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論我國涉外協(xié)議管轄制度的不足與完善

2016-03-07 21:21:36付鵬遠
關鍵詞:公共政策

付鵬遠

(加州大學 法學院,美國 洛杉磯 900024)

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法學研究

論我國涉外協(xié)議管轄制度的不足與完善

付鵬遠

(加州大學 法學院,美國 洛杉磯 900024)

摘要:涉外協(xié)議管轄是國際民事訴訟管轄權的重要制度之一,它是意思自治原則的體現(xiàn)。我國于2012年修改了《民事訴訟法》,并于2015年初頒布了最新的民訴法司法解釋,然而其中關于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定仍有待完善。具體來說,應厘清并拓寬我國涉外協(xié)議管轄制度的適用范圍,突破“實際聯(lián)系原則”的羈束,探索靈活多樣的管轄協(xié)議形式要件,以及引入和補闕“公共政策”及“弱者保護原則”的規(guī)定。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的提出,我國對外經貿合作更加緊密,完善涉外協(xié)議管轄有助于解決糾紛,并促進經貿合作的進一步發(fā)展。

關鍵詞:涉外協(xié)議管轄;實際聯(lián)系原則;公共政策

協(xié)議管轄是指由當事人雙方在爭議發(fā)生之前或之后達成管轄權協(xié)議以確定案件的管轄法院[1]。涉外協(xié)議管轄是意思自治原則在國際民商事訴訟中的體現(xiàn),不僅可以有效地消除各國在國際民商事案件管轄權上的法律沖突,還可以增加當事人對糾紛解決的確定性和可預見性,有利于爭議解決以及保障交易安全,最終促進國際商業(yè)和貿易的發(fā)展。甚至有外國學者認為,“案件的結果往往主要取決于選擇法院,而法律選擇變得無足輕重”[2]。我國于2012年8月修改了《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱為《民事訴訟法》),并于2015年1月頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱為《民事訴訟法司法解釋》)。然而,修改后的《民事訴訟法》及《民事訴訟法司法解釋》對涉外協(xié)議管轄的規(guī)定并不完善,主要存在以下四個方面的問題:第一,關于涉外協(xié)議管轄制度的適用范圍規(guī)定地不甚合理;第二,“實際聯(lián)系原則”限制了涉外協(xié)議管轄法院的范圍;第三,法院選擇協(xié)議的形式要件較為單一;第四,關于“公共政策”及“弱者保護原則”的規(guī)定存在一定缺漏。本文將對相關外國立法及國際條約進行考察并與我國現(xiàn)行立法進行比較分析,最終就上述問題為我國涉外協(xié)議管轄制度的立法完善提出一些建議。

一、新的《民事訴訟法》及其司法解釋關于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定及變化

2012年修改后的《民事訴訟法》在涉外協(xié)議管轄上較舊法而言發(fā)生了立法結構的變化,其第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”刪除了原《民事訴訟法》第242條就涉外協(xié)議管轄的特別規(guī)定,并在第259條中規(guī)定:“本編沒有規(guī)定的,適用本法其他有關規(guī)定?!睋?jù)此,涉外協(xié)議管轄與國內協(xié)議管轄合并適用新的《民事訴訟法》第34條關于國內協(xié)議管轄的規(guī)定,即“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。這一規(guī)定的內容與原《民事訴訟法》第242條關于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定相比并無實質變化,當事人涉外管轄協(xié)議的成立及有效需滿足以下四個條件:(1)管轄協(xié)議項下的爭議類型僅限于合同或者其他財產權益糾紛;(2)當事方必須采取書面形式達成管轄協(xié)議;(3)協(xié)議選擇的管轄法院需要與爭議存在實際聯(lián)系;(4)管轄協(xié)議不得違反《民事訴訟法》對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。另外,就前述第(4)點屬于專屬管轄的案件,新法與舊法相比亦未發(fā)生實質變化。根據(jù)最新的《民事訴訟法司法解釋》第531條第2歀,《民事訴訟法》第33條和第266條規(guī)定的屬于中國法院專屬管轄的案件,當事人不得對其協(xié)議選擇外國法院管轄,具體包括四類糾紛:(1)因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄;(2)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法院管轄;(3)因繼承遺產糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄;(4)因在中華人民共和國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟,由中華人民共和國人民法院管轄。

