姚榮

摘 要：中國公立高校的法人化改革，肇始于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型過程，與高校辦學(xué)自主權(quán)政策的演進相伴而行。圍繞公立高校法人化改革，學(xué)界總體上形成了公法學(xué)、民商法學(xué)以及第三部門法人三種進路。“多重法律地位說”與“雙界性法人說”在深刻展示我國公立高校法律地位復(fù)雜性的同時，卻未能提供有效的改革方案?；貧w大學(xué)組織特性與功能演進的復(fù)雜性以及公立大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)多重法源的邏輯起點，邁向法權(quán)治理的“混合法規(guī)制”模式，是中國公立高校法人化改革的必由之路與理性選擇。

關(guān)鍵詞：公立高校；法人化改革；混合法規(guī)制；法權(quán)治理

從“身份”走向“契約”，從“單位”走向“法人”，是中國經(jīng)濟社會體制轉(zhuǎn)型的重要寫照。公立高校法人化改革作為事業(yè)單位體制改革的重要組成部分，既具有與其他公益類事業(yè)單位的共性特征，又因其具有教育教學(xué)與研究職能等學(xué)術(shù)自治的內(nèi)在訴求而表現(xiàn)出一定的特殊性。大學(xué)組織特性的復(fù)雜性及其與文化傳統(tǒng)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，使得世界各國公立大學(xué)法人化改革展現(xiàn)出“同質(zhì)異形”的現(xiàn)代化歷程。[1]法律傳統(tǒng)、政治制度結(jié)構(gòu)等“地方性知識”在其中扮演著重要的角色，彰顯出公立大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵法律化[2]的生動形態(tài)。

中國公立高校法人化改革的探討，肇始于20世紀(jì)80年代《中華人民共和國民法通則》的頒布，“但此時期明確高校事業(yè)單位法人地位的時機尚不成熟，因而討論較少，到20世紀(jì)90年代初期才成為一個熱門問題。高校作為傳統(tǒng)的事業(yè)單位，它可不可以成為法人，成為什么樣的法人，確立高校的法人地位與擴大其自主權(quán)有沒有關(guān)系，是否會影響高校與政府的關(guān)系，逐漸成為政府及學(xué)界廣泛注意的問題。”[3]

源于現(xiàn)實困惑的理論爭議：中國公立大學(xué)法人化改革的三種研究進路

1. 公立高校法人化改革的“公法學(xué)”進路

1995年，《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》） 的頒布，使高校的法人資格獲得法律的明定。1998年頒布并實施的《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱 《高等教育法》）進一步確認(rèn)了高校的法人地位，明確了高校的辦學(xué)自主權(quán)。通過文本考察，可以發(fā)現(xiàn)我國法律對公立高校的“民事主體”地位進行了明確規(guī)定，但卻未對公立高校實際上所具有的、特別的公法人或行政主體地位進行規(guī)定。這使得大量公立高校與學(xué)生的糾紛難以進入行政訴訟，學(xué)生權(quán)益難以獲得有效救濟。學(xué)界開始對公立高校的法律地位以及辦學(xué)自主權(quán)等議題展開研討，并逐漸呈現(xiàn)出激烈的公、私之爭。

事實上，學(xué)界關(guān)于公立高校法律地位界定的理論爭議既受到國家立法的影響，更受到行政訴訟的司法實踐影響。1998年，在田永訴北京科技大學(xué)案的判決中，將公立高校界定為“法律法規(guī)授權(quán)組織”。至此，公立高校在公法上所具有的法律地位開始進入學(xué)界的研究范疇。面對田永案提出的“法律法規(guī)授權(quán)組織說”，學(xué)界對其“法官造法”的能動性給予肯定的同時，也提出了一些質(zhì)疑。據(jù)此，學(xué)界嘗試通過行政主體理論的更新以及公法人理論的引入，破解由公立高校法律地位的模糊性所引發(fā)的一系列質(zhì)疑。

