主張功能取向的法益模式，無形中就會取消法益限于法規(guī)范的前提，而以規(guī)范運(yùn)作的功能取代法益的地位”。[24]此番法益論的轉(zhuǎn)變，使得法益理論在教義學(xué)之中失去了獨(dú)立的理論地位，使其面臨瓦解的危機(jī)。一方面，若既堅持法益概念在刑法教義學(xué)理論中的立法檢視和批判機(jī)能，又認(rèn)同在體系之內(nèi)法益概念仍有對犯罪本質(zhì)和構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，則無法在自由主義的實(shí)體法益觀框架下來把握現(xiàn)有法益的內(nèi)涵和外延，使得法益概念必須借助規(guī)范違反、行為倫理等理論維持自身的理論存在。另一方而，如果放棄法益的立法檢視和批判機(jī)能，只強(qiáng)調(diào)體系內(nèi)的法益解釋機(jī)能，則等同于放棄客觀的、嚴(yán)格的、實(shí)體的法益概念，使得法益的內(nèi)容精神化、抽象化。對犯罪的認(rèn)定而言，雖然維持了以法益侵害為基礎(chǔ)的犯罪本質(zhì)理論，但也必須承認(rèn)此時的法益概念已經(jīng)失去了獨(dú)立的品格和地位，徹底淪為刑罰擴(kuò)張的工具。[25]
結(jié)語
法益理論在現(xiàn)代的發(fā)展和演變表明，法益理論關(guān)于犯罪本質(zhì)和構(gòu)成要件的解釋機(jī)能較之于立法上的檢視和批判機(jī)能已取得了優(yōu)先的地位。表面而言，關(guān)于犯罪本質(zhì)的思考仍是在法益侵害性的應(yīng)罰性邏輯之下展開的，但實(shí)際上，犯罪化的問題早己為刑事政策的需罰性思考所取代。正是此種由社會的安全需求而引發(fā)的刑事政策的需罰性思考，導(dǎo)致法益概念內(nèi)涵的實(shí)體和外延的定型性的喪志。法益概念解釋機(jī)能的優(yōu)位性，導(dǎo)致方法論的、目的論的法益論在刑法教義學(xué)中大行其道。使得刑事立法不在尋求是否存在前實(shí)定法的法益保護(hù)需要，法益概念淪落為公眾安全感表征在刑事立法中的所謂“理性”外衣。所以，作為僅僅尋求其解釋刑罰法規(guī)的方法論上的機(jī)能，法益概念只是作為各個刑罰法規(guī)的“規(guī)范目的”、“立法目的”或“意義、目的思想的簡略語”而被把握。[26]所以，從這個意義上而言，對法益的構(gòu)成要件解釋機(jī)能的強(qiáng)調(diào)凸顯法益概念不再具有超脫于實(shí)定法而獨(dú)立存在的社會價值，因而，對于法益解釋機(jī)能的濃墨重彩或許是為了掩蓋刑事立法在當(dāng)代非理性的擴(kuò)張而已。
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【責(zé)任編校：黃石】
Decline of the Review Function for Legislative of Legal Interest
Tong Dehua,Hu Yalong
（Zhongnan University of Econom ics and Law,Wuhan 430073,China）
The concept of legal interestis the mostbasic conceptin the criminal law system of dogmatics.From the development history of the legalinterests,liberalism is the coreof the legalinterests.The concept of legal interest havecritical and review function for crim inal legislation.And the concept of legal interest have explanation function for crime essence and constitutive requirements.The two dimensions of the legalinteresthaveconflictsand contradictions in thedevelopment of modern industrial society,especially under the background of risk society.It leads to the concept of legal interest lost the connotation ofmaterializationgradually and arisen the trend ofabstractand spiritual.Thisback inverse phenomenon makes the concept of legal interest loss the review function for legislative,and descended into a tool for teleological interpretation of the crim inal law.Finally,the concept of legal interest loss the independent status,and adds to the irrational expansion of crim inal law.
Legal Interest;Theoretical Origin;the Review Function of Legislative;Decline
D924
A
1673―2391(2016)06―0057―07
2016-08-30
童德華（1971—），男，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為中國刑法學(xué)、比較刑法學(xué)；胡亞龍（1971—），男，湖北漢川人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，研究方向為中國刑法學(xué)、比較刑法學(xué)。
