李佳（江南大學(xué)　法學(xué)院，江蘇　無錫　214000）

論美國國際貿(mào)易委員會對公共利益條款的解釋
——以對專利權(quán)主張實體的管制為落腳點

李佳
（江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇無錫214000）

近年，專利權(quán)主張實體（PAE）迅速崛起，它們或從不實施專利，而是通過自己所持有的權(quán)利邊界模糊的專利去索要巨額的授權(quán)費，或透過專利訴訟制度對生產(chǎn)商形成威脅，以榨取巨額損害賠償金或和解金。美國國際貿(mào)易委員會（ITC）是PAE獲利的重要平臺之一。雖然根據(jù)關(guān)稅法337（e）（1）條款，ITC在判定確已存在或可能存在侵權(quán)行為后，仍需衡量排除令對公眾健康和福祉等公共利益所產(chǎn)生的效果，但在行政實踐中，ITC對于公共利益的解釋過于偏狹，縱容了PAE的不當(dāng)獲利行為，所以，應(yīng)當(dāng)重新對公共利益條款進行解釋，將市場競爭狀況和消費者利益作為核發(fā)排除令的實質(zhì)性考慮因素。

美國國際貿(mào)易委員會；專利權(quán)主張實體；公共利益；專利挾持

專利權(quán)主張實體（PAE）①的基本運作過程：第一步是購買，PAE通過購買或其他方式取得破產(chǎn)企業(yè)、科研機構(gòu)或小發(fā)明人的專利權(quán)。第二步是潛伏，PAE本身不會實施該專利，而是等待時機以訴訟的途徑借專利牟利。專利制度的本意是要避免互相侵犯，然而PAE卻總在期望著自己的專利被他人侵犯。第三步是出擊，當(dāng)目標(biāo)公司侵犯了PAE的專利權(quán)后，PAE會申請法律救濟，其間依仗雙方不對等的議價能力，挾持侵權(quán)公司，進而獲得巨額的賠償金。成本和風(fēng)險的不對稱性使得PAE擁有特殊的議價能力，往往能夠挾持被告進行和解或授權(quán)，使得被告不得不向PAE支付大量的費用。PAE借助禁令和損害賠償兩大法律救濟工具，對被告形成潛在的威懾，雖然被告明知被PAE榨取了遠高于專利實質(zhì)價值的賠償金，但考慮到持續(xù)增加的訴訟費用、高昂的轉(zhuǎn)換成本、產(chǎn)品被禁止銷售后巨額利潤損失，經(jīng)過理性計算后往往會選擇向原告支付和解金以獲得專利授權(quán)，最終息事寧人。

一、禁令與PAE的商業(yè)模式

禁令制度是PAE最有力的武器之一。禁令是由法官核發(fā)的永久或暫時性的禁止侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售的救濟措施。永久禁令會對企業(yè)造成致命性的打擊，一旦法院認(rèn)定了專利的有效性和侵權(quán)事實，企業(yè)所生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品，都會因為禁止令的核發(fā)而被迫退出市場②。PAE就是揮舞著禁令這把“達摩克利斯之劍”去脅迫被告，最終獲得“遠遠超過了他們發(fā)明的內(nèi)在價值”的賠償金的③。傳統(tǒng)上，一旦專利的有效性和侵權(quán)事實被認(rèn)定，法院通常會自動核發(fā)永久禁令，這是美國長期以來的司法慣例。這一司法慣例卻讓PAE擁有附有法律擔(dān)保效力的議價能力。