此后，經(jīng)由行政法學(xué)、教育法學(xué)的研究，逐漸形成公立高校法人化改革的“公法學(xué)”進路。該研究進路主要包括“法律法規(guī)授權(quán)組織說”“特別的公法人說”“公務(wù)法人說”“準(zhǔn)政府組織說”“特別的行政主體說”等觀點。其中，比較有代表性的是由馬懷德教授（2000年）提出的“公務(wù)法人說”以及申素平教授（2010年）提出的“特別的公法人說”。其中，“公務(wù)法人說”的觀點主要源于大陸法系關(guān)于公務(wù)分權(quán)的理論，受到法國行政法理論的深刻影響。正因為如此，馬懷德教授（2000年）指出：“大陸法系國家公務(wù)法人的概念對我們有一定借鑒意義。應(yīng)當(dāng)將履行公共管理職能的事業(yè)單位、社會團體定位于公務(wù)法人，公務(wù)法人與其使用者之間的關(guān)系不止單純的民事關(guān)系一種，還包括行政法律關(guān)系?！彼l(fā)現(xiàn)，“將學(xué)校等事業(yè)單位定位于公務(wù)法人，并區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同種類的法律關(guān)系，提供全面的司法救濟途徑，絕不只是稱謂的改變，而是在我國現(xiàn)有行政體制及救濟制度下，更新行政主體學(xué)說，改革現(xiàn)行管理和監(jiān)督體制，提供全面司法保護的一次有益探索。”[4]此外，公法學(xué)進路的觀點中頗具代表性的是將公立高校定位為特別的公法人。申素平教授（2010年）指出，賦予公立高校以“公法人中特別法人的地位，既滿足了國家實施高等教育公務(wù)的需要，保證了高校的公益性；又適合于高校的組織特性，使高校與一般行政機關(guān)相分離，保證高校保持相當(dāng)?shù)淖灾闻c自律，從而增強高校適應(yīng)社會需要的能力，提高高校的效率。明確我國高校的公法人中特別法人的地位，既符合我國高校的現(xiàn)實，又與國際慣例與趨勢相一致，是必要的和有益的。”[5]

2. 公立高校法人化改革的“民商法”進路

當(dāng)然，在大量公法學(xué)改革進路被提出的同時，民商法的研究進路也開始形成。堅持“私法人說”的學(xué)者認(rèn)為，“高校雖也是公民借以獲取知識、提高能力、掌握技能的途徑，但由于其所從事的非義務(wù)教育不是公共產(chǎn)品，目的也不在于普及常識性知識，性質(zhì)上應(yīng)屬私法人而不能歸入公法人的行列。而且，要確保大學(xué)的自治、獨立地位，最佳措施莫過于使大學(xué)盡量遠(yuǎn)離公權(quán)力的影響和控制，讓私法自治的精神在這特定領(lǐng)域發(fā)揚光大。”[6]此外，還有學(xué)者雖然并沒有直接將公立高校定位為私法人，而是通過借鑒公司治理（法人治理）的理論，旨在建立“市場導(dǎo)向”的現(xiàn)代大學(xué)法人治理結(jié)構(gòu)。例如：覃壯才（2010年）指出，“公司法人治理結(jié)構(gòu)為我們提供了許多借鑒，尤其是在權(quán)利機制方面的豐富經(jīng)驗、具有針對性的法人目標(biāo)設(shè)計和治理結(jié)構(gòu)模式設(shè)計都是值得公立高校法人舉辦者和經(jīng)營者學(xué)習(xí)的。”[7]

3.公立高校法人化改革的“第三部門”進路

除了公法學(xué)與民商法學(xué)的改革進路以外，近年來隨著第三部門理論的興起，大量學(xué)者開始嘗試將高校定位為第三部門法人。例如：王建華（2008年）指出，“隨著全球結(jié)社革命的興起，第三部門理論已經(jīng)提出，傳統(tǒng)的公、私兩分格局已經(jīng)打破。”應(yīng)超越“公”“私”二分的分析框架，“就公立大學(xué)而言，政府職能的轉(zhuǎn)變，公共行政的改革是其進行制度創(chuàng)新，建立現(xiàn)代大學(xué)制度的基礎(chǔ)；在組織層面上，從事業(yè)單位到非營利組織的轉(zhuǎn)變則是必然的過渡；而最終建立起真正意義上的非營利組織法人治理結(jié)構(gòu)則是現(xiàn)代大學(xué)制度建立的重要標(biāo)志?！盵8]毋庸置疑，第三部門理論所倡導(dǎo)的非政府性、非營利性與自治性，對公立高校與政府、社會關(guān)系的重構(gòu)具有重要意義。正如有研究者所言，“破公、私兩分法，主張社會結(jié)構(gòu)三分法的第三部門理論是可供選擇的理論工具。將高校定位為第三部門組織，可以實現(xiàn)其兩大根本組織屬性—自主性和公共性的有機辯證統(tǒng)一?！盵9]

