梁鴻飛，張 清

（1.南京大學(xué)　　法學(xué)院，江蘇　　南京 210093；2.揚(yáng)州大學(xué)　　法學(xué)院，江蘇　　揚(yáng)州 225009）

認(rèn)真對待“特赦”的法理言說
——從人權(quán)、憲法實(shí)施、法治三個層面說起

梁鴻飛1，張 清2

（1.南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093；2.揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚(yáng)州 225009）

“特赦”關(guān)系著公民基本權(quán)利的處分與國家刑罰的執(zhí)行，絕不能簡單地將其作為一個偶然性的政治決定來看待，否則會對國家的人權(quán)理念、憲法權(quán)威以及法治建設(shè)產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面影響。尤其是在黨的十八屆四中全會之后，國家正著力推動憲法實(shí)施，推進(jìn)法治中國建設(shè)的大背景下，認(rèn)真對待“特赦”應(yīng)是我們不可回避更不容小覷的命題。在立憲時代，“特赦”是一個儲藏著人權(quán)保障價值的法律概念，而人權(quán)保障之根本規(guī)范為一國之憲法。那么，在法理邏輯上應(yīng)將“特赦”措置在憲法之人權(quán)規(guī)范實(shí)施的范疇之內(nèi)，而實(shí)施之路徑應(yīng)由以憲法為綱的法治來鋪就。

特赦；人權(quán)；憲法實(shí)施；法治

2015年，為紀(jì)念中國抗日戰(zhàn)爭暨世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利七十周年，國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)重啟已經(jīng)塵封四十年之久的“特赦”，此一舉動引起各界的廣泛熱議。但是，一陣熱議之后官方層面就再無聲息，直至今年最高人民法院的“兩會”報告中提及共赦免三萬余人，“特赦”才重新回到人們的視野之中。就此而言，“特赦”之重啟不免有些突兀之感，而且又在悄無聲息間施行完成，它留給世人的是一副十分模糊的面貌，似乎僅僅是一個偶然性的政治決定?！疤厣狻标P(guān)系著公民基本權(quán)利的處分與國家刑罰的執(zhí)行，倘若僅僅將其作為一個偶然性的政治決定來看待，或是說留給人們這樣一種主觀印象勢必對國家的人權(quán)理念、憲法權(quán)威以及法治建設(shè)都產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面影響。是故，認(rèn)真地對待“特赦”是我們不可回避更不容小覷的命題。

“‘特赦’的概念及其作為政治統(tǒng)治術(shù)在中國自古至今有之，在西方也同時自古至今并存。‘特赦’是一個跨越東西方、橫亙古今的普世概念及政治統(tǒng)治術(shù)。”［1］然而，在前立憲社會，“特赦”并不是一個儲藏著人權(quán)保障價值的法律概念，而只是君主或統(tǒng)治者恩施仁政、聚攏人心的方法、手段，“特赦”的時期具有不確定性，“特赦”的方式具有不規(guī)則性，“特赦”的對象難以進(jìn)行類型的分化。在以憲法為圭臬，奉行法治的國家或時代，國家的治理講求權(quán)利本位的價值宗旨與遵循法律的權(quán)力理念。在此語境下，“特赦”應(yīng)由所謂的“恩施仁政”轉(zhuǎn)向“人權(quán)保障”，而“保障”之根本原則與最高依據(jù)則在已被奉為圭臬的憲法之中，由以憲法實(shí)施為邏輯起點(diǎn)的法治方式推求而出。由此不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代之“特赦”，其價值宗旨在于人權(quán)保障，正當(dāng)性淵源為憲法之人權(quán)規(guī)范，實(shí)施路徑則由法治來鋪就。是故，筆者就人權(quán)、憲法實(shí)施以及法治三個維度順次而下來審視“特赦”，一方面以更為立體的方式描繪出“特赦”的法理原貌，另一方面亦為如何認(rèn)真地對待“特赦”提供學(xué)理參考。

一、“特赦”與人權(quán)

“在當(dāng)代，就各國政治理念及國內(nèi)法上的‘特赦’概念，通常被理解為一種寬免理念，在形制上則是由國家元首或最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)以法律、政令等形式對特定時期、對全部或大部分或一部分特定的犯罪人或不特定的犯罪人，對已判定之罪或正在追訴之罪予以免罪和免于刑罰或免于追訴尚未定獄之罪的政令、法律、政策或措施?！保?］在中國抗日戰(zhàn)爭暨世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利七十周年之際，最高權(quán)力機(jī)關(guān)決定特赦四類服刑罪犯無疑是國家寬免理念的再次彰顯，同時也是我國向海內(nèi)外表達(dá)人道主義情懷的歷史契機(jī)。如趙秉志教授所言，“在新的歷史時期施行特赦，充分展示了刑罰人道主義，凸顯了國家和社會對罪犯的必要寬容?！保?］