自2006年Ebay Inc.v.MercExchange案后，法院對于永久禁令（Injunction）的核發(fā)開始采取克制的司法政策，PAE便將戰(zhàn)場部分轉(zhuǎn)移到了美國國際貿(mào)易委員會（ITC），以獲得阻止侵權(quán)產(chǎn)品進入美國境內(nèi)的排除令（Exclusion Order）。Ebay案后，PAE喪失了一個挾持被告的重要籌碼，PAE通過訴訟獲得永久禁令的難度明顯增大，挾制侵權(quán)企業(yè)的可能性降低。但是，這并不意味著PAE的這塊陣地完全淪陷了，他們依然可以從另外一套權(quán)利救濟系統(tǒng)——ITC那里達到同樣的目的。因為ITC所核發(fā)的排除令的內(nèi)容是禁止侵權(quán)企業(yè)在美國境內(nèi)繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品，所以，排除令實質(zhì)上可以達到與法院禁令相同的效果。相比永久禁止令，法律對于ITC排除令的核發(fā)條件的規(guī)定更為寬松。美國關(guān)稅法規(guī)定ITC“應(yīng)當(dāng)（shall）”對違反337條款的產(chǎn)品排除入境，除非公眾利益另有要求④；而美國地方法院禁令的發(fā)放要求規(guī)定為“可以（may）”根據(jù)衡平的原則發(fā)出禁令⑤，而且根據(jù)eBay判決，專利權(quán)人必須同時符合四要件才能成功地申請到禁令，這極大地增加了專利權(quán)人通過司法途徑獲得禁止令的難度。在這種情況下，專利權(quán)人很難通過訴訟途徑獲得禁令，但很容易通過ITC申請到排除令。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會指出，專利權(quán)人勝訴之后，地方法院會向72%～77%的專利權(quán)人授予禁令，而ITC基本會自動核發(fā)排除令⑥。在專利權(quán)人看來，ITC是一個可以提供較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)而獲得禁令救濟的更為有利的平臺⑦，這就導(dǎo)致了大量PAE涌向了ITC⑧。根據(jù)ITC所提供的官方數(shù)據(jù)，ITC的337條款調(diào)查從2000年到2011年增長率超過了530%⑨。

二、被過度限縮的公共利益條款

ITC在核發(fā)排除令時，可以以公共利益為理由，拒絕向PAE核發(fā)排除令，這樣就可以避免PAE將排除令作為挾持侵權(quán)人的工具。正因如此，2013年，美國專利商標(biāo)局就與司法部聯(lián)合發(fā)文呼吁ITC在考慮是否發(fā)布針對關(guān)鍵專利的進口禁令時，應(yīng)當(dāng)將公共利益作為優(yōu)先考量因素⑩。

337（e）（1）條款將公共健康及社會福祉、市場的競爭狀況、相似或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)以及對美國消費者利益等四項內(nèi)容作為公共利益因素。該公共利益條款是1974年修訂關(guān)稅法時新增的內(nèi)容，此項修正要求ITC在判定確已存在或可能存在侵權(quán)行為后，仍需要衡量排除令對公眾健康和福祉等公共利益所產(chǎn)生的效果?。參議院委員會明確表示，“在執(zhí)行本條款時，一定會優(yōu)先考慮公眾健康和福祉，美國市場競爭狀態(tài)的維護等因素”“如果有證據(jù)表明，PAE在美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)中存在價格欺詐或壟斷等行為時”，執(zhí)法部門絕對不應(yīng)核發(fā)排除令?。

從法律條文本身和立法原意上判斷，“這些公共利益因素似乎給了ITC相當(dāng)廣泛的決定權(quán)，諸如判斷專利挾持、專利與最終產(chǎn)品的關(guān)系、判斷專利權(quán)人是否真正施行了專利等”?，但真實情況是，ITC只是將公共利益條款作為應(yīng)急安全閥，在ITC的歷史上，公共利益條款只被有效適用了三次?。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，一方面在于ITC缺乏排除令之外的替代性手段；另一方面在于ITC對法律解釋所持有的保守態(tài)度，“只有在公共利益所造成的負(fù)面影響顯著大于專利權(quán)人的利益的情況下，才可拒絕核發(fā)排除令，這樣的例子應(yīng)當(dāng)是罕見的”?。ITC僅在1979年某種自動曲軸磨床案、1980年某種斜場加速管及相關(guān)附屬設(shè)施案中、1984年某種流化床支撐設(shè)備案中，以公共利益為由拒絕核發(fā)排除令。