顯然，這三種改革進路具有不同的學(xué)科背景、知識基礎(chǔ)與政策立場，彼此都包含了某種“理想類型”的呼吁乃至“域外經(jīng)驗”的支持。但這三種改革進路都只能在某種程度上解釋我國公立大學(xué)法人化改革的部分問題。更重要的是，由于缺乏公、私法劃分的法人分類制度，學(xué)界提出的制度設(shè)計都很難實現(xiàn)。正如湛中樂教授（2011年）所言，“我們的制度選擇空間并不充分。要真正建立現(xiàn)代大學(xué)法人制度，為大學(xué)法人選擇合適的法律屬性，必須在多個方向上同時進行努力。在大學(xué)法人的法律性質(zhì)和治理結(jié)構(gòu)問題上需要避免一刀切的定性，以多樣化的制度實踐來應(yīng)對多元化的大學(xué)法人類型及其時空變遷，使大學(xué)法人的性質(zhì)能夠不斷地符合大學(xué)治理和發(fā)展的新需求?！盵10]也許正是因為認(rèn)識到中國公立高校法人化改革制度空間的束縛及其復(fù)雜性，湛中樂教授（2001年）并沒有對公立高校的法律地位進行明確的定位，而是持“多重法律地位說”，[11]認(rèn)為公立高校具有行政主體、行政相對人與民事主體等多重法律地位。

“雙界性”法人的“公法”回歸：中國公立大學(xué)法人制度的缺陷與變革趨勢

1.“雙界性”法人帶來的隱患

在某種意義上，學(xué)界關(guān)于公立大學(xué)法人化改革的觀點紛爭，基本都在試圖回應(yīng)中國公立大學(xué)法人制度的“雙界性”治理難題。作為事業(yè)單位法人的公立大學(xué)，是典型的橫跨公法與民商法兩域的“雙界性法人”?！耙环矫?，公立高校在與其他行政法人主體打交道時具備相對獨立的行政主體資格，而且與社會團體等法人相比有著不同的身份，其所擁有的‘公法人權(quán)利與義務(wù)具有可分辨性；另一方面，公立高校在與其他民事主體打交道時，具備民事權(quán)利與義務(wù)，公立高校存在著‘私法人的典型特征?！盵12]這種“雙界性”法人的制度設(shè)計具有公、私串權(quán)的風(fēng)險，容易滋生大量高校濫權(quán)行為，進而侵蝕公立大學(xué)的公益性與自主性。正如龔怡祖教授（2008年）所言，“‘事業(yè)單位法人最突出的缺陷是，界分不出高校自主權(quán)的公、私職能，雖然它對高校行為的公、 私屬性表達(dá)了某種關(guān)注，但又不夠鮮明有力，致使高校在公、私兩個領(lǐng)域里自由裁量空間過大、 甚至存在上下其手的隱患，這是導(dǎo)致高校以法人身份發(fā)生行為失范的重要制度原因?！盵13]因此，“雙界性”法人這一模糊的法律定位與制度設(shè)計，使得大學(xué)的公益性追求被異化為“政府性”，而大學(xué)的自主性則在市場理性的驅(qū)動下蛻變?yōu)椤盃I利性”。質(zhì)言之，受“雙界性”法人這一特殊制度設(shè)計的影響，公立大學(xué)所應(yīng)具有的公益性與自主性的雙重屬性，正在逐漸扭曲乃至異化。

2.回歸“公法化”的變革趨勢

為此，有學(xué)者指出：“適時推進高校法人的‘公法化進程，同時對市場經(jīng)濟體制下高校已缺少不了的少量私權(quán)職能予以規(guī)范，特別是要清晰界分這兩種不同職能活動的特征及范圍，切斷以私權(quán)職能冒充公權(quán)職能的暗道。”總體而言，除了《教育法》與《高等教育法》對于公立高校法人實體定位的法律確認(rèn)以外，對我國公立高校法人化改革的變革趨勢考察，應(yīng)重點分析事業(yè)單位體制改革的政策文本?！?011年，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）可以作為公立高校法律地位的重要依據(jù)。應(yīng)根據(jù)能否由市場配置資源，將公立高校定位為公法社團和公營造物類法人”。[14]《意見》指出，事業(yè)單位按照承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和從事公益服務(wù)劃分為行政機構(gòu)、企業(yè)和公益事業(yè)單位三類，公立高校被定位為公益二類事業(yè)單位。事業(yè)單位分類改革以及完善事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)，作為我國事業(yè)法人制度建設(shè)的重要內(nèi)容，已經(jīng)吸納了學(xué)界關(guān)于公立大學(xué)“公法化”不足以及“公法化”改革的觀點。它昭示著我國公立高校法人制度的“公法屬性”開始受到重視，公立大學(xué)法人化改革正在呈現(xiàn)出回歸“公法”的趨勢。公立高校與政府及其內(nèi)部師生成員的關(guān)系，正在從傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系”向“公法契約關(guān)系”轉(zhuǎn)變。