“中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生創(chuàng)新教育計劃”資助項目“刑法立法現(xiàn)代化研究”（2015B0702）的階段性成果。
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童德華，胡亞龍
（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073）
法益概念立法檢視機(jī)能之衰落
——以法益理論的流變?yōu)橐暯?/p>
童德華，胡亞龍
（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073）
法益概念是刑法教義學(xué)體系中最基本的概念，從其百年的發(fā)展史來看，自由主義是法益概念的內(nèi)核。從前實(shí)定法的維度而言，其對刑事立法具有檢視和批判的機(jī)能，從實(shí)定法的法益維度而言，其對犯罪本質(zhì)和構(gòu)成要件具有體系內(nèi)的解釋機(jī)能。此兩種維度上的法益概念在現(xiàn)代工業(yè)社會的發(fā)展中，特別是在風(fēng)險社會背景下產(chǎn)生了沖突和矛盾，使得法益概念本身逐漸喪失了實(shí)體化的內(nèi)涵，出現(xiàn)了抽象化、精神化的趨勢。這一背反現(xiàn)象反過來使得法益概念的立法檢視機(jī)能逐漸失聲，法益淪落為刑法目的論解釋的工具，而喪失了獨(dú)立的理論地位，并助長了刑法非理性的擴(kuò)張。
法益；理論源流；立法檢視機(jī)能；衰落
法益作為刑法教義學(xué)體系中最基本的概念，其承載著豐富的內(nèi)涵和機(jī)能。一方面，若將法益理解為前實(shí)定法的概念，①前實(shí)定法的法益概念認(rèn)為，法益先于刑法而存在，立法者只能將那些侵害、威脅法益，并且有處罰必要性的行為規(guī)定為犯罪，這便限制了刑事立法的任務(wù)和范圍。同時，換一個角度而言，法益概念也成為了檢驗刑事立法必要性與適當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。法益則揭示了刑法保護(hù)的對象，為刑事立法劃定了界限和標(biāo)準(zhǔn)，具有檢驗刑事立法的機(jī)能；另一方面，若將法益理解為實(shí)定法的概念，②實(shí)定法的法益概念認(rèn)為，法益因法律而產(chǎn)生，沒有法律便沒有法益。刑法將某些利益予以保護(hù)而使之成為法益，侵害這些法益的行為便是犯罪。此種意義上的法益概念說明了犯罪的實(shí)質(zhì)違法性，具有解釋構(gòu)成要件的機(jī)能。法益則描述了犯罪的對象，揭示了犯罪的本質(zhì)，具有
構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，同時為刑罰的正當(dāng)性提供了根據(jù)。這兩種維度的理解使得法益理論發(fā)展百年而不廢，并最終成為建構(gòu)現(xiàn)代刑法體系的基石范疇。但在我國刑法理論界，受“法律不是嘲諷的對象”這一玉律的影響，對刑事立法的批判和檢視被認(rèn)為是解釋能力匱乏的表現(xiàn)，使得刑法理論逐漸在實(shí)定法面前失語，對立法喪失了應(yīng)有的引領(lǐng)和監(jiān)督作用，在此影響之下，法益理論也逐漸弱化其立法檢視和批判機(jī)能，淪為實(shí)定法的解釋工具，而喪失了獨(dú)立的理論地位。這一趨勢值得我們警惕，否則，法益理論乃至整個刑法教義學(xué)的發(fā)展都將陷入為皇帝的新衣唱贊歌的悲劇命運(yùn)，最終影響刑事立法水平的提高和法治社會的進(jìn)步。
一、法益理論的發(fā)展與流變
法益概念是在19世紀(jì)上半期有關(guān)犯罪的本質(zhì)問題的討論過程中產(chǎn)生的。
（一）古典自由主義的法益概念
18世紀(jì)末，歐洲大陸籠罩在啟蒙主義的光輝之下，挑戰(zhàn)封建專制皇權(quán)和神權(quán)，宣揚(yáng)和解放人的理性成為時代的主流?？档轮髁x純粹理性和先驗的道德觀將此思潮推向高潮。根據(jù)康德的理論，對社會的認(rèn)知不再依靠傳統(tǒng)的專制皇權(quán)，只有人的理性質(zhì)疑和批判才是發(fā)現(xiàn)社會發(fā)展規(guī)律的可靠保證，而人的理性源于人們普遍認(rèn)同的道德，只有道德上不斷完善的個人才能推動社會的進(jìn)步和發(fā)展，而國家的存在便是通過強(qiáng)制力（法律）去提供這一目的實(shí)現(xiàn)的條件。19世紀(jì)初期在啟蒙主義人權(quán)思想的影響下古典學(xué)派的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，國家刑罰權(quán)的行使并非是基于“道德國”建設(shè)的需求，而是為了實(shí)現(xiàn)公民個人權(quán)利和自由的保障需要，因此便提出了權(quán)利侵害說，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害，刑法的任務(wù)便是保護(hù)此種權(quán)利。費(fèi)爾巴哈進(jìn)一步認(rèn)為，國家與個人都享有權(quán)利，犯罪是對權(quán)利的侵害，由此犯罪可以分為對國家的犯罪和對個人的犯罪。[1]費(fèi)爾巴哈將犯罪限定為侵害權(quán)利的行為，從實(shí)質(zhì)上限定了中世紀(jì)以來所擴(kuò)張的、含混的犯罪概念，有利于確保刑法的安定性，從而限制國家權(quán)力的恣意，保障市民的個人自由。盡管權(quán)利侵害說對于解釋犯罪具有開創(chuàng)性的意義，但不可否認(rèn)的是，無法運(yùn)用權(quán)利的觀念來解釋實(shí)定法上的所有犯罪，因此，權(quán)利侵害說逐步被其他修正學(xué)說所取代。