公眾健康和社會福祉是ITC最為優(yōu)先考慮的公共利益因素，如果侵權(quán)產(chǎn)品對于整個社會能夠產(chǎn)生明確的、有價值的效用，ITC很可能會拒絕核發(fā)排除令。某種自動曲軸磨床案發(fā)生在石油危機的背景下，當(dāng)時美國國會和政府將發(fā)展能源經(jīng)濟，提高能源效率作為美國的基本國策，提高燃料經(jīng)濟性部件的使用就符合對社會福祉有利的公共利益?。與此類似的，某種斜場加速管及相關(guān)附屬設(shè)施案也發(fā)生在特殊的政治環(huán)境中。當(dāng)時美國和蘇聯(lián)正在冷戰(zhàn)，美國制定了對抗性的戰(zhàn)略防御計劃，與蘇聯(lián)展開了核軍備競賽，在這一背景下，對原子核結(jié)構(gòu)物理的基礎(chǔ)研究被視為公共利益自然也理所應(yīng)當(dāng)了?。某種流化床支撐設(shè)備案是為了保障患者的基本人權(quán)，自然也在公眾健康之列了?。

ITC在考慮核發(fā)排除令是否會對公共利益造成侵害時，除了考慮公共健康和社會福祉的因素外，還會考慮相似或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)。在分析該要素時，ITC會判斷禁止侵權(quán)物品的銷售是否會影響競爭產(chǎn)品在市場上的可獲得性，也就是說，ITC會審查侵權(quán)產(chǎn)品在國內(nèi)找到替代產(chǎn)品或替代技術(shù)的可能性。比如，在某種鑄鋼鐵路車輪案中，ITC駁回被告申訴的理由是，在市場上，還有鍛造輪圈等其他類型的鐵路車輪，它們可以成為鑄鋼鐵路的競爭產(chǎn)品，因此申請人和其他合法競爭對手的產(chǎn)品同樣可以滿足國內(nèi)對于鋼車輪鐵路需求?。

ITC對美國市場的競爭狀況和消費者的利益這兩項內(nèi)容欠缺考量。在ITC的決定中，對美國消費者利益的影響、美國市場的競爭狀況、相似或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)三項內(nèi)容是交織在一起的，甚至可以說是重合的。這就意味著，ITC在考慮是否核發(fā)排除令之時，將337條款中的“對美國消費者利益的影響”“美國市場的競爭狀況”兩項內(nèi)容，以暗度陳倉的辦法，替換成了只審查是否有“相似或直接競爭產(chǎn)品”一項。例如，在某種三氯蔗糖，含三氯蔗糖甜味劑及相關(guān)中間體化合物案中，ITC表示，因為申請人具有足夠的產(chǎn)能，所以美國消費者不會因為該生產(chǎn)企業(yè)因侵權(quán)被排除出美國市場而受到不利影響?。在本案中，ITC將消費者利益是否受到侵犯等同為是否存在替代性產(chǎn)品，審查邏輯也被簡化為：只要存在替代性產(chǎn)品，消費者利益則不受影響；但如果不存在替代性產(chǎn)品，則消費者利益受影響。

ITC除了將337（e）（1）條款明確列舉的四項內(nèi)容限縮為“公共健康和社會福祉”“相似或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)”兩項之外，還進一步將本來屬于選擇關(guān)系的兩項內(nèi)容解釋為并列關(guān)系。也就是說，只有當(dāng)同時滿足其他供應(yīng)商無法提供的同類產(chǎn)品，且該產(chǎn)品對公眾健康和福祉至關(guān)重要這兩項內(nèi)容的情況下，ITC才會以保護公共利益為由拒絕核發(fā)排除令。在某種水晶化合物案中，即使專利權(quán)人的產(chǎn)品價格要高于侵權(quán)人的產(chǎn)品，但如果專利權(quán)人自身生產(chǎn)的藥品也可以滿足國內(nèi)的消費需求，單純的價格上漲不足以成為拒絕核發(fā)排除令的理由?。為消費者提供治療所需藥品屬于公眾健康的范疇自不待言，但在ITC看來，顯著的公眾健康利益不足以限制排除令的核發(fā)，必須輔以難以獲得性才可以?。反之亦然，在某些硬件邏輯仿真系統(tǒng)及其組件案中，被告主張在市場上沒有侵權(quán)產(chǎn)品的替代產(chǎn)品，ITC對此并未直接反駁，而是認(rèn)為硬件邏輯仿真系統(tǒng)并不是像藥品、醫(yī)療設(shè)備那樣與公眾利益密切關(guān)聯(lián)的物品，所以不滿足公共利益豁免條件?。