關于新的《民事訴訟法》將涉外協(xié)議管轄與國內協(xié)議管轄合并規(guī)定這一立法結構的變化,國內學者有的支持,認為這整合統(tǒng)一了立法,貫徹了國民待遇原則,符合協(xié)議管轄制度的本質[3];但也有人反對,認為涉外協(xié)議管轄與國內協(xié)議管轄存在實質不同,不應混同合并[4]。筆者認為,雖然兩類協(xié)議管轄存在區(qū)別,但《民事訴訟法》第34條僅是對協(xié)議管轄的一個總體規(guī)定,其并不代表新法否定涉外協(xié)議管轄與國內協(xié)議管轄之間存在差異,也不會影響我國后續(xù)就涉外協(xié)議管轄的特殊性以司法解釋等形式建立單獨適用的規(guī)則。

此外,在2015年1月頒布的《民事訴訟法司法解釋》中,我國首次在“弱者保護原則”這一方面進行了規(guī)定。根據(jù)該司法解釋的第31條,“經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議,未采取合理方式提請消費者注意,消費者主張管轄協(xié)議無效的,人民法院應予支持。”這一規(guī)定是我國協(xié)議管轄制度上的一個重大發(fā)展和突破,順應了在“走出去”和“一帶一路”戰(zhàn)略下越來越多的個人以私人身份參與跨境商品及服務消費的趨勢,能夠更好地保障處于弱勢地位的消費者之利益。但是筆者認為,我國涉外協(xié)議管轄制度在“弱者保護原則”方面仍需進一步完善。

綜上,關于涉外協(xié)議管轄,新的《民事訴訟法》及其司法解釋與舊法相比有了一定的變化和發(fā)展。但是,較相關國外立法和國際條約而言,我國涉外協(xié)議管轄制度仍存在四個方面的不足之處。以下本文將對此進行具體分析并提出相應的建議,以期拋磚引玉,與大家共同探討。

二、我國現(xiàn)行涉外協(xié)議管轄制度的不足與完善

(一)涉外協(xié)議管轄制度適用范圍的厘清與拓寬

關于我國涉外協(xié)議管轄制度的適用范圍,從正面來看,根據(jù)《民事訴訟法》第34條,該適用范圍限于涉外合同或者其他財產權益糾紛;從反面來看,根據(jù)《民事訴訟法》第33條和第266條,該適用范圍排除了應該由中國法院專屬管轄的四類案件。上述規(guī)定存在以下兩點不足之處:

首先,“合同或者其他財產權益糾紛”這一表述比較模糊籠統(tǒng),無法為當事人及法官厘清界限,不易于實踐操作。涉外合同或其他財產權益糾紛的外延止于何處?涉外房屋租賃合同糾紛、勞務合同項下的勞資糾紛是否屬于此限,在實踐中不同的法官可能會有不同的理解,從而導致在司法實踐中出現(xiàn)彼此矛盾的情況。甚至有的學者提出過是否可將某些涉外婚姻關系理解為契約關系這樣的觀點,比如法國法就有這樣的規(guī)定[5]。