在繼承和批判權(quán)利侵害說的基礎(chǔ)之上，德國刑法學(xué)家比恩鮑姆（Birnbaum）又提出了“財”（Gut）的概念。比恩鮑姆認(rèn)為刑法保護(hù)的視角應(yīng)當(dāng)從保護(hù)權(quán)利轉(zhuǎn)移到保護(hù)權(quán)利的客體上來。盡管強(qiáng)調(diào)權(quán)利保護(hù)是為了對抗專制主義和集權(quán)主義的侵蝕，但將權(quán)利設(shè)定作為刑法保護(hù)目的實(shí)現(xiàn)的前提是多余且無法完全實(shí)現(xiàn)的。因為侵害是自然的觀念，是指人或者事務(wù)、特別是個人所屬的財物的被侵奪或者損害，而權(quán)利是不能被侵害的。因此，在其看來，犯罪的本質(zhì)是對作為權(quán)利對象的“財”（Gut）的侵害。[2]但比恩鮑姆并沒有對“財”的概念加以明確化，而是將“財”（Gut）界定為“在法上歸屬于我們的財”，“應(yīng)當(dāng)由法規(guī)加以保護(hù)的財”。[3]在此語境下，“財”的概念已經(jīng)非常接近于法益論了。但在比恩鮑姆提出的“財”的概念之后，相當(dāng)一段時間內(nèi)該學(xué)說并未受到德國刑法理論的重視，原因在于19世紀(jì)60、70年代，德國刑法學(xué)界深受黑格爾辯證唯心主義的影響，觀念的、思辨的傾向占據(jù)統(tǒng)治地位，刑法學(xué)家們熱衷于將犯罪的本質(zhì)視為對作為普遍意志的法的有意違抗。
直到1872年德國刑法學(xué)家賓丁在繼承了比恩鮑姆“財”的概念之后，在其著作《規(guī)范論》中首次提出了法益的概念，關(guān)于犯罪本質(zhì)的討論才回到了價值主義的軌道上來。但與比恩鮑姆不同的是，賓丁強(qiáng)調(diào)所有的“財”（Gut）只有被立法者決定以法律保護(hù)時才具有重要意義。[4]這與其規(guī)范論的視角是相吻合的，賓丁將犯罪視為對規(guī)范的違反，而規(guī)范是國家意志的體現(xiàn)，因而，作為規(guī)范的保護(hù)客體——法益只有被國家（立法者）所認(rèn)可時，才能成為刑法保護(hù)的對象?？梢?，法益概念在其規(guī)范論的構(gòu)造中只具有附屬作用，依附于實(shí)定法的保護(hù)目的之下，由此可見，賓丁的法益理論具有一絲權(quán)威主義的傾向。
從上述法益概念的誕生過程來看，法益概念的初級階段主要著眼于闡明犯罪的本質(zhì)，采取的是事后審查，關(guān)注行為因何受懲罰的問題，由法益本身的固有屬性去推導(dǎo)犯罪的本質(zhì)，法益是否已然受侵害構(gòu)成啟動刑罰權(quán)的最終根據(jù)。
（二）目的論的法益概念
將法益概念集大成者是德國著名刑法學(xué)家李斯特，他從刑罰目的入手來研究法益的概念，認(rèn)為刑罰的目的不是為了實(shí)現(xiàn)報應(yīng)或者威嚇，而是通過刑罰這一惡報來實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的，[5]由此，目的論的思想被引入刑法學(xué)的研究之中。李斯特的法益理論另一個重要特點(diǎn)在于，他將法益概念作為“抽象化的法律倫理的界限概念”。李斯特認(rèn)為，法學(xué)是體系性的科學(xué)，因而處于體系之中的各概念、要素都應(yīng)被統(tǒng)
合整理起來；刑法的最高概念就是犯罪與刑罰，而法益就是將二者聯(lián)系起來的條件。在李斯特看來，所謂法益就是通過法的規(guī)定而保護(hù)的個人及全體的利益，而犯罪就是對這種法所保護(hù)的利益的侵害，而刑罰就是保護(hù)這種利益不受侵害、維持和促進(jìn)這種利益的手段。[6]也許李斯特并未想到，他對法益的此番理解，為若干年后法益概念的分裂埋下了伏筆。
那么究竟何種個人利益是法律所保護(hù)的呢？李斯特繼承了耶林的“生活條件”的概念，認(rèn)為法的目的是維護(hù)社會生活的條件，因而人們的各類生活條件經(jīng)過相互衡量后，上升為由法所保護(hù)的利益時就是法益。換言之，李斯特認(rèn)為：“法益是法所保護(hù)的利益，所有的法益都是生活利益，個人或者共同社會的利益。產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活，法的保護(hù)使這種生活利益上升為法益?！盵7]
（三）法益概念的精神化
法益概念在經(jīng)歷了實(shí)證主義和規(guī)范主義的影響和填充之后，成為了一個具有實(shí)體內(nèi)容的范疇，但自李斯特始，法益理論其后的發(fā)展日益呈現(xiàn)出脫離自然主義的建構(gòu)模式，朝著精神化、抽象化的趨勢發(fā)展。李斯特雖然將法益理論發(fā)展為生活利益，但他又提出了所謂的行為客體和保護(hù)客體的區(qū)別。在他看來，行為客體是犯罪行為所侵害的外部對象，是客觀存在的事物，無關(guān)刑法保護(hù)的目的，不是法益；而保護(hù)客體是該受侵害的外部對象所體現(xiàn)的價值，也就是“生活利益”，只有這種價值才是刑法所保護(hù)的，才是所謂的法益。這種區(qū)分雖然一定程度上能深化對犯罪本質(zhì)的認(rèn)識，但是自此法益論逐漸表現(xiàn)出去實(shí)體的傾向，它無法再建立在實(shí)然世界的實(shí)體理念之上，而僅能于應(yīng)然世界的價值體系中尋求其特定內(nèi)涵。“以價值理解法益的方式，伴隨而來的是法益的功能化，立法目的或是立法者的價值判斷成為填充法益內(nèi)涵的主要元素，法益從具有實(shí)體內(nèi)涵的概念朝著精神上、觀念化的方向開始發(fā)展。”[8]