三、對公共利益條款的重新解釋

ITC的傳統(tǒng)做法忽略了日新月異的科技變化。以公共利益為由成功地拒絕核發(fā)排除令的案例都已經(jīng)是30年前的了，而且案件發(fā)生領(lǐng)域均為傳統(tǒng)的機械制造等行業(yè)，而現(xiàn)在高科技產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為經(jīng)濟發(fā)展的主要推動力。高科技IT領(lǐng)域恰恰是專利挾持現(xiàn)象尤為突出的領(lǐng)域，2005年至2011年間提交至ITC的PAE案件86%發(fā)生在高科技領(lǐng)域?，根據(jù)RPX 《2012 NPE活動報告》，69%案件集中于電子商務(wù)和軟件、消費類電子產(chǎn)品和個人電腦、網(wǎng)絡(luò)以及移動設(shè)備等4個領(lǐng)域，最受PAE青睞的前15位公司均為蘋果、三星等IT公司?。IT產(chǎn)業(yè)有較為明顯的專利叢林現(xiàn)象（patent thickets），其產(chǎn)品往往包含數(shù)十個甚至上千個專利功能或組件，如果其中任何一個組件被判侵犯專利權(quán)，就可能導(dǎo)致整個產(chǎn)品被逐出市場?。此時，如果產(chǎn)品的制造商為了避免專利侵權(quán)而重新設(shè)計產(chǎn)品的話，一則轉(zhuǎn)換成本太高，二則耽誤了產(chǎn)品最佳上市時間。傳統(tǒng)上，IT企業(yè)都會手握一部分防御性專利，抱著互不侵犯或互相容忍的心態(tài)，和其他企業(yè)達成交叉授權(quán)，保證各自產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售不受影響?。但新興的PAE不生產(chǎn)具體的產(chǎn)品或提供具體的服務(wù)，所以，這樣的策略對PAE是無效的。此時，侵權(quán)企業(yè)由于自己的軟肋受制于人，它只有丟卒保帥這一種選擇。

如前所述，ITC在實踐中只關(guān)注排除對公眾健康和福祉的影響，以及對美國國內(nèi)相似或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)所造成的影響這兩種因素，而對美國市場的競爭狀況和對美國消費者所產(chǎn)生的效果，ITC則視而不見?。但事實上，這兩個條款對于防控PAE是非常有利的。在公共利益的問題上，ITC所需要做的只是嚴(yán)格按照法律規(guī)定，將美國市場競爭的情形、對美國消費者的影響這兩項內(nèi)容認(rèn)定為公共利益并作為核發(fā)排除令的豁免條件。

（一）競爭秩序與公共利益

專利權(quán)本質(zhì)上是一種合法的壟斷權(quán)，是為了維護更為深遠和重要的社會整體利益，借助利益驅(qū)動機制鼓勵專利權(quán)人積極、有效地使用專利，是推動技術(shù)創(chuàng)新和轉(zhuǎn)化利用的一種制度安排。表面上看來，對專利權(quán)一定范圍內(nèi)壟斷利益的保護，違背了公平競爭的法律理念，但長久來看，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律可能會賦予的獨占程度，比較準(zhǔn)確地預(yù)測其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟回報，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。專利保護制度激勵了技術(shù)革新和技術(shù)公開，促進了企業(yè)間的有效競爭，激發(fā)了市場活力?！案偁幷咧溃瑩碛幸粋€合乎社會需要的、具有廣闊市場的專利意味著企業(yè)的巨大財富。競爭者為了取得最佳經(jīng)濟效益，總是設(shè)法開發(fā)與已有專利相關(guān)的競爭性技術(shù)……專利法及時賦予了發(fā)明者壟斷權(quán)，卻增加了社會福利，而不是從社會福利中抽走了一部分?！?