其次,專屬管轄的案件種類較多,導致從反面將涉外協(xié)議管轄制度的適用范圍限制的過窄。在世界范圍內,涉外協(xié)議管轄制度早已被廣泛接受并且其適用范圍呈現(xiàn)逐漸擴大的趨勢,對此主要表現(xiàn)之一就是外國立法及相關條約對專屬管轄的嚴格限制?!兜聡袷略V訟法》規(guī)定了三類適用專屬管轄的案件:第24條規(guī)定的有關不動產和土地的案件、第29條之1規(guī)定的住房的使用租賃或用益租賃的案件以及第32條之1規(guī)定的環(huán)境案件[6]。2012修訂的《布魯塞爾條例I》第24條規(guī)定了五類適用專屬管轄的案件:(1)以不動產物權或其租賃權為標的的訴訟;(2)以公司、其他法人組織、自然人或法人社團的有效成立、撤銷或歇業(yè)清理,或以有關其機構的決議是否有效為標的的訴訟;(3)以確認公共登記效力為標的的訴訟;(4)有關知識產權的注冊或效力的訴訟;(5)關于判決執(zhí)行的程序①Regulation (EU) No. 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, Article 24.簡稱為《布魯塞爾條例I》,該條例于2012年12月20日公布了修改,并于2015年1月10日實施。。反觀我國規(guī)定的四類專屬管轄案件,較上述立法和條約相比明顯存在滯后和偏差,其中僅不動產糾紛由于其具有較強的屬地性質而具有保留的合理性,而其他三類專屬管轄案件則應順應我國國際經貿的發(fā)展需要逐步放開。

就上述問題,我國立法應厘清并逐步拓寬涉外協(xié)議管轄制度的適用范圍。首先,在現(xiàn)有正反兩面結合的立法模式基礎上,結合相關國外立法、條約以及我國司法實踐進一步明確現(xiàn)有規(guī)定中“合同或者其他財產權益糾紛”的邊界。比如,“合同”是否包括商業(yè)保險、不動產租賃、私人雇傭等幾類較為特殊的合同,以及由婚姻、繼承、侵權、收養(yǎng)、信托等民事關系引發(fā)的財產權益糾紛是否屬于“其他財產權益糾紛”的范疇。其次,調整適用專屬管轄的案件種類。效仿先進國家立法及相關條約的規(guī)定并結合“一帶一路”戰(zhàn)略下新形勢的需要,將港口作業(yè)糾紛、繼承遺產糾紛、中外合作合資合同糾紛排除在專屬管轄適用范圍之外,而對于專利、版權、公共登記、環(huán)境方面的糾紛可以考慮逐漸納入專屬管轄的范圍。這樣減少了我國涉外協(xié)議管轄的國家保護色彩,增加了當事人的意思自治因素,使得外國投資者、貿易合作者在面對來自中國的機遇時減少對法律救濟途徑上潛在的不方便或不熟悉的擔心,促進“一帶一路”戰(zhàn)略下我國國際經貿的發(fā)展。

(二)“實際聯(lián)系原則”對協(xié)議法院范圍的羈束與突破

根據(jù)《民事訴訟法》第34條的規(guī)定,當事人協(xié)議選擇的法院必須是與爭議有實際聯(lián)系的法院。對于如何認定“有實際聯(lián)系”,《民事訴訟法》第34條以不完全列舉的形式規(guī)定了較常見的五類:被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地以及標的物所在地。此外,最高人民法院在山東聚豐網(wǎng)絡有限公司與韓國MGAME公司網(wǎng)絡游戲代理及許可合同糾紛管轄權異議一案的裁定書中側面認可了當事人選擇一國法律作為合同適用的準據(jù)法也屬于“實際聯(lián)系”的范疇。②參見《最高人民法院民事裁定書(2009)民三終字第4號》,來源于中國知識產權裁判文書網(wǎng)(http://ipr.court.gov.cn/zgrmfy/jsht/201206/t20120626_148977.html),2015年10月17日。基于此,有的學者認為對于“實際聯(lián)系”的確定不應僅從“事實聯(lián)系”的角度來判斷,還應適當?shù)貜摹胺陕?lián)系”的角度進行考量[7]。