回顧歷史并不是為了復(fù)讀仇恨，而是以史為鑒企望未來。面對深沉的歷史，我們時常提及的“殷憂啟鑒”在宣揚(yáng)“落后就要挨打”這一樸素真理外，更是警示人類如若一個國家、一個民族喪失了人道主義情懷，無論再怎么強(qiáng)大也必然墜入地獄的深淵之中。同理，施予痛苦的嚴(yán)苛刑罰是刑事法律乃至整個法律規(guī)范體系存在的必要手段，但是施予痛苦并不是法律的價值依歸，嚴(yán)苛刑罰亦非主宰國家的治理之道。罪行法定之后的人道主義補(bǔ)足是避免法治異化為刑治的重要屏障，以“特赦”為載體的人道主義情懷表達(dá)不失為紓解國家暴力氛圍，消解社會戾氣的善治良方。

具體來說，“反理性的、反社會的和犯罪的行為都被解釋為是對人之正常本性的病態(tài)偏離，正像自我保護(hù)這種內(nèi)在本能可能會在某種情況下和在一些人身上被結(jié)束自己生命的沖動所趨使而泯滅?！保?］32這種正常本性的病態(tài)偏離誠然給予了國家權(quán)力限制公民權(quán)利的正當(dāng)理由，使其隔絕于社會，避免病態(tài)之危害進(jìn)一步擴(kuò)大。刑罰施予的痛苦與隔絕不僅僅旨在懲罰罪犯，避免危害，同樣也有糾正乃至治愈罪犯之病態(tài)的功能與意向。也就是說，除非罪犯之病態(tài)已無藥可救，非死刑不足以抵其罪過，其余之刑罰施予罪犯表明國家仍未放棄這些病態(tài)的少數(shù)人。當(dāng)剛性的刑罰是本著“治病救人”的角度出發(fā)，這就說明國家仍在堅(jiān)守權(quán)利本位的權(quán)力理念。但是，我們必須承認(rèn)，如同法律固有的空缺結(jié)構(gòu)一樣，刑罰矯治罪犯之病態(tài)的功能也并非面面俱到、藥到病除。一味地固執(zhí)于剛性嚴(yán)苛的刑罰有時往往適得其反，不顧世事的歷史變遷，忽略社會期待的實(shí)質(zhì)正義，完全依憑國家暴力維護(hù)穩(wěn)定的秩序，所謂的法治也只具有形式上的意義，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)異化為刑治。所以，如同法官需要用法律解釋方法填充法律的空缺結(jié)構(gòu)一樣，國家也需要用人道主義精神調(diào)處剛性嚴(yán)苛的刑罰，以致仁愛和寬容成為權(quán)力主體的個性與品格，那些病態(tài)的少數(shù)人也能夠感受到人道的溫婉理性之光。

事實(shí)上，“我們?nèi)祟愖陨韽膩砭褪窃趷叟c恨、寬容與殘忍這兩種情感的交織、博弈中成長和成熟起來的。全部人類文明史就是一部不斷擺脫邪惡之心逐漸走向理智、不斷褪去殘忍的本性走向?qū)捜莸倪^程。沒有人類的理智和寬容，像‘特赦’之類的最能體現(xiàn)仁愛和寬容的政策或制度的產(chǎn)生和存續(xù)，是不可想象的事情?！保?］然而，需要強(qiáng)調(diào)的是“特赦”所彰顯的仁愛和寬容是寄寓于人道主義精神之中的，現(xiàn)代國家行使“特赦”之權(quán)并不源于皇恩浩蕩式的恩典而是基于權(quán)利本位的價值原則?！叭说乐髁x（humanism）作為一種自覺的思想，即承認(rèn)自己與他人都是人，人人平等，每個人都應(yīng)享有生存與發(fā)展的權(quán)利，最早出現(xiàn)于14、15世紀(jì)的西歐文藝復(fù)興運(yùn)動中?！保?］此后，人道主義的內(nèi)涵不斷豐富，并集中于人權(quán)這一倫理原則之中，成為人權(quán)之義?？梢姡说琅c人權(quán)有著密切的耦合性。作為一項(xiàng)流行于人類社會之中的倫理原則，“人權(quán)通過強(qiáng)調(diào)人之作為人所應(yīng)有的資格、利益、能力和自由，來維護(hù)人的尊嚴(yán)和價值，防止和扼制任何把人作為手段或工具的功利主義的、結(jié)果主義的考慮。在這種意義上，我們可以說，人權(quán)是一個以人道作為社會進(jìn)步目標(biāo)的目的性概念。此其一。其二，人權(quán)是一個以個體作為人道主體的主體性概念?！保?］176它不僅把人道要求落實(shí)在具體的個體的發(fā)展與完善，更加強(qiáng)調(diào)個人是人道的主體，而非客體或?qū)ο?。?］176也就是說，所謂的人道關(guān)懷應(yīng)當(dāng)是人作為人而應(yīng)有的權(quán)利，非當(dāng)權(quán)者的恩賜?！捌淙?，人權(quán)是一個以權(quán)力來推行人道的權(quán)威性概念。作為一個法學(xué)上的權(quán)利概念，人權(quán)不僅指承認(rèn)人們所享有某種實(shí)際的符合人道原則的利益和需要，而且，它把享有和滿足這些利益需要宣布為人的權(quán)力。”［5］177概而言之，人道主義是人權(quán)的主旨，現(xiàn)代人權(quán)又要求人道主義需要奉行權(quán)利本位的價值原則，脆弱的人道主義則需要借助人權(quán)概念予以強(qiáng)化、穩(wěn)定以及發(fā)展。