但是，這種合法壟斷權(quán)并非一種沒有邊界的權(quán)利，如果專利權(quán)人超出權(quán)利行使的正當(dāng)邊界，借助法律制度的漏洞，不當(dāng)擴大自己的利益，那就構(gòu)成了專利濫用行為。這不僅違背知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷，也破壞了正常的競爭和交易秩序，違反了反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法。知識產(chǎn)權(quán)能夠得到法律保護有兩個重要前提：第一，該項知識產(chǎn)權(quán)是值得保護的；第二，知識產(chǎn)權(quán)人沒有不當(dāng)利用其合法壟斷地位而為自己謀取不正當(dāng)利益，沒有破壞有效的競爭秩序。PAE濫用法律賦予的壟斷地位，扭曲市場資源配置機制的商業(yè)模式可能會和這兩點發(fā)生沖突。

第一，因為PAE主要靠資產(chǎn)化運行的方式牟利，而非真正地實施專利，所以并不會特別在乎專利的質(zhì)量。在專利收購環(huán)節(jié)，PAE首先會對專利進行評估，它們傾向于收購權(quán)利范圍廣泛、處于模糊邊界且價格低廉的問題專利、垃圾專利，因為這類專利獲取成本低，但是由于被侵權(quán)的可能性大，所以，收益反而會高。作為唯一的上市PAE的Acacia在2012年年報中表明，公司在評估專利時，會衡量收購專利的權(quán)利范圍是否具有會被目標(biāo)企業(yè)侵權(quán)的可能性，并且確認(rèn)潛在侵權(quán)人及其所存在的產(chǎn)業(yè)，最后Acacia還會綜合評估其他可能影響專利授權(quán)與訴訟獲取成功的因素。PAE并不生產(chǎn)具體的產(chǎn)品，它也不會為保證自身產(chǎn)品在競爭中占據(jù)優(yōu)勢而努力推動技術(shù)革新和推廣，它所在乎的是它所收購的專利的被侵權(quán)的可能性。這樣的企業(yè)非但不能維護良好的競爭秩序，反而擾亂了市場，使其他企業(yè)在產(chǎn)品革新上變得謹(jǐn)小慎微起來。

第二，PAE往往都不急于主張專利權(quán)，而是以營運子公司或空殼公司的方式將專利隱藏起來，伺機而動，學(xué)界將這樣的專利稱為“潛水艇專利”。PAE的商業(yè)模式阻礙技術(shù)的自由流動，違背“以壟斷換公開”的專利制度原理；阻礙其他企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新，不合理地增加企業(yè)運行成本，成為社會創(chuàng)新之路的絆腳石；不當(dāng)擴大其壟斷利益，破壞了良性的競爭秩序，損害了專利制度所保護的公共利益。

總之，既然337（e）（1）條款要求ITC在判定確已存在或可能存在侵權(quán)行為后，仍需衡量排除令對市場的競爭狀況等公共利益所產(chǎn)生的效果，那ITC就不應(yīng)該對PAE所造成的反競爭效果視而不見，而繼續(xù)拘泥于其所謂的行政慣例，ITC應(yīng)當(dāng)根據(jù)新的社會情況，在公共利益標(biāo)準(zhǔn)上努力有所突破。

（二）消費者利益與公共利益

一般而言，壟斷是被法律所不容許的，而專利法將壟斷利益賦予專利權(quán)人，其根本目的在于讓消費者能夠獲得更多的利益。如果專利權(quán)人不能讓消費者獲得利益，反而有損于消費者的權(quán)益，其專利權(quán)也便喪失了獲得法律制度保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

PAE對社會公共利益有相當(dāng)多的負(fù)面影響，第一，PAE增加了企業(yè)的生產(chǎn)成本，企業(yè)在投資前都需要進行被PAE騷擾可能性的風(fēng)險評估，制造商不會投資于那些利潤率較低的，但存在顯著的潛在風(fēng)險的研發(fā)項目、功能和產(chǎn)品改進，即使這些事項對消費者有利。第二，從消費者角度而言，當(dāng)PAE成功從生產(chǎn)商身上榨取到超額利潤后，最終會轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品成本，從而增加了消費者的購買負(fù)擔(dān)，如同對產(chǎn)品征收了額外的賦稅一般?。第三，從社會創(chuàng)新的角度來看，PAE在發(fā)明轉(zhuǎn)換為產(chǎn)品之前，就將大量專利收購，使得專利并未有效發(fā)揮作用，當(dāng)專利無法實際成為商品，將創(chuàng)新貢獻至全體社會之利益時，PAE的行為會明顯降低整體社會福祉?。第四，不同于以往，在如今日益多元化、復(fù)雜化的案件中，適用排除令會對整體經(jīng)濟形勢和消費者利益帶來更為深入而廣泛的影響。一個產(chǎn)品往往有復(fù)雜的組件構(gòu)成，排除令不僅會影響到侵權(quán)組件，而且會影響到非侵權(quán)組件和功能的價格和使用?。排除令的核發(fā)不再像早年那樣僅僅涉及專利權(quán)人和侵權(quán)人雙方利益，而很可能會波及消費者以及依賴于這些產(chǎn)品的第三方主體，對其利益產(chǎn)生直接或者間接的影響。比如，因為PAE的專利挾持，產(chǎn)品雖然僅僅有一個小部分被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，但消費者依然無法買到整個產(chǎn)品，產(chǎn)品的非侵權(quán)組件的上游生產(chǎn)者也會受到利益上的沖擊。甚至從更廣大的層面上，整個社會的經(jīng)濟秩序和競爭狀態(tài)也會受到一定的影響。