繼李斯特之后，在新康德主義價值哲學(xué)的影響之下，德國學(xué)者霍尼希（Honing）進(jìn)一步發(fā)展了精神化的法益概念。他認(rèn)為以往基于實(shí)證主義所展開的具有實(shí)體內(nèi)容的法益概念的嘗試都是失敗的，因為立法者作出懲罰某種行為的決定時，是基于人們共同的價值判斷（共同體的價值觀），因此行為無價值與否的評價是與共同體的價值觀具有關(guān)聯(lián)的。刑法規(guī)范的存在意義及目的性就在于通過刑罰懲罰的方式來保護(hù)共同體的價值觀，在此意義上的共同體價值觀就是刑法所要保護(hù)的客體，而法益不外乎是將各個刑罰法規(guī)中被立法者承認(rèn)的立法目的化約為形式化的的統(tǒng)合范疇。[9]換言之，在其看來法益概念本身并無實(shí)質(zhì)意義，不過是刑法規(guī)范目的之體現(xiàn)，立法者將何種利益通過刑法規(guī)范規(guī)定為禁止損害的利益，那么該利益就是法益，而立法者對于保護(hù)利益的挑選是基于人們共同的價值評價標(biāo)準(zhǔn)。在此理解之下的法益概念只剩下刑法規(guī)范所設(shè)定的構(gòu)成要件的解釋和明晰機(jī)能，因而又被成為“方法論上的”(methodisch)法益概念。
（四）法益概念的新變化
人類社會進(jìn)入二十世紀(jì)之后，隨著工業(yè)化的不斷深入和加速，工業(yè)革命和現(xiàn)代科技深刻地改變著人類的生活方式和秩序，一方面它們?yōu)槿祟愄峁┝司薮蟮奈镔|(zhì)財富和便利，將人類從與自然搏斗的狀態(tài)中解放出來，另一方面，它們又創(chuàng)造了許多新生的危險源，導(dǎo)致技術(shù)性風(fēng)險的日益擴(kuò)散。這種新變化也潛移默化地影響著刑法理論體系的發(fā)展，法益作為現(xiàn)代刑法理論的基石，首當(dāng)其沖地受到了沖擊。傳統(tǒng)的自由主義的法益理論主張從物質(zhì)和實(shí)體的角度來把握法益的內(nèi)涵，即便是李斯特之后出現(xiàn)的法益概念的精神化也并未完全脫離現(xiàn)實(shí)生活的支撐，法益的內(nèi)涵之中仍然保留有相當(dāng)?shù)膶?shí)然客體。但自進(jìn)入風(fēng)險社會之后，傳統(tǒng)的法益概念逐漸顯現(xiàn)出無法周延現(xiàn)實(shí)生活需求的困境，非傳統(tǒng)安全、經(jīng)濟(jì)秩序、金融風(fēng)險、生態(tài)危險、公共安寧以及人類可持續(xù)發(fā)展的代際需求皆已突破了法益概念物質(zhì)化、實(shí)體化的界限。刑法規(guī)范中不斷出現(xiàn)的立法或解釋都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了法益的物質(zhì)化限制，不斷將刑罰目的需求囊括其中，法益概念呈現(xiàn)出了愈發(fā)精神化、抽象化的趨勢。
當(dāng)然，這種趨勢也受到了學(xué)界的批評。德國刑法學(xué)家羅克辛教授指出：許多情況下法益被理解為一種單純的抽象（概念）、思想的產(chǎn)物或者觀念中的價值。法益是“受法律保護(hù)的社會秩序的抽象價值”，“觀念中的社會價值”，不是“外在世界可以把握的東西，而是思想的產(chǎn)物”，法益是“一種被精神化了的觀念上的價值”等。要摒棄“觀念上的法益概念”。因為，如果把刑法任務(wù)看作是保護(hù)法益不受損害或危險，那么，這就與作為觀念上的價值是不可能損害的法益觀點(diǎn)相矛盾。此外，觀念上的法益概念助長了沒有現(xiàn)實(shí)內(nèi)容的總體概念假冒法益的趨勢。由此，就會瓦解法益概念的刑法界定力量，進(jìn)而貶低其效
能。[10]
二、法益理論演變的啟示
從上述法益理論的歷史演變可以看出，盡管法益概念的內(nèi)涵經(jīng)歷了從具體到抽象、從實(shí)體性到精神化、從事實(shí)性到價值性的轉(zhuǎn)變，但其限制刑罰權(quán)發(fā)動和揭示犯罪不法性本質(zhì)的初衷一直為各種法益理論所秉持，并且歷經(jīng)百年發(fā)展而不廢。由此，梳理法益理論的學(xué)說史，至少可以給我們以下三個啟示：
（一）自由主義是法益概念的內(nèi)核
從法益發(fā)展和演變的歷史來看，自由主義一直是法益理論的內(nèi)核。自費(fèi)爾巴哈意圖運(yùn)用權(quán)利侵害來說明犯罪的本質(zhì)以來，無論是比恩鮑姆提出的“財”的概念，還是李斯特及其理論的繼任者所倡導(dǎo)的運(yùn)用生活利益去填充法益的內(nèi)涵，其目的都在于揭示犯罪這一侵害行為的本質(zhì)，為立法者提供懲罰這一行為的依據(jù)和界限。即便賓丁的法益論帶有一絲權(quán)威主義的色彩，但是他也力圖從規(guī)范意義上來明確和限制法益的內(nèi)涵，以限制國家刑罰權(quán)的隨意發(fā)動。所以，有關(guān)法益內(nèi)涵的討論，往往跟刑罰的合法性根據(jù)問題相關(guān)聯(lián)。換言之，國家發(fā)動刑罰懲罰某一行為，必須是基于該行為的法益侵害性，只有在此情形之下，刑罰才是正當(dāng)?shù)?。這一維度的法益概念關(guān)注行為本身應(yīng)否懲罰的問題，采取的是事后審查的視角，由法益本身的固有屬性去推導(dǎo)犯罪的本質(zhì)，法益是否已然受侵害構(gòu)成啟動刑罰權(quán)的最終根據(jù)。[11]因而，法益概念從一開始就具有約束國家刑罰權(quán)的發(fā)動，保障自由不受國家恣意侵害的作用，在此意義上，自由主義是法益概念的精神支柱。
（二）法益概念對立法具有批判和檢視機(jī)能