回到“特赦”的命題上來，如果說“特赦”是對特定類型的罪犯所施予的合理的人道主義關(guān)懷，那么也可將其稱之為國家依從權(quán)利本位這一價值原則，按照既定的法律程序?qū)μ囟愋偷淖锓柑峁┑娜藱?quán)保障。這種人權(quán)保障雖不同于落實(shí)一般的國家作為義務(wù)主體的權(quán)利性條款，但就人道主義這一價值出發(fā)點(diǎn)而言并無二致，其最終目的仍是為了治愈罪犯的偏離人之正常本性的病態(tài)，使之重新回歸到理性人的角色，再次獲得平等生存與發(fā)展之權(quán)利。就當(dāng)下的一般情況而言，“伴隨著社會交往的頻繁、交往方式的愈加多樣和交往風(fēng)險的不斷攀升，人權(quán)保障要求法律之治從更多層面和更多側(cè)面加以回應(yīng)?！保?］顯然，現(xiàn)代人面臨的各種風(fēng)險在客觀上要求人權(quán)保障在法律之治的層面向著更為綿延周密的方向邁進(jìn)，這對大多數(shù)一般人適用，對少數(shù)正在服刑的罪犯也應(yīng)同樣適用。認(rèn)真對待弱勢群體、少數(shù)群體乃至有罪過之群體的權(quán)利是拷問一國之人權(quán)保障完善與否、正義與否以及是否具有人道主義情懷的關(guān)鍵命題。如范進(jìn)學(xué)教授所言：“考察一個社會的人權(quán)實(shí)現(xiàn)狀況，既要看多數(shù)人的人權(quán)實(shí)現(xiàn)程度，更要看少數(shù)人或個體公民的人權(quán)實(shí)現(xiàn)程度。在一個社會中，往往多數(shù)人的人權(quán)容易得到實(shí)現(xiàn)，而少數(shù)人或個體的人權(quán)訴求難以被重視、甚至被忽視或蔑視。如果一個社會建設(shè)起了對少數(shù)人或個體人權(quán)保護(hù)的屏障，讓少數(shù)人或每一個個體的人權(quán)訴求基本得到滿足，應(yīng)當(dāng)說該社會的人權(quán)狀況就是好的或者是比較好的；反之，如果一個社會不顧少數(shù)人或個體人權(quán)的保護(hù)，而一味地以犧牲他們的人權(quán)為滿足多數(shù)人權(quán)利的代價，則該社會即會傾向于多數(shù)壓迫少數(shù)的危險，這對于人權(quán)保護(hù)也是極具危害性的?！保?］認(rèn)真對待少數(shù)人乃至有罪過之人的權(quán)利亦應(yīng)為遵循文明之道的人類的價值共識，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十條和第二十六條就分別規(guī)定，“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇?！薄八械娜嗽诜汕捌降?，并有權(quán)受法律的平等保護(hù)，無所歧視。在這方面，法律應(yīng)禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護(hù)，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財(cái)產(chǎn)，出生或其他身份等任何理由的歧視。”可見，現(xiàn)代人權(quán)的發(fā)展之道應(yīng)由“認(rèn)真對待權(quán)利”邁向認(rèn)真對待弱勢群體、少數(shù)群體乃至有罪過之群體的權(quán)利，這既是人權(quán)發(fā)展更為精進(jìn)之路向，也是人權(quán)保障亟待填補(bǔ)之洼地。