美國憲法規(guī)定，議會有權(quán)“為促進科學(xué)和實用技藝的進步，對作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內(nèi)給予專有權(quán)利的保障”。最高法院對該條款解釋為“通過激勵作者和發(fā)明人的創(chuàng)造性活動，并在專有權(quán)利過期后，允許公眾獲得該天才性的專利產(chǎn)品使用的權(quán)利”?。在正常競爭秩序中，專利權(quán)人能夠?qū)⒆约旱闹腔坜D(zhuǎn)化為有形的產(chǎn)品，從而獲得一定的利益，為專利權(quán)人推動產(chǎn)品的研發(fā)、公開和市場化提供了充足的動力，進而讓消費者能夠獲得更多、更好的產(chǎn)品和服務(wù)。但是，PAE借助法律漏洞，用專利挾持的方式謀取不正當(dāng)利益，不僅會影響它所訴的被告的利益，更會影響到全體消費者的整體權(quán)益，專利人利益的獲取是以消費者權(quán)益的受損為代價的?！皩＠麎艛鄼?quán)的不公平濫用排除了適用衡平法補救的可能……我們可以深信的是，專利權(quán)人不能把他的財產(chǎn)置于與公共利益相反的使用上?！?既然PAE可能會對消費者利益和公共利益構(gòu)成嚴(yán)重侵害，而且這種侵害有可能顯著大于專利權(quán)人私人利益損失，那么，如果在這種情況下，ITC還固守窠臼，在核發(fā)排除令時對PAE侵害消費者權(quán)益的現(xiàn)實視若無睹的話，那就違背了美國憲法立法本意了。

ITC需要根據(jù)形勢的變化做出相應(yīng)的調(diào)整，當(dāng)然調(diào)整可能是個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，包含國內(nèi)產(chǎn)業(yè)范疇的界定、救濟手段的革新、救濟程序的加速等。就公共利益問題而言，PAE對社會公共利益有相當(dāng)多的負(fù)面影響，對美國市場的競爭情形和美國消費者都可能產(chǎn)生極壞的負(fù)面效果，會對整體社會的公共利益構(gòu)成侵害。既然如此，ITC就需要嚴(yán)格按照法律規(guī)定，將美國經(jīng)濟的競爭情形、美國消費者的影響兩項內(nèi)容認(rèn)定為公共利益并核發(fā)排除令的豁免條件。只要能夠做到這些，ITC就能夠以公共利益為理由，拒絕向PAE核發(fā)排除令，這就能夠有效避免PAE將排除令作為挾持侵權(quán)人的工具了。ITC需要借助利益衡量機制，在專利權(quán)人的私人利益和社會公共利益的緊張關(guān)系中，尋找到一個適合的平衡點。

四、美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對我國的啟示及借鑒

目前國內(nèi)缺乏對PAE的運作模式、ITC的排除令和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)條款的研究成果，這導(dǎo)致企業(yè)在迎戰(zhàn)PAE時，往往無所適從。而本文正好可以填補此項空白，一方面，有利于企業(yè)在迎戰(zhàn)PAE時做到知己知彼，從容應(yīng)對；另一方面，也可以為法院和行政部門對PAE的管制提供他山之玉的借鑒思路。目前我國本土企業(yè)受PAE大規(guī)模侵?jǐn)_的趨勢還不明顯，PAE直接在我國通過專利侵權(quán)訴訟獲得高額賠償?shù)目赡苄砸膊淮?，這片土地還算風(fēng)平浪靜。但是，PAE在我國正處于收購專利的布局階段，假以時日，中國可能會成為PAE眼中利潤空間最大的市場，等到PAE大規(guī)模入侵之后我們再去防范則為時已晚。為避免PAE涌入我國惡意牟利擾亂市場秩序，政府有關(guān)部門及法律部門需要未雨綢繆，提前布局好應(yīng)對PAE的措施。

