汪全軍

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

合法性視角下的立法程序及其完善*

汪全軍

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

人們之所以服從和信仰法律，乃是因為法律具有合法性。合法性理論的發(fā)展有三種不同的路徑，即理性建構主義路徑、經驗主義路徑以及“重建性的”路徑。在這三種合法性理論的基礎之上，法律的合法性可以歸納為三個方面的要求：(1)符合當代社會的價值規(guī)范；(2)獲得人們的認同與支持；(3)其制定符合既定的程序。立法程序是唯一有權制定、修改和廢止法律的程序，也是合法性進入法律文本的管道，應當按照法律合法性的三個要求重新審視立法程序。同時，我國的立法程序也應當從加強法律合法性的角度予以完善。

法律合法性；立法程序；立法協(xié)商

法治是現代國家治理的基本模式，而法律則是國家治理的基本規(guī)則。然而，在日常生活中，對法律的質疑聲卻不絕于耳，甚至對是否應當守法都產生了懷疑。實際上，公民之所以遵守法律，絕不僅僅是因為懼怕法律的制裁，也不只是利益的權衡，毋寧說是出于對法律的信仰，而“對法律的信仰是建立在對已有法律的合法性的確認之上的”[1](P3)。對法律的質疑表明法律的正當性或者合法性受到了挑戰(zhàn)。進一步增強法律的合法性對于提高公民的守法積極性，促進法治國家建設具有重要的意義，而從立法著手則具有本源意義。

一 合法性與法律的合法性

合法性(legitimacy)是政治學、法哲學的核心概念之一，其所關注的是政治統(tǒng)治“作為正確的和公正的存在物”而存在的“根據”是什么的問題[2](P184)。對政治統(tǒng)治的合法性論證大致有三種不同的路徑：一是理性建構主義路徑。理性建構主義試圖發(fā)現并確立一種絕對的、至上的、普遍適用的價值標準，并以此來評價政治統(tǒng)治的合法性。符合這種價值標準的政治統(tǒng)治便是合法的，而不符合這種價值標準的政治統(tǒng)治則是不合法的。至于這種價值標準的內涵，亞里士多德認為是“善業(yè)”或者“公共利益”，托馬斯·阿奎那認為是“永恒法”，盧梭認為是“公意”，而羅爾斯則認為是“正義”。二是經驗主義路徑。經驗主義認為，政治統(tǒng)治合法與否并不在于其是否符合某種超驗的價值或原則，而是在于其是否得到了人們的服從?；凇皞鹘y(tǒng)”、“情緒的(尤其是感情的)信仰”、“價值合乎理性的信仰”或者對現行法律的“合法性的信仰”等原因而產生的服從[3](P66)，并以此建立的傳統(tǒng)型統(tǒng)治、魅力型統(tǒng)治或者合法型統(tǒng)治都是有效的、合法的。三是“重建性的”路徑。哈貝馬斯認為，“合法性意味著某種政治秩序被認可的價值”[2](P184)。一方面，“一個合法的秩序應該得到承認”[2](P184)，“被承認”是合法與否的重要判斷標準。另一方面，在一個合法的政治秩序中，“對于該社會的同一性具有構成意義的各種價值將能夠實現”[2](P188-189)。“重建性的”合法性理論綜合了理性建構主義和經驗主義兩種研究路徑，“既具有經驗性，也具有規(guī)范性”，是一種“符合價值規(guī)范基礎上的支持和忠誠”。[4](P83)

理性建構主義側重于從應然的角度分析政治統(tǒng)治的合法性，并為評價政治統(tǒng)治的合法性提供了一套超驗的價值標準；經驗主義強調被統(tǒng)治者的現實服從，將政治統(tǒng)治的有效性視為其合法性的關鍵；而“重建性的”合法性理論則融合了前兩種理論，認為合法的政治統(tǒng)治應當既符合特定歷史條件下的價值規(guī)范，又要能夠獲得人們的承認。綜合來看，合法性具有兩個面向：一是規(guī)范層面，合法的政治統(tǒng)治應當符合一定的價值標準；二是實證層面，合法的政治統(tǒng)治是獲得人們支持和擁護的統(tǒng)治。