以自由主義為內(nèi)核的法益理論著眼于描述犯罪的本質(zhì)，是否具有法益侵害性成為刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，這便是在應(yīng)罰性的邏輯下討論犯罪化的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。于立法之上，便是立法者只能將具有法益侵害性的行為規(guī)定為犯罪并設(shè)定刑罰法規(guī)。換言之，若某種利益不值得納入刑法法益進(jìn)行保護(hù)，或者某種行為不具備法益侵害性，那么刑法便不能將之納入犯罪化的范圍，以此可以檢驗刑事立法是否符合以法益理論為根據(jù)的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，此即為法益概念對刑事立法的批判和檢視功能。當(dāng)然，也應(yīng)當(dāng)看到，從法益概念誕生之初，其內(nèi)涵便是變化、發(fā)展和不明確的，用一個內(nèi)涵并不十分明確的概念作為犯罪化的根據(jù)是值得懷疑的，所以有刑法學(xué)家提出，僅僅一個法益概念不可能擔(dān)當(dāng)起恰當(dāng)犯罪化的理論任務(wù)，還需進(jìn)一步討論是否可能還有法益概念之外的其他犯罪化的根據(jù)，包括法律溫情主義、損害原則與保護(hù)所謂的自我目的的自然資源等。[12]但是，法益理論的此種缺陷雖然不足以成為犯罪化的全部根據(jù)（充分條件），但并不影響其作為衡量刑事立法妥當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)之一（必要條件）。
（三）法益概念對構(gòu)成要件具有解釋和明晰機(jī)能
法益范疇誕生之初就被用來說明犯罪的本質(zhì)，構(gòu)成要件作為犯罪行為的輪廓，那么法益概念自然對此不法“輪廓”具有解釋和明晰的作用。具體而言，對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該規(guī)范的目的得以實(shí)現(xiàn)。[13]這一點(diǎn)不僅獲得刑法學(xué)界的相當(dāng)?shù)恼J(rèn)同，甚至被實(shí)質(zhì)解釋論者奉為經(jīng)典教義，誠如他們所言：“刑法規(guī)定犯罪構(gòu)成是為了實(shí)現(xiàn)刑法的目的，對犯罪構(gòu)成的解釋不可能脫離刑法的目的。刑法的目的是保護(hù)法益，所以，刑法必須將嚴(yán)重侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪，規(guī)定的方式將侵害行為具體化、類型化為犯罪構(gòu)成，使符合犯罪構(gòu)成的行為都能囊括嚴(yán)重的法益侵害性……那么刑法理論與司法實(shí)踐在解釋犯罪構(gòu)成時，就必須以法益保護(hù)為指導(dǎo)，對犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)的解釋，從而實(shí)現(xiàn)刑法的目的?！盵14]上述目的解釋論的方式雖然賦予了法益概念強(qiáng)大的生命力，但是自此，法益概念徹底地淪為了實(shí)現(xiàn)刑法目的的工具，法益概念的內(nèi)涵如何都要受制于實(shí)現(xiàn)刑法目的的需要。這便給刑法的擴(kuò)張?zhí)峁┝苏?dāng)化的理由，“從刑法預(yù)防犯罪的目的的角度，為使刑法更好地承擔(dān)起保護(hù)社會的任務(wù)，便要盡可能地擴(kuò)張法益概念的外延，其內(nèi)涵也是越模糊、越抽象便越合乎預(yù)防的需要，只有這樣才能輕易地使行為滿足入罪的門檻，而不至于因欠缺法益關(guān)聯(lián)性而遭受懲罰欠缺正當(dāng)性的質(zhì)疑?！盵15]顯然，這雖然契合了當(dāng)下風(fēng)險社會等理論的需要，但無疑背離了法益理論保障自由、限制刑罰權(quán)的初衷。需要說明的是，教義學(xué)理論體系的機(jī)能之一便是對刑法規(guī)范提供合理的解釋和指導(dǎo)，因而作為刑法教義學(xué)核心的法益概念的解釋機(jī)能也是不可或缺的，它通過明示刑法規(guī)范的保護(hù)目的，為人們的社會行為提供了明確而清晰的規(guī)范指引作用。
三、法益概念立法檢視機(jī)能的體系定位及內(nèi)涵
在德國刑法學(xué)界，針對法益的體系性定位存在著系統(tǒng)內(nèi)的法益概念（System immanentes Rechtsgutskonzept）和超系統(tǒng)的法益概念（system trans-
zen-denter Rechtsgutsbegriff）之爭[16]。系統(tǒng)內(nèi)的法益概念將法益視為刑法體系內(nèi)的一個基本概念，用來說明刑法所保護(hù)的對象，沒有刑法便不存在法益，因而法益概念不能挑戰(zhàn)其母體刑法規(guī)范，只能作為解釋的工具去明晰構(gòu)成要件的內(nèi)容。而超系統(tǒng)的法益概念則認(rèn)為，法益先于刑法規(guī)范而現(xiàn)實(shí)存在，刑法只是將其中某些法益上升為刑法保護(hù)的法益，因而這些有必要由刑法所保護(hù)的法益便構(gòu)成了犯罪化的根據(jù)——只有侵害這些法益才具有實(shí)質(zhì)的違法性——超出這些法益范圍的刑法干預(yù)都喪失了正當(dāng)性的基礎(chǔ)，從此種意義上講，法益具有制約和檢驗刑事立法的功能。本文更為贊同超系統(tǒng)的法益概念，無論是從法益誕生和發(fā)展的歷程來看，還是從現(xiàn)實(shí)的需求來看，法益概念都應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的體系地位，僅僅依附于刑法體系的法益，只能發(fā)揮其解釋的機(jī)能，充當(dāng)目的論和方法論的工具而已，其結(jié)局無疑是走向沒落和崩潰。當(dāng)然，將法益理解為超實(shí)定法的存在也不是沒有風(fēng)險的。正如有學(xué)者指出的：“如果堅持嚴(yán)格的、實(shí)體的法益概念，發(fā)揮法益概念的體系批判機(jī)能的同時發(fā)揮其體系內(nèi)在的機(jī)能，就無法在法益的框架內(nèi)來把握，而必須準(zhǔn)備更大的框架。”[17]于是，有學(xué)者嘗試超出實(shí)定法體系內(nèi)法益概念的范疇，求助于規(guī)范論范式下法益概念的理解，以此來增強(qiáng)法益概念的獨(dú)立性和包攝性。在此思想的引導(dǎo)之下，其將法益概念定義為是指有益于公民個人的自由及其發(fā)展，或者是建立在此目標(biāo)上的國家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在和目的設(shè)定。