現(xiàn)代國家之“特赦”，從某種角度可以被理解為刑罰人道主義。如果我們順著人道主義這一關(guān)鍵詞超越刑罰領(lǐng)域來看實(shí)則是國家在人權(quán)保障方面朝著更為精進(jìn)的方向邁進(jìn)。所以，如果說國家用完善人權(quán)法的方法來填補(bǔ)現(xiàn)代社會的人權(quán)洼地，那么“特赦”就是這一方法的微觀縮影，亦或說具體表現(xiàn)。

二、“特赦”與憲法實(shí)施

前文提及，由于人道本身過為孱弱，是故需要借助人權(quán)概念予以強(qiáng)化、穩(wěn)定以及發(fā)展?！疤厣狻睂?shí)質(zhì)上是國家以人權(quán)保障的方式推求人道主義情懷，使其落到實(shí)處，有所依歸。然而，自全國人大常委會決定特赦四類服刑罪犯以來，多數(shù)人都在提及憲法第六十七條與第八十條，即“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……（十七）決定特赦。”“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，公布法律，任免國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計(jì)長、秘書長，授予國家的勛章和榮譽(yù)稱號，發(fā)布特赦令，宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令?！边@兩項(xiàng)條款誠然是國家施行特赦具有最高效力的規(guī)范性依據(jù)，但其所蘊(yùn)含的更多的是程序性要素。如果僅僅只是強(qiáng)調(diào)憲法的第六十七條與第八十條，而忽視實(shí)質(zhì)之價值依歸，所謂的“特赦”勢必給人留下靈動之政策或盛世之仁政的印象。尤其是距上次特赦已有四十年之久，又恰逢9·3閱兵盛典，種種因素似乎都在印證我國之“特赦”是靈動之政策或盛世之仁政。“特赦”既然是國家以人權(quán)保障的方式推求人道主義情懷，那么必然需要以憲法為綱的法律體系織構(gòu)起落實(shí)人權(quán)、推求人道的規(guī)范之網(wǎng)。只不過，除了發(fā)現(xiàn)程序性的正當(dāng)依據(jù)之外，更加重要的是探尋與明確法律體系之中的實(shí)質(zhì)價值依歸，使得法律實(shí)施尤其是憲法實(shí)施能夠體現(xiàn)出保障人權(quán)的應(yīng)有能效與推求人道的價值取向。

通常認(rèn)為，憲法是公民權(quán)利的保障書。“憲法形成與發(fā)展的邏輯基礎(chǔ)是人的尊嚴(yán)與權(quán)利的保障，即人是憲法發(fā)展的基礎(chǔ)?！保?］“一部憲法，如果失去了對人權(quán)和民主的價值追求，就喪失了憲法的核心原則，從而也就不能稱其為憲法?！保?］155-156可見，憲法作為根本之法應(yīng)當(dāng)在人權(quán)保障的法律實(shí)施中起著提綱挈領(lǐng)的作用，尤其是2004年人權(quán)入憲以后，無論是學(xué)界還是普通民眾對此都有著莫大的期許，希冀“尊重與保障人權(quán)”成為法律實(shí)施乃至整個國家活動之主旋律。但其結(jié)果卻乏善可陳，不盡如人意，以至于有人認(rèn)為，“一個國家，特別是中國這樣的國家，公民的人權(quán)能不能得到充分保障，人權(quán)事業(yè)能否取得進(jìn)步，更多的恐怕不是取決于憲法做出什么樣的規(guī)定。人權(quán)是理想和應(yīng)然性的東西，但更是現(xiàn)實(shí)，是實(shí)踐性的東西，特別是與政治和一國的歷史有密切的關(guān)聯(lián)，當(dāng)其他相關(guān)的條件不具備、不成熟的時候，對人權(quán)進(jìn)行過于熱烈超前的討論，有可能不利于人權(quán)的發(fā)展?！保?0］

筆者認(rèn)為，一國人權(quán)保障的水平固然與其社會歷史背景有著密切的關(guān)聯(lián)，但人權(quán)作為一項(xiàng)倫理原則如何對其進(jìn)行討論并不影響它的發(fā)展。人權(quán)保障的法律之治并不需要過多的形而上色彩，公民的人權(quán)能不能得到充分保障當(dāng)然不僅僅取決于憲法做出什么樣的規(guī)定，因?yàn)楦雨P(guān)鍵的是國家作為義務(wù)主體是否切實(shí)地履行了公民權(quán)利保障書上的承諾?！耙徊繎椃o非涵蓋兩大部分規(guī)范內(nèi)容，即一部分是權(quán)力規(guī)范，而另一部分是人權(quán)規(guī)范——基本權(quán)利規(guī)范?！保?］而這兩部分規(guī)范絕不是毫無交集，并列而行。相反，權(quán)力規(guī)范之實(shí)施旨在保障基本權(quán)利，也就是將權(quán)力主體作為義務(wù)主體履行承諾，保障人權(quán)規(guī)范的實(shí)施。［7］這在本質(zhì)上也就道出了憲法實(shí)施的最終指向是人權(quán)規(guī)范。亦即，人權(quán)規(guī)范的實(shí)施乃憲法實(shí)施之鵠的。