法律是由國家制定和保證實施的社會規(guī)范，調整著社會主體之間的權利義務關系，是政治統(tǒng)治的重要組成部分，其必然面臨著合法性的問題。因此，與一般意義上的政治統(tǒng)治的合法性一樣，法律的合法性也應當滿足規(guī)范層面和實證層面的要求。在規(guī)范層面，法律應當符合自由、平等、人權等當代社會所普遍認同的價值。一方面，合法性所要求的價值規(guī)范應當是特定歷史條件下的價值規(guī)范；另一方面，這些價值規(guī)范以公意的形式被具體化，并且通過既定的民主程序得到表達，合法性逐步演化為合程序性。在實證層面，只有獲得了人們的支持和認同的法律才具有合法性，而未獲得人們支持和認同的法律則必然是不具有合法性的。

立法，即法律的制定、修改與廢止，決定著法律的生成方式以及具體內容，是法律的形式淵源之所在。通過立法程序，法律草案獲得國家公權力的背書，得到國家的認可與支持，從而上升為法律。立法程序是唯一可以制定或變動法律的程序，法律是否具有合法性以及合法性的強弱都直接取決于立法程序。一個良好的立法程序不僅僅能夠賦予法律以強制力，同時還應當賦予法律以合法性。只有賦予其合法性，才能確保法律獲得人們發(fā)自內心的服從，使法律成為人們真誠的信仰，從而讓法律具有生命力。所以說，立法程序是法律生成的主要場域，也是合法性“流入”法律的管道。

二 我國立法程序的合法性檢視

從法律合法性的角度而言，立法程序不僅僅是法律的制定程序，也是賦予法律以合法性的程序，而一個優(yōu)良的立法程序則應當能夠賦予法律以充分的合法性。根據前文的分析，法律的合法性有三個來源，即符合當代社會的價值規(guī)范、獲得人們的認同與支持以及嚴格按照法定程序進行制定。相應的，立法程序的設置便應當有利于法律在這三個方面獲得合法性。而從這三個方面檢視我國的立法程序，可以發(fā)現如下問題：

其一，不利于法律體現當代社會的價值規(guī)范。特定歷史條件下的社會價值規(guī)范是人類社會得以維系的紐帶，是各項社會制度得以存續(xù)的基石。一項法律只有符合同時代的社會價值規(guī)范才會具有生命力，才會被人們所信服。因此，立法程序應當要能夠確保法律甫一出臺便是符合當時社會的主流價值規(guī)范的，這樣才能使法律獲得充分的合法性。然而，我國的立法程序卻無法做到這一點。首先，從法律草案的起草來看，一般情況下，“屬于哪方面的事項就由哪方面的主管部門負責起草?！盵5](P175)雖然就專業(yè)性而言，主管部門負責相關法律草案的起草具有一定的合理性，但是，主管部門畢竟是相關法律關系的利益攸關方，由其主導確定相關權利義務的分配，難免有失中立。在這種情況下，法律草案所體現的往往不是當代社會的主流價值，而是主管部門的利益訴求。其次，從法律草案的審議來看，就全國人大來說，參與法律草案審議的全國人大代表以兼職為主，議事能力參差不齊，審議效果無法得到保障；而且由于代表過多，采用全體會議的形式審議法律草案確有困難，因此，法律草案的審議常常以代表團會議的形式進行，而這種方式卻“難以形成有效的交流與溝通以及在整個議事體內求得廣泛的共識與支持”[5](P201)。就全國人大常委會來說，其審議法律草案主要以分組會議的形式進行，這也影響了法律草案在整個議事體內形成共識。在全國人大或者其常委會內部都無法就法律草案進行充分的溝通并形成共識，更不用說該法律草案能夠在全社會形成共識，因而也就無從確保該法律草案與社會主流價值規(guī)范相契合。