我國法院判決中與美國法院發(fā)布禁止令相類似的是“停止侵害”判決?。為了避免PAE利用“停止侵害”的判決去進行高額敲詐勒索，法院需要謹(jǐn)慎考慮對專利權(quán)的救濟，嚴(yán)格“停止侵害”判決作出的前提條件。此時，法院可以借鑒Ebay判決，參考四要素標(biāo)準(zhǔn)確立自己一套“停止侵權(quán)”的適用標(biāo)準(zhǔn)，尤其是要妥善平衡公共利益和專利權(quán)人的私人利益，但究竟如何進行平衡考量？法院需要在具體的專利侵權(quán)個案中一一適用檢驗標(biāo)準(zhǔn)并綜合判斷，考量原被告的利益及其對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和公共利益的影響，決定是否作出“停止侵害”的判決。

同時，同美國的ITC一樣，我國相應(yīng)的政府部門也應(yīng)提前準(zhǔn)備好防范PAE的措施。我國《對外貿(mào)易法》第二十九條第二款賦予了國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門即商務(wù)部維護對外貿(mào)易秩序及禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物進入的權(quán)力。但是，該條僅籠統(tǒng)地規(guī)定了商務(wù)部有發(fā)布禁止令的權(quán)力，對具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)則語焉不詳。雖然目前我國國內(nèi)PAE的牟利行為還不多見，但是一旦國外PAE待“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”培植成熟，或本土PAE成長起來后，他們會借所謂的“在中國擁有國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”為由，紛紛涌入商務(wù)部申請保護，此時商務(wù)部應(yīng)當(dāng)如何防范呢？商務(wù)部完全可以借鑒ITC的做法，確立我國的公共利益標(biāo)準(zhǔn)，運用公共利益條款對侵權(quán)人有條件地進行豁免，避免別有所圖的PAE借保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)之名，行牟取暴利、擾亂經(jīng)濟秩序之實，破壞我國正常的經(jīng)濟競爭秩序和創(chuàng)新環(huán)境，損害消費者的正當(dāng)利益。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)盡量避免在解釋公共利益條款時采取過于保守、僵化的態(tài)度，重蹈美國ITC的覆轍，應(yīng)當(dāng)將PAE對經(jīng)濟的競爭情形、消費者的影響兩項內(nèi)容認(rèn)定為公共利益并核發(fā)禁令的豁免條件，在保護專利權(quán)人私人利益和社會整體公共利益之間，找尋到一個適合中國國情的平衡點。

注釋：

①關(guān)于PAE的概念及商業(yè)模式，參見李佳，高勝華：《美國國際貿(mào)易委員會對專利權(quán)主張實體的管制：以美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為研究重點》，《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期。

②Carl Shapiro，“Injunctions，Hold-Up，and Patent Royalties”，12 Am.L.&Econ.Rev.280（2010）.

③Mark A.Lemley&Carl Shapiro，Patent Holdup and Royalty Stacking，85 TEX.L.REV.1991 （2007）.

④19 U.S.C.§1337（d）（1）（2006）.

⑤35 U.S.C.§283（2006）.

⑥FederalTradeCommission，“The Evolving IP Marketplace”，www.ftc.gov/os/2011/03/110307paten treport.pdf（Last visited May.13 2015）.

⑦Albert B.Chen，Matthew F.Abbott，“Protecting Green Patents：DistrictCourt vs.ITC”，http：// 2www.law360.com/articles/295637/protecting-green -patents-district-court-vs-itc（Last visited May. 13 2015）.

⑧Colleen V.Chien，Mark A.Lemley，“Patent Holdup，the ITC，and the Public Interest”，98Cornell L.Rev.1（2012）.

⑨Facts a2nd Trends Regarding USITC Section 337 Investigations，http：//www.usitc.gov/press_room/ documents/featured_news/337facts.pdf（Lastvisited May.13 2015）.