張千帆教授有著類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“憲法實(shí)施分為兩類：程序性實(shí)施是指公權(quán)力機(jī)構(gòu)按照憲法規(guī)定的程序作出的決定或行為，實(shí)體性實(shí)施則是指以特定憲法條款為目標(biāo)作出的決定或行為。”［11］我國憲法目前實(shí)施之現(xiàn)狀是，國家機(jī)關(guān)對照章辦事的程序性實(shí)施已是駕輕就熟，而對指向?qū)嵸|(zhì)正義的實(shí)體性實(shí)施則視為畏途。是故，所謂的憲法實(shí)施成為了程序性正當(dāng)?shù)淖咝?，憲法的?shí)體性實(shí)施在國家優(yōu)位主義的壓制下被懸置起來，公民的基本權(quán)利就如同鏡花水月之境一般，可望而不可及。對此，林來梵教授有著這樣的精辟比喻，“它真的就像一份重要證書所可能獲得的待遇那樣，被謹(jǐn)慎地裝裱起來，懸掛在墻上，幾乎成為一種象征性的‘鎮(zhèn)國之法寶’?！保?2］所以，就2015年施行的特赦而言，如果我們過于強(qiáng)調(diào)憲法第六十七條與第八十條這樣程序性意味濃厚的條款反而頗具諷刺意味。

“特赦”本應(yīng)是國家基于人權(quán)這一倫理原則推導(dǎo)而出正常權(quán)力行為，這既是對憲法人權(quán)規(guī)范的落實(shí)，也是排除程序性走秀，推行憲法實(shí)體性實(shí)施的例證。然而，這卻在我國是四十年一遇。我們與其強(qiáng)調(diào)程序性意味濃厚的憲法第六十七條與第八十條，或欣慰于局限在刑事政策的領(lǐng)域之內(nèi)的人道色彩，毋寧省思這四十年一遇的“特赦”是否說明了我國的憲法實(shí)施處于長期的停滯狀態(tài)。當(dāng)然，或許有人會說除了第六十七條與第八十條之外，憲法并無其他關(guān)于“特赦”之規(guī)定，又何以在憲法之人權(quán)規(guī)范的實(shí)施視角來論及“特赦”，如此又何以認(rèn)為“特赦”的常年塵封可以印證憲法實(shí)施處于長期的停滯狀態(tài)。所謂“特赦”，赦其罪過，允其新生。在皇恩浩蕩已過其時，人權(quán)理念已入人心的當(dāng)代，“特赦”作為尊重少數(shù)人的權(quán)利這一人道主義情懷的表達(dá)本身就是人權(quán)發(fā)展的應(yīng)有內(nèi)容，人權(quán)保障的具體表現(xiàn)。憲法的本質(zhì)就是公民權(quán)利的保障書，但無需將各種權(quán)利一一列舉完畢。再者，“國家尊重與保障人權(quán)”這一提綱挈領(lǐng)的原則業(yè)已寫進(jìn)憲法，在法律實(shí)施和國家活動中就理應(yīng)起著思維路向與價值指標(biāo)的作用。所以，可以確證：如果說“特赦”是人權(quán)保障的具體表現(xiàn)，那么它就應(yīng)該納入憲法實(shí)施的范圍之內(nèi)，即憲法人權(quán)規(guī)范實(shí)施的范圍之內(nèi)。換句話說，唯有將“特赦”納入憲法實(shí)施的范圍之內(nèi)才能保證其尊重人權(quán)的價值取向以及以此為依托的人道主義情懷。

當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，筆者并不斷定2015年施行的特赦的本質(zhì)是靈動之政策或盛世之仁政，而只是在“特赦”應(yīng)是人權(quán)保障之具體表現(xiàn)這一理論推斷以及“特赦”四十年一遇這一事實(shí)背景下，反思人權(quán)入憲已十余年而人權(quán)保障卻未有明顯之改觀這一困惑。反思之結(jié)論則可概括為：如果國家能夠認(rèn)真對待憲法的人權(quán)規(guī)范部分，認(rèn)真地推行憲法的實(shí)體性實(shí)施，憲法自然可以由象征性的“鎮(zhèn)國之法寶”回歸到公民權(quán)利的保障書，“國家尊重與保障人權(quán)”這一提綱挈領(lǐng)的原則亦可在整個法律實(shí)施的過程中一以貫之。如此，民眾對“特赦”也無需嘖嘖稱奇，因?yàn)槠浔旧砭褪菓椃▽?shí)施的正常表現(xiàn)，而其四十年一遇之仁政面相亦轉(zhuǎn)為常態(tài)化的人權(quán)保障之本相。