[18]由此，還得出結(jié)論：如果某項罪刑規(guī)范的設(shè)定既不是為了保護(hù)個人的自由發(fā)展，也不是為了保護(hù)實(shí)現(xiàn)個人自由發(fā)展的社會條件（例如正常的司法和國家行政），那么該規(guī)定就不具有合法性。[19]值得肯定的是，此種法益的定義堅持了法益概念自由主義的精神支柱，為刑事立法創(chuàng)造了原則性的標(biāo)準(zhǔn)，即為了實(shí)現(xiàn)人自由的發(fā)展。同時堅持法益的載體是現(xiàn)實(shí)存在，從而避免了法益的精神化和價值化。但對法益立法檢視功能的挖掘并不能僅限于合自由主義的目的性，前文已述，此僅僅具有刑事立法的原則性標(biāo)準(zhǔn)。申言之，刑法規(guī)范的合目的性并不代表刑法規(guī)范的合理性，因而，法益概念應(yīng)當(dāng)為刑事立法提供更深層次和更清晰的標(biāo)準(zhǔn)。
如果承認(rèn)法益是先于刑法體系而獨(dú)立存在，那么便可以取得下列共識：刑法并不是保護(hù)所有的法益，法益并不只是由刑法來保護(hù)，而是由其他法律所共同保護(hù)的。從部門法的關(guān)系來看，刑法具有二次規(guī)范的屬性，因而其對法益的保護(hù)具有補(bǔ)充性，即刑法只有在其他法律手段對法益保護(hù)不充分時，才能發(fā)動刑法；若其他法律手段（民事或者行政法律措施等）已經(jīng)能給予法益充分保護(hù)了，刑法就沒有發(fā)動的余地。由此，可以推導(dǎo)出法益概念檢視刑事立法的三個標(biāo)準(zhǔn)：法益保護(hù)的正當(dāng)性、法益保護(hù)的必要性和法益保護(hù)的補(bǔ)充性。
其一，法益保護(hù)的正當(dāng)性是由法益概念的基礎(chǔ)——自由主義所決定的，法益概念的提出是為了實(shí)現(xiàn)個人自由全面的發(fā)展，因而刑法對法益的保護(hù)也不能背離此宗旨。即便刑法對國家安全、公共秩序以及生態(tài)安全的保護(hù)，也是為了更好的保護(hù)個人的自由和安全，倘若偏離此目的，刑法的介入便失去了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。同時，保護(hù)個人自由和安全也是民主主義的要求，如若刑法的保護(hù)偏離保障人民自由和安全的目的，則必然也違背國民的意志。
其二，法益保護(hù)的必要性主要體現(xiàn)在刑法保護(hù)的對象，刑法只保護(hù)值得刑法保護(hù)的法益，這句話不是簡單的同義反復(fù)，而是說明了并非所有的法益都值得動用刑罰手段予以保護(hù)。從德國刑法立法和判例的歷史來看，在涉及到公民個人絕對私的領(lǐng)域（成年人之間的同性性行為或者家庭關(guān)系中的亂倫行為）和不會侵害他人自由及安全的領(lǐng)域（為了自食而持有毒品），是不存在刑法立法介入的必要性的。[20]
其三，法益保護(hù)的補(bǔ)充性是指刑法不是保護(hù)法益的唯一或者首要的選擇，刑法對法益的保護(hù)只具有補(bǔ)充的作用。在行政法律措施或者民事法律措施能夠?qū)Ψㄒ娼o予充分保護(hù)時，就沒有運(yùn)用刑罰的余地。在輕微的行政不法或者民事不法中，如若能通過行政法律手段、民事法律手段予以糾正和懲治，那么動用刑罰則是不經(jīng)濟(jì)和不必要的。只有在民事法律或者行政法律對某種法益不能予以充分保護(hù)時，刑罰才具有予以保護(hù)的必要性。
四、刑法擴(kuò)張背景下法益概念立法檢視機(jī)能的衰落
從法益概念的演變史和體系定位來看，其具有通過限制刑事立法，而達(dá)到限制刑罰處罰范圍的機(jī)能，因而被認(rèn)為是刑罰正當(dāng)化的根據(jù)。然而，隨著社會預(yù)防目的的迫切，刑法體系出現(xiàn)了擴(kuò)張和出位的趨勢，法益概念的內(nèi)涵也隨之不斷膨脹，為這一趨勢披上了正當(dāng)性和合法性的外衣，但法益概念自身卻陷入到政策化、工具化的困境，其檢視立法、限制刑罰的機(jī)能也已隨著自身獨(dú)立體系地位的喪失而日益
衰落。
隨著人類社會進(jìn)入工業(yè)化后期，以及風(fēng)險社會的到來，刑法理論體系呈現(xiàn)出一種擴(kuò)張的趨勢（表現(xiàn)之一便是風(fēng)險刑法及其相關(guān)理論）。這其中刑法擴(kuò)張憑借的主要手段便是法益保護(hù)的提前化和刑事處罰的早期化。所謂法益保護(hù)的提前化主要表現(xiàn)在刑事立法將特定風(fēng)險領(lǐng)域的集體法益（又稱超個人法益）作為對個人法益保護(hù)的前階，直接作為刑法的保護(hù)對象，體現(xiàn)的是法益概念的擴(kuò)張，諸如刑法理論對于生態(tài)環(huán)境的關(guān)照。此種擴(kuò)張雖然一定程度上滿足了公眾對安全和發(fā)展的需求，但也隨之帶來了巨大的風(fēng)險。如若將超個人的集體法益、國家法益視為個人法益的集合，那么法益概念本身的客觀化、明確化便被稀釋了，愈發(fā)呈現(xiàn)抽象化和模糊化傾向，法益概念本身便逐漸喪失了作為限制刑罰權(quán)明確界限的功能。如果上述超個人法益不被理解為個人法益的集合，那么侵犯集體法益、國家法益的犯罪其可罰性便不再是法益侵害，而是對規(guī)范和秩序的違反，由此，刑法的任務(wù)便又倒向了規(guī)范保護(hù)，法益概念便喪失其存在的價值了。[21]可見，對于以個人保護(hù)為基底的傳統(tǒng)法益概念作擴(kuò)張化地使用和理解，無論如何都不是法益概念的發(fā)展和延續(xù)，而是其衰落和崩潰的開始。