然而“實際聯(lián)系原則”在一定程度上有違協(xié)議管轄制度的設計宗旨,并限制了當事人對私權處置的意思自治,與一些發(fā)達國家的立法及國際公約的規(guī)定相背。例如,德國和美國在其協(xié)議管轄中都沒有要求協(xié)議管轄法院與糾紛具有“實際聯(lián)系”;2000年的《布魯塞爾條例I》以及2005年的《選擇法院協(xié)議公約》中也沒有規(guī)定“實際聯(lián)系原則”。而且,“實際聯(lián)系原則”限制了當事人對那些與糾紛沒有實際聯(lián)系的中立法院進行選擇。而在國際貿易中各方當事人通常來自不同國家,由于彼此不熟悉或不信任對方的司法制度,通常雙方更傾向于達成妥協(xié)選擇公正、高效的中立法院作為管轄法院,所選擇的法院一般都在該類案件上具有高度的專業(yè)知識和豐富的審判經驗。比如,一般在外幣跨境融資交易中當事人多傾向于選擇英國法院進行管轄。因此,嚴格要求“實際聯(lián)系”不利于國際經濟貿易的發(fā)展。所以現(xiàn)代各國國際民事程序法發(fā)展的趨勢,是不要求選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院[8]。國內許多學者都對“實際聯(lián)系原則”持消極的態(tài)度。

涉外協(xié)議管轄乃是當事人意思自治原則發(fā)展的產物,其立法目的就是為了尊重當事人自由處置私權,方便當事人更好更快地解決糾紛。我國涉外協(xié)議管轄制度應逐漸弱化“實際聯(lián)系原則”的限制,放寬當事人可協(xié)議選擇的法院范圍,同時為維護我國的司法主權及國家利益,我國可以借鑒美國對涉外協(xié)議管轄的制度設計,引入“公共政策”的規(guī)定,從反面否定與我國重大利益和基本政策相抵觸的法院選擇協(xié)議之效力。

(三)探索法院選擇協(xié)議成立之形式要件的靈活與多樣

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對法院選擇協(xié)議成立的形式要件規(guī)定的較為單一,其第34條規(guī)定當事人之間訂立的法院選擇協(xié)議必須采取書面形式。而反觀相關國外立法和國際公約,法院選擇協(xié)議成立的形式要件呈現(xiàn)逐漸放寬、靈活多樣的發(fā)展趨勢。例如,《德國民事訴訟法》第38條的規(guī)定,其管轄協(xié)議可以采取書面方式或經書面方式證明過的口頭約定的方式。美國和法國的法律也未強制要求法院選擇協(xié)議必須采用書面形式[6]。2000年12月歐盟理事會頒布的《布魯塞爾條例I》進一步拓寬了法院選擇協(xié)議成立的形式要件,該條例第25條規(guī)定法院選擇協(xié)議可以是書面的形式,也可以是可被書面證明的其他形式,抑或是雙方業(yè)已確定的慣常形式,以及在國際貿易中雙方業(yè)已或應該知曉的該類商貿活動中已被廣泛知曉且通常遵守的做法①Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, Article 25.。之后,2005年通過并于10月1日生效的《選擇法院協(xié)議公約》對法院選擇協(xié)議成立的形式要件作出了再一次的突破,該公約第3條規(guī)定排他性法院選擇協(xié)議可以是書面的,也可以是通過其他任何通訊方式可以表現(xiàn)可理解的信息②Convention on Choice of Court Agreement, Article 3. 中文稱為《選擇法院協(xié)議公約》,該公約于2005年6月30日在海牙國際私法會議第二十次外交會議上通過,并于2015年10月1日生效。。

在當今這個互聯(lián)網(wǎng)日益發(fā)達的時代,網(wǎng)絡交易、電子商務在國際經貿活動中起到了越來越重要的作用。如果將法院選擇協(xié)議的形式要件嚴格限制為單一的書面形式,將十分不便于當事人就國際民事糾紛協(xié)議選擇法院,會極大地阻礙國際經貿活動的發(fā)展。根據(jù)我國《合同法》及2015年最新修訂的《電子簽名法》的規(guī)定,我國對協(xié)議的“書面形式”應作廣義的理解,其中書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。但即使就“書面形式”作廣義理解也無法沖破現(xiàn)有的窠臼,不能涵蓋可經錄音證明的口頭約定、當事人默認的慣常做法等靈活多樣的成立形式。因此,我國應逐漸放寬對法院選擇協(xié)議形式要件的限制,規(guī)定更加靈活寬松的成立形式,使之符合當今國際民商事活動發(fā)展要求,與目前國際上逐漸放松形式要求的趨勢實現(xiàn)一致[9]。