最后，如果我們將2015年之“特赦”結(jié)合中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會來看，或可將其視為憲法實(shí)施之開端。中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會強(qiáng)調(diào)：“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施；健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度，完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制。”全會還提出，將每年十二月四日定為國家憲法日。隨后，十二屆全國人大常委會第十一次會議通過決定，把每年十二月四日正式設(shè)立為國家憲法日，進(jìn)而具有法定效力。顯然，面對憲法的長期懸置化處境，執(zhí)政黨中央已經(jīng)明確表達(dá)了推動憲法實(shí)施的政治決心，尤其是設(shè)立國家憲法日之動議足見其認(rèn)真對待憲法的政治誠意。國家在抗戰(zhàn)勝利七十周年之際重新開啟特赦自然有一定的政治考慮，但只要政治邏輯與憲法邏輯相一致，從執(zhí)政黨和國家推動憲法實(shí)施這一宏觀背景下考量，將2015年施行的特赦視為憲法實(shí)施之開端仍然是合乎邏輯的。

三、“特赦”與法治

十八屆四中全會之所以著力強(qiáng)調(diào)憲法實(shí)施很大程度是因?yàn)槲覈姆审w系看似門類齊全、日趨完善，實(shí)則是各立法主體各行其是、自說自話，難以形成有機(jī)統(tǒng)一之整體，所謂的法律之治就成了形式化、碎片化的照章辦事。是故，隨著依法治國方略的確定，就迫切需要以憲法為根本依據(jù)，重新凝聚基本共識，以此為邏輯起點(diǎn)開啟法治之征程。

所以，有人宣稱：“依法治國必定要求依憲治國，如果治國不依憲，那就等于廢棄了立國的根本，背離了最根本的國家共識，使法治陷于悖論，成為無源之水、無本之木，建設(shè)法治國家也就無從談起?！保?3］憲法之治誠然是現(xiàn)代法治的根基與源脈，法律實(shí)施如果沒有貫徹憲法之規(guī)范意旨，亦或離棄憲法之價值取向，就等同于否定自身“良法”之品格，“善治”隨之亦不可期，看似宏偉的法治大廈實(shí)已危如累卵。憲法就如同法律海洋中的燈塔，為每一部法律的實(shí)施提供從立法、執(zhí)法到司法的方向航標(biāo)。但是，我們也要認(rèn)知到，航標(biāo)的提供誠是航行最為重要的一環(huán)，而僅憑航標(biāo)再過壯麗的燈塔也不可能將人權(quán)、正義、秩序等諸多價值意旨送達(dá)至良法善治的彼岸。在法治這一命題之下，一方面，憲法之規(guī)范意旨的實(shí)現(xiàn)需要法律實(shí)施的延展與貫徹，另一方面，憲法之價值取向需要法律實(shí)施來提供承載程序。以憲為綱，以法為目，綱舉目張方為法治。可見，法治征程的開啟固然需要以憲法實(shí)施或說憲法之治為邏輯起點(diǎn)，但是這一征程一旦開啟，無論是憲法實(shí)施還是法律實(shí)施皆應(yīng)有機(jī)且統(tǒng)一地規(guī)置在法治這一命題之下，為良法善治這一目標(biāo)而努力。

眾所周知，法治與人治相悖，前者追求的是良法善治，后者期待的是王朝盛世。同樣是赦免，法治之下的“特赦”必然與人治之下的“恩赦”有著根本的區(qū)別?！胺ㄖ问且幌盗信帕幸?guī)整的程序，人權(quán)是法治程序所要實(shí)現(xiàn)的組合本體。”［14］只不過，憲法能否有效地實(shí)施決定了這一系列排列程序的規(guī)整程度與價值取向，進(jìn)而關(guān)系著人權(quán)這一組合本體的內(nèi)在意涵是否富有人道主義情懷。如果說“特赦”是日益精進(jìn)之人權(quán)保障的具體表現(xiàn)，那么在憲法實(shí)施的背景之下，“特赦”也是經(jīng)由法治程序所要實(shí)現(xiàn)的人權(quán)這一組合本體的外在形式。是故，“特赦”應(yīng)被規(guī)置在法治命題之下，經(jīng)由法治程序?qū)崿F(xiàn)，接受法治原則的制約。國家施行特赦也要講求法治思維和法治方法，茲以保證其確定性、公開性，符合法治之程序正義的標(biāo)準(zhǔn)，由此實(shí)現(xiàn)的人權(quán)才是憲法規(guī)范意旨中的人權(quán)，由此推求的人道主義情懷才具有正義的說服力。要之，沒有憲法實(shí)施情況下的法律之治不能稱為法治，不經(jīng)法治過濾的赦免亦不可謂為“特赦”。