⑩Justice Department against most sales bans for infringingkeypatents， http：//www.reuters.com/ article/2013/01/08/us-patent-infringement-salesban-idUSBRE90715Z20130108（Last visited May. 13 2015）.

?WillE.Leonard&F.DavidFoster，“The MetamorphosisoftheU.S.InternationalTradeCommission Under the Trade Act of 1974”，16 VA.J.INT'L L.719（1976）.

?S.REP.NO.93-1298，at 197.

?Colleen V.Chien，Mark A.Lemley，“Patent Holdup，the ITC，and the Public Interest”，98Cornell L.Rev.1（2012）.

?Anders Fernstr?m，“Exploiting the ITC's Domestic IndustryRequirementThroughLicensing”，41 AIPLA Q.J.107（2013）.

?Certain Home Vacuum Packaging Prods.，Inv.No. 337-TA-496，USITC Pub.3681，at 3-4（Mar.1，2004）（Final）.

?Certain AutomaticCrankpin Grinders，Inv.No. 337-TA-60，USITC Pub.1022（Dec.1979）（Final）.

?Certain Inclined-Field Acceleration Tubes andComponentsThereof，Inv.No.337-TA-67，USITC Pub.1119（Dec.1980）（Final）.

?CertainFluidizedSupportingApparatusandComponents Thereof，Inv.No.337-TA-182/188，USITC Pub.1667（Oct.1984）（Final）.

?CertainCast Steel Railway Wheels，Processes for Manufacturing or Relating to Same andCertain ProductsContaining Same，Inv.No.337-TA-655，USITC Pub.4265（Oct.2011）（Final）.

?CertainSucralose，SweetenersContaining Sucralose，and Related IntermediateCompounds，Inv.No.337-TA-604，USITC Pub.4139，（April 2009）（Final）.

?CertainCrystallineCefadroxil Monohydrate，Inv. No.337-TA-293，USITC Pub.2391（Mar.21，1990）（Final）.

?Colleen V.Chien，Mark A.Lemley，“Patent Holdup，the ITC，and the Public Interest”，98Cornell L.Rev.1（2012）.

?Certain Hardware Logic Emulation Systems andComponentsThereof，Inv.No.337-TA-383，USITC Pub.2991，at 8（Oct.15，1996）（Final）.

?Colleen V.Chien，Mark A.Lemley，“Patent Holdup，the ITC，and the Public Interest”，98Cornell L.Rev.1（2012）.

?RPXCorporation，“2012 NPE Activity Report”，http：//www.rpxcorp.com/siteFiles/SiteManager/ 0BF995E82CFF591EE80EFE8AC69259E7.pdf （Last visited May.13 2015）.

?Mark A.Lemley，Carl Shapiro，“Patent Holdup and Royalty Stacking”，85 TEX.L.REV.1991 （2007）.

?JamesE.Bessen，“PatentThickets：Strategic PatentingofComplexTechnologies”， www. researchoninnovation.org/thicket.pdf（Lastvisited May.13 2015）.

?Colleen V.Chien，Mark A.Lemley，“Patent Holdup，the ITC，and the Public Interest”，98Cornell L.Rev.1（2012）.

?馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第341頁。

?Robin Feldman，Tom Ewing，“The Giants Among Us”，2012 Stan.Tech.L.Rev.1（2012）.

?ThomasL.Ewing，“Indirect Exploitationof

Intellectual Property Rights byCorporations and Investors”，4 Hastings Sci.&Tech.L.J.（2011）.

?ColleenV.Chien，MarkA.Lemley，“Patent Holdup，the ITC，and the Public Interest”，98Cornell L.Rev.1（2012）.

?SonyCorp.of Am.v.UniversalCity Studios，Inc.，464 U.S.417，429，104 S.Ct.774，78 L.Ed.2d 574（1984）.

?VitaminTechnologistsv.WisconsinAlumni Research Foundation，146 F.2d 941，944-45 （9thCir.1944）

?張廣良：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事救濟》，法律出版社2003年版，第101頁。

責(zé)任編輯王勇

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A

1007-905X（2016）02－0064－06

2015-10-12

李佳，男，山西陽泉人，江南大學(xué)法學(xué)院副教授。