邁向法權(quán)治理的混合法規(guī)制：超越理論爭議與實踐亂象的制度抉擇

1.呼喚大學(xué)的法權(quán)治理

應(yīng)該充分認(rèn)識到，我國公立大學(xué)法人制度的“雙界性”、復(fù)雜性與模糊性，根植于公立高校辦學(xué)自主權(quán)的多重法源。[15]單純的公法人、私法人抑或“第三部門法人”的制度設(shè)計，不僅存在對高校法人制度的“誤讀”可能，而且也難以有效整合大學(xué)的多元價值訴求。[16]從深層次而言，公立高校法人化改革的制度選擇，需要回歸大學(xué)組織特性與功能演進的復(fù)雜性以及公立大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)多重法源（國家教育權(quán)、社會教育權(quán)、學(xué)術(shù)自治權(quán)）的邏輯起點。超越非此即彼的“公”“私”二元之爭，改變簡單的由公法學(xué)抑或民商法學(xué)主導(dǎo)的二元對立的改革思路，即“公法人說”與“法人治理說” 。[17]

從本質(zhì)上而言，破解高校濫權(quán)行為與法人治理結(jié)構(gòu)的制度性“混亂”，既有賴于大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)的法治規(guī)約與保障，更呼喚大學(xué)的法權(quán)治理。一方面，基于公、私法二元區(qū)分與融合的視角，促進公權(quán)力行為或行政法律關(guān)系的“公法契約化”與私法行為（尤其是營利性經(jīng)營活動）的“公法規(guī)制”。[18]促進政府與大學(xué)、大學(xué)與內(nèi)部師生成員關(guān)系，從特別權(quán)力關(guān)系走向公法契約關(guān)系，形成大學(xué)自治、權(quán)益保護與國家監(jiān)督的良性互動與制衡關(guān)系。與此同時，規(guī)范與約束大學(xué)的民事行為，如行政私法行為等，通過公法規(guī)制保障大學(xué)的公共利益導(dǎo)向，避免公、私串權(quán)與大學(xué)濫權(quán)行為的發(fā)生。另一方面，厘清公立大學(xué)法律地位的法權(quán)結(jié)構(gòu)本質(zhì)，依據(jù)國家法律、大學(xué)章程及其他校規(guī)甚或“學(xué)術(shù)習(xí)慣法”等軟法，建構(gòu)權(quán)力（權(quán)利）協(xié)商互動的法權(quán)結(jié)構(gòu)?！艾F(xiàn)代大學(xué)要實現(xiàn)良法善治，就要明確大學(xué)與政府、市場等外部法權(quán)主體之間的法權(quán)邊界，也要明確大學(xué)與學(xué)院、學(xué)術(shù)與行政、黨委與校長，學(xué)校與師生等內(nèi)部法權(quán)主體之間的法權(quán)邊界，并在此基礎(chǔ)上進行合理的法權(quán)分工和定位?！盵19]世界各國公立大學(xué)法人化改革的實踐經(jīng)驗表明：建構(gòu)大學(xué)內(nèi)部與外部權(quán)力（權(quán)利）之間良性互動的“法權(quán)結(jié)構(gòu)”，實現(xiàn)公立大學(xué)的法權(quán)治理是大學(xué)法人制度改革的可行方案。值得注意的是，此處所指涉的“法權(quán)”類似于美國法學(xué)家龐德（Roscoe Pound）所提的“廣義的權(quán)利”或“廣義的法律權(quán)利”，是權(quán)利與權(quán)力的統(tǒng)一體。[20]其中，權(quán)力主要包括國家公權(quán)力與社會公權(quán)力，而權(quán)利則主要指涉學(xué)術(shù)自由（學(xué)術(shù)權(quán)利）。權(quán)力（權(quán)利）的互動是在國家法與大學(xué)法、公法與私法、硬法與軟法、制定法與“判例法”良性互動的“規(guī)則空間”中運行的。這種“規(guī)則空間”實質(zhì)上是一種“混合法”規(guī)制的法治形態(tài)與模式，其合法性根植于公立大學(xué)自主權(quán)的“多頭法源”。