(四)“公共政策”及“弱者保護原則”的引入與補闕

在協(xié)議管轄制度不斷發(fā)展擴張的同時,人們也開始對其進行反思,國外立法及國際條約出現(xiàn)了一些對協(xié)議管轄的合理規(guī)制。這在英美法系國家主要體現(xiàn)在“公共政策”的規(guī)定,而在大陸法系國家則體現(xiàn)為對弱勢地位當事人的傾斜性保護。

《美國第二次沖突法重述》是美國法學會基于對大量判決先例和理論學說的整理研究而得出的成果,具有很強的代表性和指導意義。該重述第80條規(guī)定:“當事人關于訴訟地點的協(xié)議將被賦予效力,除非這樣一個協(xié)議是不公平或不合理?!雹賀estatement (Second) of Conflict of Laws, Section 80, 1986 Revision.《法院選擇示范法》第3條也作出同樣的規(guī)定,并列明違反“公共政策”的五種情形:(1)法律明確要求訴訟應由協(xié)議選擇法院之外的其他法院審理;(2)原告在協(xié)議選擇法院無法獲得有效救濟;(3)協(xié)議選擇的法院不方便管轄;(4)法院選擇協(xié)議是通過誤導、脅迫、濫用經濟權力或其他不正當?shù)姆绞竭_成的;(5)存在其他原因導致執(zhí)行法院選擇協(xié)議不合理、不公正②The Model Choice of Forum Act. The American Journal of Comparative Law, Vol. 17, No. 2 (Spring, 1969), pp. 292-296.中文譯為《法院選擇示范法》,由美國統(tǒng)一州法國家委員會于1968年批準。。另外,有美國學者認為,對于“公共政策”應分兩步來審查,首先適用州法對法院選擇協(xié)議的有效性進行判斷,在法院選擇協(xié)議有效的前提下,再通過聯(lián)邦法對法院選擇協(xié)議的可執(zhí)行性進行考量③Matthew J. Sorensen. Enforcement of Forum - Selection Clauses in Federal Court after Atlantic Marine. 82 Fordham L. Rev. PP. 2552-2556.。

在德國,根據(jù)《德國民事訴訟法》第38條的規(guī)定,協(xié)議管轄的適用限于特定的法律主體,包括商人、公法上的法人、公法上的特別財產、在德國無普通審判籍的當事人,而且除少數(shù)例外情況管轄協(xié)議必須在糾紛發(fā)生后締結[6],從而有效保護處于弱勢地位的消費者的利益,防止一些企業(yè)憑借其在交易中的強勢地位通過格式合同事先選擇對其方便或有利的管轄法院。

此外,隨著兩大法系在世界經濟一體化的進程中的相互借鑒與融合,一些區(qū)域立法和國際條約逐漸開始對“公共政策”和“弱者保護原則”進行整合。2005年的《選擇法院協(xié)議公約》一方面基于“公共政策”的考量,規(guī)定若承認法院選擇協(xié)議將導致明顯的不公正或明顯違背受理案件法院所在地國家的公共政策的,實際受理法院應終止審理或駁回起訴;另一方面又基于“弱者保護原則”排除了消費合同、雇傭合同對排他性協(xié)議管轄的適用④Convention on Choice of Court Agreement, Article 2 and Article 6.。