具體來說，即“法治之下的赦免不應(yīng)成為特定政治機(jī)構(gòu)靈機(jī)一動的決策，或是偶然仁政的外顯，而必須穩(wěn)定化、連續(xù)化。對赦免的范圍，通常應(yīng)當(dāng)交由民主的代議機(jī)關(guān)來決定，并且只能做到相對正義。對那些沒有此次享受此項(xiàng)制度‘恩惠’的罪犯，在制度上還有減刑、假釋和保外就醫(yī)等救濟(jì)機(jī)會。當(dāng)然，從制度設(shè)計(jì)上，也要增加特赦制度的可預(yù)期性、公開性等要素?！保?5］就2015年施行的特赦而言，最高權(quán)力機(jī)關(guān)決定，國家元首簽署，審判機(jī)關(guān)裁定，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督，監(jiān)獄機(jī)構(gòu)執(zhí)行等這一系列的過程都要符合既有的法律規(guī)定，嚴(yán)守基本的法治原則。當(dāng)然，畢竟“特赦”已經(jīng)塵封四十年，無論是司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)對此都頗為陌生，而且相關(guān)的實(shí)施規(guī)范一時也難以統(tǒng)一周整，具體操作程序勢必難免有失精密，法律效果如何亦有待考察。所以，“未來特赦制度的發(fā)展愿景是使之常態(tài)化、程序化和公開化。比如特赦議案的提起程序、審議和決定程序，特赦的執(zhí)行監(jiān)督，特赦人員的幫扶、再適應(yīng)社會制度，均需建立清晰明確且具有可操作性的制度規(guī)范。在條件成熟時，還可考慮使特赦機(jī)構(gòu)常態(tài)化，并在全國人大之下設(shè)立一個專門的特赦委員會，作為依據(jù)憲法和法律，輔助全國人大常委會研究審議特赦議案、監(jiān)督特赦令執(zhí)行的機(jī)構(gòu)。”［15］不難發(fā)現(xiàn)，施行特赦不是一張主席令那么簡單，既要講求規(guī)則化與程序化的系統(tǒng)性構(gòu)建，又要推求憲法之人權(quán)規(guī)范的價值取向與人道情懷，其本身就是一項(xiàng)用法治思維和法治方法建構(gòu)的藝術(shù)工程。恰如陳云生老先生所言：“用清晰、明確的思維和體制上固定的建制，將‘特赦’確定為今人處理或調(diào)節(jié)社會糾紛的多元化選擇中的一個選項(xiàng)，或許是一個不容回避和有極高價值期待的政治技術(shù)乃至政治藝術(shù)?！保?］顯然，清晰、明確的思維應(yīng)是講求法治方式的法治思維，體制上固定的建制是在合乎憲法與政治體制的前提下使“特赦”制度化，用更為具體、公開的程序鏈接其中，進(jìn)而賦予其操作上的規(guī)范性、確定性和可預(yù)期性。在施行特赦制度的過程中，無論是在主觀的思維路向與方式方法上，還是在客觀的規(guī)范依據(jù)與參照標(biāo)準(zhǔn)上，都體現(xiàn)著規(guī)則治理、程序優(yōu)位的基本原則，進(jìn)而更有法治上的考量意義。唯具有法治的考量意義，“特赦”才是一項(xiàng)用法治思維和法治方法建構(gòu)的政治藝術(shù)工程，才能具有極高的價值期待。否則，所謂的“特赦”還是逃離不了“恩赦”的窠臼。

“法治方法排斥專斷方式，法治思維排斥任意的思維?！保?6］金斯伯格指出：“‘正義觀念的中心是’消除任意性，特別是消除任意性權(quán)力?！保?7］可見，法治意味限制權(quán)力，排除任意，我們在注重“特赦”法治化以防其成為權(quán)力所任意操縱的“恩赦”之同時，也要認(rèn)知“特赦”本身也應(yīng)是修補(bǔ)法治不足的一種法治方式。這就如同法律的空缺結(jié)構(gòu)需要法律解釋來填補(bǔ)，法律的價值沖突需要法律論證來調(diào)處一樣。在特定情境下，“特赦”是用法治的方式來修補(bǔ)罪行法定之后的人道主義缺失，但這并不意味宏觀的人道主義可以任意地貶損講求技藝精巧的法律方法，矮化或沖擊具有原理性與準(zhǔn)則性地位的法律原則。