更加值得警惕的是，除了實(shí)定法框架內(nèi)的法益概念的擴(kuò)張之外，理論界對于法益概念價值的理解也趨向工具化和機(jī)能化。部分學(xué)者主張刑事政策應(yīng)當(dāng)對社會經(jīng)濟(jì)生活的需求給予必要回應(yīng)，于刑事政策指導(dǎo)之下的刑法體系也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)向，將生態(tài)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)競爭秩序等非實(shí)體性因素納入法益的范疇，使得方法論意義上的法益概念①方法論意義上的法益概念是指法益理論僅以明示刑法規(guī)范的目的為宗旨，僅具有對于各罪刑規(guī)范所設(shè)定的構(gòu)成要件的解釋機(jī)能。更具包容性和契合性，表現(xiàn)出對社會現(xiàn)實(shí)的極大關(guān)照。甚至有部分理論更加極端地認(rèn)為，建立在風(fēng)險社會面向上的風(fēng)險刑法體系中已無法益理論存在的空間，立法者在憲政體系的框架內(nèi)，基于刑事政策中的預(yù)防和安全的需求可以制定任意的罪刑規(guī)范，刑法中的任意規(guī)范只要基于民主程序而制定，并且符合憲法的基本原則和價值目標(biāo)，那么該規(guī)范的保護(hù)目的亦是正當(dāng)?shù)?，而無須法益理論的根據(jù)。[22]需要承認(rèn)的是刑法教義學(xué)體系應(yīng)當(dāng)隨著時代和社會的變革做出應(yīng)有的調(diào)整，特別是在刑事政策特別需求的指引下。但拋棄個人的法益觀(per-sonaler Rechtsgutsbegriff)②個人的法益觀認(rèn)為，作為刑法體系基石的法益概念應(yīng)當(dāng)是保護(hù)個人的自由發(fā)展，或者是為了保護(hù)實(shí)現(xiàn)個人自由發(fā)展的社會條件，只有出于此種保護(hù)目的的刑罰才具有正當(dāng)性。，甚至完全拋棄作為基石的法益概念，刑法將從自由刑法完全導(dǎo)向權(quán)威刑法，無疑將會使得刑事法治墮落為專制的工具，而不再是“權(quán)利的保障書”。
同時，隨著刑事處罰的早期化，法益概念也陷入到“自我否定”的怪圈中。在傳統(tǒng)刑法理論中，實(shí)際的法益侵害是行為違法性的征表之一，也是犯罪成立的臨界點(diǎn)，在侵害結(jié)果未出現(xiàn)的場合，行為構(gòu)成犯罪的違法性是不充足的，往往刑罰是不予處罰。只有在行為具有緊密的法益侵害危險的場合，才例外地作為未遂犯予以處罰，這種法益侵害與行為之間的緊密關(guān)聯(lián)性是刑事處罰的應(yīng)然模式。但是隨著工業(yè)化發(fā)展的深入，社會風(fēng)險不斷膨脹，人們對安全的需求愈發(fā)迫切而強(qiáng)烈，刑法對此給予了積極的回應(yīng)。表現(xiàn)之一，是在犯罪成立的模式上，不再將行為與實(shí)害結(jié)果的齊備作為成立犯罪違法性充足的條件之一，對于與實(shí)際法益侵害相距遙遠(yuǎn)的預(yù)備行為、未遂行為的處罰成為常態(tài)；表現(xiàn)之二，是將犯罪成立的臨界點(diǎn)由實(shí)害提前至危險出現(xiàn)階段，[23]由此，行為違法性的征表不再僅僅求之于實(shí)際的法益侵害，實(shí)行行為本身對法益的威脅便是違法性的征表，這使得僅僅依據(jù)實(shí)行行為的判斷就可以完成犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)某橄笪ｋU犯獲得了合理性的根據(jù)。刑法的上述轉(zhuǎn)變得以順利實(shí)現(xiàn)，法益概念適時的擴(kuò)張與調(diào)整是“功不可沒的”。伴隨著上述轉(zhuǎn)變出現(xiàn)的新增罪名，其都要受制于罪刑法定原則明確性和適當(dāng)性的限制，因而如何明確其犯罪構(gòu)造便是首要解決的難題，這其中法益概念扮演著不可或缺的角色。某項新增的罪名只有首先確定其法益，才能借此明確其犯罪構(gòu)成要件，填充其不法性的內(nèi)涵。然而，對于新增罪名，其本質(zhì)無論是預(yù)備行為實(shí)行化、未遂犯處罰既遂化，還是抽象危險犯，其客觀犯罪要件較之于刑法傳統(tǒng)的罪刑設(shè)置模式都是更加模糊和抽象，缺乏明確性和定型化，由此便帶來了刑事立法正當(dāng)性的質(zhì)疑。正是在此背景之下，法益概念也將自身內(nèi)涵不斷模糊和抽象，甚至擬制，以此來解釋本已十分空泛的犯罪構(gòu)成要件，使之具有適用刑罰的正當(dāng)性根據(jù)。但運(yùn)用模糊、抽象的法益去解釋欠缺正當(dāng)性根據(jù)的刑事立法，使得法益概念本身也面臨質(zhì)疑。法益概念設(shè)立的目的之一便是限定刑罰范圍，所以設(shè)立刑事處罰的根據(jù)必須是侵犯了法益，然而，抽象、模糊法益的出現(xiàn)卻不知不覺擴(kuò)大了刑罰的處罰范圍，這與法
益概念的初衷和內(nèi)核是相背離的。于是，法益概念陷入到其愈是隨著刑法的轉(zhuǎn)變而擴(kuò)張，其自身的價值便愈是走向否定的怪圈之中。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述刑法理論的擴(kuò)張轉(zhuǎn)向一定程度上契合了社會發(fā)展和公眾的需求，它是社會步入后工業(yè)化時代的風(fēng)險社會之后所做出的調(diào)適之舉。社會風(fēng)險的日常化引發(fā)了公眾對安全問題的日益關(guān)切，由此促使刑法將風(fēng)險的預(yù)防和控制納入自身任務(wù)的視野，這使得刑事“犯罪圈”擴(kuò)張的同時，教義學(xué)之中的法益理論也隨之自我調(diào)整，以適應(yīng)刑罰處罰擴(kuò)張化的趨勢。一種精神化的、價值化的、功能化的法益成為發(fā)展的主流。然而，“主張功能取向的法益模式，無形中就會取消法益限于法規(guī)范的前提，而以規(guī)范運(yùn)作的功能取代法益的地位”。[24]此番法益論的轉(zhuǎn)變，使得法益理論在教義學(xué)之中失去了獨(dú)立的理論地位，使其面臨瓦解的危機(jī)。一方面，若既堅持法益概念在刑法教義學(xué)理論中的立法檢視和批判機(jī)能，又認(rèn)同在體系之內(nèi)法益概念仍有對犯罪本質(zhì)和構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，則無法在自由主義的實(shí)體法益觀框架下來把握現(xiàn)有法益的內(nèi)涵和外延，使得法益概念必須借助規(guī)范違反、行為倫理等理論維持自身的理論存在。另一方而，如果放棄法益的立法檢視和批判機(jī)能，只強(qiáng)調(diào)體系內(nèi)的法益解釋機(jī)能，則等同于放棄客觀的、嚴(yán)格的、實(shí)體的法益概念，使得法益的內(nèi)容精神化、抽象化。對犯罪的認(rèn)定而言，雖然維持了以法益侵害為基礎(chǔ)的犯罪本質(zhì)理論，但也必須承認(rèn)此時的法益概念已經(jīng)失去了獨(dú)立的品格和地位，徹底淪為刑罰擴(kuò)張的工具。[25]