2. 呼喚建構(gòu)基于混合法規(guī)制的法權(quán)治理模式

據(jù)此，中國公立大學(xué)法人制度的選擇既不能繼續(xù)局限于“非公即私”的爭論，也不能因為公法與私法都無法非常有效破解“雙界性”法人的治理難題，而采取事業(yè)單位“去法人化”[21]的單邊治理路徑，更不能停留于“事業(yè)單位法人”這一具有延展空間卻滋生大量治理性危機的大學(xué)法律身份而止步不前?！靶枰行碌睦碚?、新的思路和新的智慧，簡單地回到過去或簡單地照搬某種法系，都未必是最佳的方案。”[22]應(yīng)在充分考量大學(xué)自治權(quán)多重法源（學(xué)術(shù)自治權(quán)、社會教育權(quán)以及國家教育權(quán)）之間動態(tài)“界分”“交融”乃至“轉(zhuǎn)化”并行不悖的基礎(chǔ)上，提出更具適應(yīng)性與前瞻性的改革方案。具體而言，中國公立大學(xué)法人制度的現(xiàn)實抉擇是在事業(yè)單位體制改革的總體框架下，以目的主導(dǎo)為價值導(dǎo)向，建構(gòu)自治功能與效率功能有機統(tǒng)一，各方權(quán)力（利）動態(tài)制衡的大學(xué)法人治理結(jié)構(gòu)。它呼喚建構(gòu)基于混合法規(guī)制的法權(quán)治理模式，提升大學(xué)治理的合法性與有效性。

實際上，我國公立高校對公共性與自主性這兩種目標(biāo)的追求，具有特定的張力。經(jīng)典的“公法學(xué)”與“民商法學(xué)”改革進路都無法有效實現(xiàn)公共性與自主性的整合。而第三部門法人制度設(shè)計則過于理想，它忽視了公立高校作為“授權(quán)性行政主體”，承擔(dān)部分教育公務(wù)的特殊性。從某種意義上而言，學(xué)界關(guān)于中國公立大學(xué)法人化改革所提出的三種研究進路的內(nèi)在限度與缺陷，根植于公立高校組織特性與價值訴求的復(fù)雜性與多元性。任何一種“理想類型”的制度設(shè)計，都難以整合公立大學(xué)所面臨的多元而沖突的利益。正如勞凱聲教授（2015年）所言，它“構(gòu)成了一個兩難的問題，兩種改革取向的追求甚至具有不可通約的性質(zhì)。而要兼顧這兩個改革的目標(biāo)，則在改革設(shè)計上既不應(yīng)使公立學(xué)校的改革倒退到國家壟斷的老路，也不應(yīng)把其完全推向市場。為此，公立學(xué)校因其活動目的和服務(wù)對象的特殊性而應(yīng)成為一類介乎公法與私法之間的，非政府、非企業(yè)的特殊的社會組織，應(yīng)賦予其特別的法人地位，并以此為依據(jù)對其權(quán)利和義務(wù)作出必要的規(guī)定，使公立學(xué)校既能成為獨立自主的辦學(xué)實體，同時又能體現(xiàn)這類組織機構(gòu)所特有的公共性質(zhì)?！盵23]從長遠(yuǎn)而言，可以結(jié)合我國大學(xué)法人制度變革的現(xiàn)實困局，制定《公立高等學(xué)校法人法》，單獨設(shè)立公立高校法人這一有別于傳統(tǒng)公法人與私法人的“法人類型”。邁向法權(quán)治理的混合法規(guī)制模式，應(yīng)成為中國公立大學(xué)法人化改革的路徑選擇。

當(dāng)前，我國正在推進的大學(xué)章程制定與實施、學(xué)術(shù)委員會制度、教職工代表大會以及大學(xué)理事會制度建設(shè)，都旨在形塑“互動式”的法權(quán)治理結(jié)構(gòu)，促進大學(xué)的“良法善治”與共同治理。值得期待的是，隨著公立大學(xué)治理“規(guī)則體系”的完善與有效實施，公立大學(xué)法人化改革的公共性與自主性目標(biāo)將逐步實現(xiàn)，“雙界性”法人的治理性危機也將被化解?；凇盎旌戏ㄒ?guī)制”的現(xiàn)代大學(xué)法制的建立，將超越公立大學(xué)法人化改革的理論爭議與實踐亂象，為公立大學(xué)的學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治提供有力的組織、制度與程序保障[24]。

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（作者單位：中國人民大學(xué)教育學(xué)院）

[責(zé)任編輯：卜 珺]