其二，不利于人們表達其對法律草案的態(tài)度。人們的認同是法律合法性的重要來源。人們可以通過參與法案的表決或者通過參與立法協(xié)商等途徑表達自己的觀點。就法案的表決而言，根據我國《立法法》的規(guī)定，法案由全國人大及其常委會表決通過，普通公民無法直接參與法案的表決。不過，在立法表決程序之外，我國《立法法》還設置了座談會、論證會、聽證會、公開征求意見等公眾參與程序，以吸納民意。但是，在實踐中，立法機關“權威有余、理性不足、壟斷了立法話語權”，而參與其中的公眾“法律意識、秩序意識、公民意識和參與能力不足”[6](P143)，最終導致公眾參與程序徒有其表，并不能很好的完成吸納民意的任務。因此，整體而言，我國的立法程序并不能很好的表達人們對于法律草案的真實態(tài)度。

其三，缺乏自我保障措施。規(guī)定立法程序的法律是其它法律產生的程序性依據，應當被嚴格的遵守，否則將會從源頭上污染整個法治體系。因此，立法程序的設置應當有助于確保自身被嚴格的遵守。根據我國《立法法》第八十七和八十八條的規(guī)定，全國人大有權改變或者撤銷其常委會違背法定程序而制定的法律，從而在立法程序中建立了自我保障機制。然而，一方面，根據我國《憲法》的規(guī)定，全國人大的代表選舉、會議召集等都由全國人大常委會主導。在此種情況下，全國人大對其常委會不適當的立法進行糾正的實效便值得懷疑了；另一方面，《立法法》只針對全國人大常委會違反法定程序制定法律的情況設計了相應的糾正機制，而沒有對全國人大自身違反法定程序制定法律的情況進行相應的制度設計。雖然全國人大是我國的最高權力機關，但是其行為亦應符合憲法以及憲法相關法的規(guī)定，其不能違背法定的立法程序而制定法律，因此，必須建立相應的機制，對可能出現的全國人大違反法定立法程序制定法律的行為進行糾正。

三 我國立法程序的完善

就能否使法律獲得充分的合法性而言，我國現行的立法程序在法律草案的起草、民意的吸納以及立法監(jiān)督等三個階段都存在缺陷，有進一步完善的空間。具體來說，可以采取如下幾種完善措施：

(一)建立職業(yè)的立法工作者隊伍

一項法律是否符合社會主流價值規(guī)范取決于該法律的具體內容，而法律的內容源自法律草案，因此，法律草案的起草對于確保法律符合社會主流價值規(guī)范具有決定性意義。而從具體實踐的角度而言，建立職業(yè)的立法工作者隊伍，由其負責法律草案的起草工作是有必要的。 首先，法律草案的起草工作是一項專業(yè)性很強的工作，起草者應當具有較強的專業(yè)技能。法律語言不同于生活語言，其具有邏輯嚴謹、用詞考究等特征。法律文本中的每一個詞匯都有特定的意義范疇，其涵義可能比生活語言更寬泛，也可能比生活語言更狹窄。同時，法律語言強調融貫性，不僅要求某一法律文本之內前后融貫，也要求整個法律體系的融貫。法律語言的這些特征要求法律草案的起草者應當接受過相應的專業(yè)訓練，具有相應的專業(yè)技能。而我國法律中大量出現的政治語言、生活語言，以及由此帶來的法律涵義模糊、相互沖突的現象也表明，非專業(yè)人員起草法律草案是存在許多弊端的。