最高法2015年1月頒布的《民事訴訟法司法解釋》新增了關于協(xié)議管轄中弱勢地位當事人特別保護的規(guī)定。根據(jù)該司法解釋第31條,經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議,未采取合理方式提請消費者注意,消費者有權主張管轄協(xié)議無效。這條規(guī)定是我國協(xié)議管轄發(fā)展上的重要里程碑,在立法上向處于弱勢地位的消費者傾斜,合理地限制了處于優(yōu)勢地位的經營者濫用協(xié)議管轄的情況。尤其在跨境消費領域中,消費者往往缺乏交易經驗、不了解國外法律,而跨國企業(yè)在法律信息、資金狀況、交易經驗等方面都處于優(yōu)勢地位,交易雙方的地位差距更加明顯。因此,從立法上預先作出傾向性設計,以防弱勢一方在糾紛產生之前因格式合同、疏忽大意、判斷失誤、缺乏經驗而接受不利于自己的管轄協(xié)議,這屬于對實體正義的正當追求,是我國立法上的進步。

但是與國外立法相比,在涉外協(xié)議管轄的規(guī)制上,我國僅對消費合同規(guī)定弱者保護還遠遠不夠,應在今后立法中從以下兩點進行完善:首先,在“弱者保護原則”上我們應該將勞動雇傭合同、個人保險合同納入保護范圍。其次,在立法上引入并融合英美法系的“公共政策”規(guī)定,與其把公共政策問題留到承認與執(zhí)行階段解決,還不如在管轄權階段解決[10]。

三、結語

在法院管轄權的確定上,是否承認協(xié)議管轄以及在多大程度上承認協(xié)議管轄,常常是衡量一個國家國際民事管轄權制度是否開明和便利訴訟的標準之一[11]。雖然我國最新的《民事訴訟法》及其司法解釋在涉外協(xié)議管轄的規(guī)定上作出了一定的改變和發(fā)展,但是仍存在上述四個方面的不足,這既不符合國外立法、國際條約在協(xié)議管轄上的立法趨勢,也不能滿足“一帶一路”戰(zhàn)略下我國加快發(fā)展同沿線國家經貿合作的實際需要。因此,筆者建議應在厘清現(xiàn)行涉外協(xié)議管轄制度適用范圍的基礎上根據(jù)現(xiàn)實需要進一步拓寬其適用范圍,就涉外管轄協(xié)議的形式要件進行多樣靈活的規(guī)定,逐漸減少“實際聯(lián)系原則”對協(xié)議選擇法院范圍的限制,并通過引入“公共政策”和完善“弱者保護原則”對涉外協(xié)議管轄進行合理規(guī)制,從而為“一帶一路”戰(zhàn)略下我國同國際社會經貿合作的發(fā)展提供法律支持。

參考文獻

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[責任編輯:鄒學慧]

Shortcomings and Perfection of China’s Foreign Agreement Jurisdiction System

FU Peng-yuan

(School of Law, University of California, Los Angeles CA 900024,U.S.A)

Abstract:The foreign jurisdiction by agreement is an important institution of international civil jurisdiction, which is reflected in the principle of autonomy. Our amended in 2012 the “Civil Law” and earlier this year issued a new judicial interpretation of Civil Procedure, however, where agreements concerning foreign jurisdiction provisions have yet to be perfected. Specifically, it should clarify and broaden the jurisdiction of foreign institutional scope of the agreement, breaking the “actual contact principle” custodial beam, explore flexible formal requirements governing the agreement, and the introduction and Buque “public policy” and “weak protection principles” requirement. With that “along the way” strategy, China's foreign trade and economic cooperation more closely, improve foreign jurisdiction by agreement helps resolve disputes and promote further development of economic and trade cooperation.

Key words:foreign jurisdiction by agreement; the actual contact principle; Public Policy

中圖分類號:F746.12;F752.69

文獻標志碼:A

文章編號:1671-7112(2016)01-0118-06

收稿日期:2015-08-11

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社會轉型時期的大眾傳媒與公共政策
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城市設計中的公共政策偏好理解行為選擇
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公共政策不能如此勢利
公共政策主導 攜手抗擊慢病
中國目前開展公共政策績效審計工作的幾個難點
淺談公共政策執(zhí)行中的問題及其對策
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