有人認(rèn)為，人道主義應(yīng)作為刑罰領(lǐng)域的一項(xiàng)基本原則，以化解罪行關(guān)系法定化的困境。具體而言，就是將人道主義作為司法者的職業(yè)道德責(zé)任以消解在特殊情境下法律之形式正義所顯露的刻薄、殘酷。［18］人道主義之所以需要用人權(quán)的概念予以框定，一方面是因?yàn)槠溥^于脆弱，難以獨(dú)立成型，另一方面則是因?yàn)槠渫瑯泳哂衅樟_透斯之面，如果不以細(xì)密的規(guī)范化方式推行，反而會泛濫成災(zāi)，以增添法治傾覆之風(fēng)險。法律意義上的正義、公正或許在一定的場景或語境下顯得冷酷嚴(yán)苛、不近人情，不符合普羅大眾的樸素的實(shí)質(zhì)正義期待，但是作為法律適用者的司法機(jī)關(guān)并不能用所謂的司法道德去柔化這種冰冷的形式正義。司法者的焦點(diǎn)應(yīng)集中于法律解釋和推定法律事實(shí)，過重地賦予其推求人道的價值負(fù)荷勢必讓司法權(quán)搖擺不定，事實(shí)與規(guī)范之間邏輯涵攝反倒成為法庭上的人道宣講，這樣一種不講求法治方式和法律立場的思維只會把簡單的問題復(fù)雜化，貶損程序正義，進(jìn)而與法治脫鉤。我們既不能一味地固執(zhí)于剛性嚴(yán)苛的刑罰，完全依憑國家暴力維護(hù)穩(wěn)定的秩序，但也不可將鐘擺推向另一個極端，以人道主義來沖擊罪刑法定這一剛性的法律原則，如此以犧牲法治為代價的人道主義進(jìn)路無異于是舍本逐末、緣木求魚。罪刑法定作為法治所要求的基本準(zhǔn)則在實(shí)現(xiàn)普遍正義的同時的確會偶然性地犧牲個體的合理權(quán)益，所以這才需要以施行特赦來補(bǔ)足罪刑法定之后的人道主義缺失。從某種角度說，“特赦”是由憲法與法律實(shí)施生成的產(chǎn)物，但它又是法律實(shí)施尤其是刑法實(shí)施的矯正器，其矯正之功能并不體現(xiàn)在法律實(shí)施之過程中，而是當(dāng)法律實(shí)施之結(jié)果有悖憲法之人權(quán)規(guī)范意旨亦或民眾普遍的實(shí)質(zhì)正義期待之時，“特赦”才以法治化的方式予以矯正補(bǔ)足，亦即以法治的方式修補(bǔ)法治的缺漏。

人道主義并不是仁愛泛濫，人權(quán)保障不亦等同于恩澤天下之惡。在現(xiàn)代法治視力域下，“特赦”應(yīng)表現(xiàn)為國家權(quán)力機(jī)關(guān)用法治方式來回應(yīng)民眾的正義訴求，實(shí)現(xiàn)憲法的人權(quán)保障宗旨，彌補(bǔ)法治的不足與缺漏，依此才能推求出值得稱道的人道主義情懷。

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［責(zé)任編輯 吳震華］

Getting Down to Special Pardon from a View of Jurisprudence——From the Perspective of Human Rights，Implementation of Constitute，and Rule of Law

LIANG Hongfei，ZHANG Qing
（1.School of Law，Nanjing University，Nanjing，Jiangsu 210093，China；2.School of Law，Yangzhou University，Yangzhou，Jiangsu 225009，China）

Special pardon is related to the disposal of civil rights and implementation of penal system.We can not regard it as a temporary political decision.Otherwise it will cause a considerable negative impact on human rights view，constitutional authority，and the legal system construction.After 4th plenary session of 18th CPC Central Committee，China is strengthening the implementation of the Constitution and building a law-abiding government.So we must treat the special pardon carefully.In Constitutional era，we know that special pardon is a law concept which contains the aim of protecting human rights.So jurisprudentially，the special pardon should be within the frame of implementation of human rights norms according to the Constitution，and the path of implementation should be paved by the rule of law.

special pardon；human rights；implementation of Constitution；rule of law

D924.13；D921

A

1671-394X（2016）07-0024-06

2016-03-31

梁鴻飛，南京大學(xué)博士研究生，從事法理學(xué)、民商法學(xué)研究；張清，揚(yáng)州大學(xué)教授，博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，從事法理學(xué)、憲法學(xué)研究。