其次，法律草案的起草者應當秉持中立的立場。從某種意義上說，立法過程實際上就是一種權利義務的分配過程，而法律草案的起草則是這一分配過程的第一步。為了確保法律能夠公平的分配權利義務，法律草案的起草者不應當是直接的利益相關者。我國現在由主管部門負責法律草案起草工作的實踐證明，主管部門在起草法律草案時，總是會盡可能的攫取利益、逃避責任。而建立一支職業(yè)的立法工作者隊伍，由其作為獨立的第三方負責起草法律草案，則可以盡量避免不適當的利益偏向，確保法律的公平公正。

此外，從保證法律體現社會主流價值規(guī)范的角度來看，似乎由全民共同起草法律草案更為合理。然而，一方面，“群體不善推理”[7](P4)，其無法勝任需要嚴密邏輯推理和論證的法律草案起草工作；另一方面，從實踐的角度而言，全體公民共同參與草案的起草也是不現實的，法律草案只可能由少數人執(zhí)筆完成。那么，確保法律草案符合社會主流價值規(guī)范的關鍵則在于確保法律草案的實際起草者遵循社會主流價值規(guī)范。因此，在遴選和培訓法律草案的起草者時，有必要進行社會主流價值觀方面的教育，使其在法律草案的起草過程中主動的契合當下社會的主流價值規(guī)范。

同時，建立一支職業(yè)化立法工作者隊伍是可行的。目前，我國已經建立了較為成熟的國家司法考試制度，并且將其作為法官、檢察官以及律師的從業(yè)資格考試，而作為法律職業(yè)共同體的一員，立法工作者的從業(yè)資格認定也可以納入其中。這樣便可以較好的完成立法工作者專業(yè)化的任務。此外，我國目前已經存在一支職業(yè)化的立法工作者隊伍，如全國人大常委會法工委、國務院法制辦等，他們是我國建立職業(yè)化立法工作者隊伍的基礎。當然，高等院校的法學院系也是建立立法工作者隊伍的重要支撐。特別是委托立法制度的建立，使得法學院系中的專業(yè)人員得以直接參與法律草案的起草工作，為迅速建立一支職業(yè)化立法工作者隊伍掃除了制度障礙。

(二)完善立法協(xié)商制度

人們表達其對法案的態(tài)度的方式是多種多樣的，參與投票表決并非唯一的途徑。投票表決程序的容量有限，其只能讓人們武斷的選擇支持與不支持，而無法將人們支持與否的理由、修改的意見以及可接受的范圍等內容涵蓋其中。要想讓人們的意見得到充分的表達，并將人們的意見吸納進法案之中，則必須在表決程序之外建立立法協(xié)商制度。就我國而言，立法協(xié)商主要是指立法機關在制定法律之前，就法律草案的內容與其他國家機關、政協(xié)、民主黨派、社會組織以及公民進行協(xié)商，廣泛聽取和吸納各方意見，爭取達成社會共識的制度。從我國中央與地方的實踐來看，立法協(xié)商主要有三種類型，即“執(zhí)政黨主導型”、“有權立法機關主導型”以及“人民政協(xié)主導型”[8](P188-190)。而從公民的角度來說，無論哪種類型的立法協(xié)商都是其表達意見的一種渠道，因而有必要從有利于表達民意的角度進行完善。具體來說，可以采取如下幾項措施：

第一，完善立法協(xié)商的啟動機制。我國《立法法》第三十六條規(guī)定，對于存在重大意見分歧或者涉及利益關系重大調整的法律案，應當召開聽證會，聽取有關基層和群體代表、部門、人民團體、專家、全國人民代表大會代表和社會有關方面的意見。這一條款實際上就是立法協(xié)商制度的法律依據，其規(guī)定了立法協(xié)商的啟動條件，即法案存在重大意見分歧或者涉及利益關系重大調整。而要準確判斷某一法案是否符合這一條件，則必須從如下幾個方面著手：一是要公開立法信息。立法機關應當將立法規(guī)劃、立法計劃以及法律草案等及時公布，并且為公眾思考、討論相關法案預留充足的時間。特別是，應當充分利用微博、微信等網絡平臺，擴大相關法案的知曉度。通過預先公開法案內容，“測試”公眾對法案的反映，進而為判斷該法案是否存在重大意見分歧提供參考。二是應當在執(zhí)政黨的領導下，由立法機關決定是否啟動立法協(xié)商?！敖M織和領導立法協(xié)商”[9](P223)是執(zhí)政黨領導立法的重要途徑，但這并不意味著執(zhí)政黨要直接包辦立法協(xié)商。立法協(xié)商涉及多方主體，執(zhí)政黨居中協(xié)調更有利于立法協(xié)商的順利開展。三是建立其他主體表達意見的機制。當立法機關決定不開展立法協(xié)商時，若其他主體認為應當開展立法協(xié)商，立法機關應當認真審查他們所提出的理由。當立法機關認為其他主體提出的理由具有合理性、正當性時，應當決定啟動立法協(xié)商。