結(jié)語
法益理論在現(xiàn)代的發(fā)展和演變表明，法益理論關(guān)于犯罪本質(zhì)和構(gòu)成要件的解釋機(jī)能較之于立法上的檢視和批判機(jī)能已取得了優(yōu)先的地位。表面而言，關(guān)于犯罪本質(zhì)的思考仍是在法益侵害性的應(yīng)罰性邏輯之下展開的，但實(shí)際上，犯罪化的問題早己為刑事政策的需罰性思考所取代。正是此種由社會的安全需求而引發(fā)的刑事政策的需罰性思考，導(dǎo)致法益概念內(nèi)涵的實(shí)體和外延的定型性的喪志。法益概念解釋機(jī)能的優(yōu)位性，導(dǎo)致方法論的、目的論的法益論在刑法教義學(xué)中大行其道。使得刑事立法不在尋求是否存在前實(shí)定法的法益保護(hù)需要，法益概念淪落為公眾安全感表征在刑事立法中的所謂“理性”外衣。所以，作為僅僅尋求其解釋刑罰法規(guī)的方法論上的機(jī)能，法益概念只是作為各個刑罰法規(guī)的“規(guī)范目的”、“立法目的”或“意義、目的思想的簡略語”而被把握。[26]所以，從這個意義上而言，對法益的構(gòu)成要件解釋機(jī)能的強(qiáng)調(diào)凸顯法益概念不再具有超脫于實(shí)定法而獨(dú)立存在的社會價值，因而，對于法益解釋機(jī)能的濃墨重彩或許是為了掩蓋刑事立法在當(dāng)代非理性的擴(kuò)張而已。
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【責(zé)任編校：黃石】
Decline of the Review Function for Legislative of Legal Interest
Tong Dehua,Hu Yalong
（Zhongnan University of Econom ics and Law,Wuhan 430073,China）
The concept of legal interestis the mostbasic conceptin the criminal law system of dogmatics.From the development history of the legalinterests,liberalism is the coreof the legalinterests.The concept of legal interest havecritical and review function for crim inal legislation.And the concept of legal interest have explanation function for crime essence and constitutive requirements.The two dimensions of the legalinteresthaveconflictsand contradictions in thedevelopment of modern industrial society,especially under the background of risk society.It leads to the concept of legal interest lost the connotation ofmaterializationgradually and arisen the trend ofabstractand spiritual.Thisback inverse phenomenon makes the concept of legal interest loss the review function for legislative,and descended into a tool for teleological interpretation of the crim inal law.Finally,the concept of legal interest loss the independent status,and adds to the irrational expansion of crim inal law.
Legal Interest;Theoretical Origin;the Review Function of Legislative;Decline
D924
A
1673―2391(2016)06―0057―07
2016-08-30
童德華（1971—），男，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為中國刑法學(xué)、比較刑法學(xué)；胡亞龍（1971—），男，湖北漢川人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，研究方向為中國刑法學(xué)、比較刑法學(xué)。
“中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生創(chuàng)新教育計劃”資助項目“刑法立法現(xiàn)代化研究”（2015B0702）的階段性成果。
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