第二，擴大立法協(xié)商的參與主體?！读⒎ǚā芬?guī)定，立法機關應當聽取有關基層和群體代表、部門、人民團體、專家、全國人大代表和社會有關方面等多方主體的意見。其中，相關部門、人民團體以及全國人大代表等主體的范圍是相對明確的，而有關基層和群體代表、專家以及社會有關方面等主體的范圍卻是相對模糊和寬泛的。就這些主體而言，一方面，可以由立法機關主動選擇具有代表性的普通公民、專家學者以及社會組織代表參與立法協(xié)商，也可以由相關群體、團體推薦代表參與立法協(xié)商；另一方面，對于那些具有強烈意愿參與立法協(xié)商的公民或社會組織，可以通過抽簽等方式從中選擇一部分代表參與立法協(xié)商。在確定立法協(xié)商的參與主體時，應當盡可能廣泛的吸納各方面的代表，廣泛性是其基本追求。但同時也應當注意控制規(guī)模，參與主體太多、規(guī)模太大則無法展開有效的交流，反而會使協(xié)商流于形式。

第三，完善立法協(xié)商的反饋機制?！读⒎ǚā分皇且?guī)定應當將立法協(xié)商的結果報告給全國人大常委會，并沒有對后續(xù)的處理情況進行規(guī)定。而要讓立法協(xié)商真正發(fā)揮作用，則有必要完善協(xié)商結果的反饋機制。首先，在協(xié)商結束后，主持協(xié)商的立法機關工作部門應當將協(xié)商的結果逐條整理，并反饋給法案的起草者和審議者。其次，法案的起草者應當認真對待協(xié)商意見，并逐條進行研究。對于正當合理的協(xié)商意見，應當吸納進法律草案之中；對于不準備采納的協(xié)商意見，應當詳細說明理由，并反饋給立法協(xié)商的參與主體。再次，在審議階段，全國人大代表或者全國人大常委會委員應當結合立法協(xié)商意見，就立法協(xié)商中爭議較大的問題進行重點審議，并將審議結果融入法案之中。以上所有的情況，“應匯總整理為協(xié)商意見反饋報告，告知參與該次立法協(xié)商的有關主體，并以適當形式向社會公開，從而杜絕協(xié)商意見‘有來無回’，立法協(xié)商‘有頭無尾’的情形”[10](P75)。

(三)改良立法后評估制度

法定的立法程序是否被嚴格遵守是評價法律合法性的重要指標，因而有必要對具體的法律制定程序進行監(jiān)督。我國《立法法》設置了全國人大對其常委會立法行為進行監(jiān)督的機制，但是這一監(jiān)督機制過于簡陋。一方面，全國人大常委會由全國人大產生，全國人大對其常委會的監(jiān)督實際上是一種自我監(jiān)督；另一方面，該機制無法對全國人大自身的立法行為進行監(jiān)督。因此，有必要進一步完善我國的立法監(jiān)督機制，而《立法法》第六十三條確立的立法后評估制度則可以成為新的立法監(jiān)督機制的制度基礎。雖然立法后評估制度并非為監(jiān)督全國人大及其常委會的立法行為而設立，但是通過改良這一制度也可以實現這一功能。具體而言，可以采取如下幾種措施：

首先，擴大立法后評估的主體?！读⒎ǚā芬?guī)定對法律的立法后評估應當由全國人大專門委員會或全國人大常委會工作機構組織進行，實踐中各地對地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的立法后評估主要由地方人大專門委員會、地方人大常委會工作機構、政府法制工作部門等機構組織實施。這些主體在資料獲取、經費保障等方面具有一定優(yōu)勢，然而說到底還是一種自我糾偏機制，其中立性與實際效果都是值得懷疑的。因此，有必要擴大立法后評估的主體范圍，允許第三方機構參與立法后評估。在堅持中立性、非營利性、民間性、專業(yè)性等原則的前提下，由第三方機構獨立進行立法后評估可以確保評估結果的相對客觀與公正。

其次，增加立法后評估的內容。從實踐來看，我國的立法后評估主要針對法律法規(guī)實施過程中出現的問題、是否具有可操作性、是否與上位法相抵觸以及實際效果如何等內容，并不涉及立法程序。而如果要利用立法后評估制度，實現對立法者的監(jiān)督，對實際的立法程序進行評估則是不可避免的。并且，在評估實際的立法程序時，其標準應當為是否符合法定的立法程序。

最后，公開立法后評估的結果?！读⒎ǚā分灰?guī)定立法后評估的組織者將評估結果向全國人大常委會報告，實踐中地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章的立法后評估結果也只是向相應的立法者報告。也就是說，立法后評估止于報告。而相關主體在接到報告之后如何處理則超出了立法后評估的程序射程，這就使得立法后評估的實際效果大打折扣。特別是，作為民間第三方機構進行的立法后評估，其效果就更無法得到保障了。為了使立法后評估取得實效，有必要允許立法后評估主體將評估結果向社會公開，接受社會輿論的檢驗，最終將立法后評估機制轉變?yōu)橐环N輿論監(jiān)督機制。

四 結 語

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！盵11](P3)而法律要獲得人們的認同與信仰，其必須具有合法性。合法性是法律的生命之所在。法律文本是法律合法性的載體，而立法程序是唯一有權制定、修改或廢止法律文本的程序。從這個角度來看，立法程序對法律合法性具有重大影響，而完善立法程序則有利于增強法律的合法性，有利于引導人們樹立對法律的信仰。特別是，對于我國而言，增強全民法治觀念，推進法治社會建設，是全面推進依法治國的重大任務之一。而增強全民法治觀念最為重要的措施在于增強法律的合法性，引導人們信仰法律。因此，從增強法律合法性的角度出發(fā)，完善我國的立法程序，對于增強全民法治觀念，全面推進依法治國具有十分重要的意義。

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The Status and Reform of Legislative Procedure on the Perspective of Legitimacy

WANG Quan-jun

(Law School, Xiamen University, Xiamen 361005, China)

The reason why people obey and believe in laws is that the laws have legitimacy. There are three different theories of legitimacy, including rational constructivism theory, empiricism theory and reconstructed theory. After analysis of the three theories, the legitimacy of laws can be concluded as three requirements including according with the value norms of the present age, supported by the people and made in lawful procedure. And the legislative procedure is the only way to make, change and abolish the law, which means the law only can get legitimacy from legislative procedure. But the law cannot get legitimacy adequately from legislative procedure just setting base on the principle of due process of law, so the legislative procedure must set according to the three requirements of legitimacy. Absolutely, the legislative procedure of China should be revised to enhance the legitimacy of law.

the legitimacy of law; legislative procedure; legislative consultation

2015-05-10

國家社科基金一般項目：《我國地方立法權配置的理論與實踐研究》(13BFX024)

汪全軍(1990—)，男，湖南常德人，廈門大學法學院博士研究生.研究方向：法理學、立法學.

DF01

A

1008—1763(2016)02—0143—05