王長水，張文娟

(鄭州大學(xué)　法學(xué)院，河南　鄭州　450001)

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刑事訴訟中私人不法取得證據(jù)之證據(jù)能力研究

王長水，張文娟

(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

在刑事案件中，普通公民為了自己的利益會自行取證，而私自取得的證據(jù)是否具有證據(jù)能力存在著諸多學(xué)說與理論，美國堅(jiān)持的是不應(yīng)排除說，德國應(yīng)用法益權(quán)衡理論，也有法秩序一元說的支持者。我國立法上對此問題沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中處理私人不法取得的證據(jù)出現(xiàn)混亂不堪的局面。因此，急需確定出我國私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

私人；不法取得證據(jù)；證據(jù)能力；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑事訴訟法》第50條、52條明確規(guī)定了公安司法機(jī)關(guān)有收集和調(diào)查證據(jù)的權(quán)力，第41條也規(guī)定了辯護(hù)律師在法定條件下有調(diào)查取證權(quán)。然而，在現(xiàn)實(shí)社會生活中存在著大量的刑事訴訟法規(guī)定以外的人私自取證的現(xiàn)象。針對由這種途徑獲取的證據(jù)是否有證據(jù)能力眾說紛紜，立法上也沒有明確的規(guī)定?？v觀世界各國，雖然存在不同的理論與學(xué)說，但大部分都肯定了私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力。因此，在結(jié)合我國具體國情的基礎(chǔ)上，借鑒外國司法理論與實(shí)踐，確立出有我國特色的私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、私人不法取得證據(jù)之證據(jù)能力概述

(一)私人不法取得證據(jù)的概念

在刑事訴訟中，由于案件與當(dāng)事人的利益直接相關(guān)或出于公共利益的需要，普通公民會自行收集證據(jù)。法律明確規(guī)定了可以調(diào)查取證的幾類主體，不過該法條只是對這幾種主體進(jìn)行授權(quán)。對于普通公民私自取得證據(jù)來說，法律既無允許也沒有禁止，根據(jù)法無禁止即可為的精神，私人可以自行取證。[1]但是，私人不法取得的證據(jù)是否具有證據(jù)能力又是另一個問題亟待研究。

(二)證據(jù)能力的定義

所謂證據(jù)能力即是私人不法取證取得的證據(jù)材料能否作為證明該案件事實(shí)的資格。有了作為證據(jù)的資格才能稱為有證據(jù)能力。私人取得的證據(jù)是否有證據(jù)能力關(guān)乎私人取得的證據(jù)材料能否作為證明案件事實(shí)的證據(jù)，并且拿到法庭上來支持自己的觀點(diǎn)從而得到有利于自身的裁判。私人不法取得的證據(jù)排除了官方公權(quán)力的參與，所以，私人受公安司法機(jī)關(guān)委托而取證的行為屬于法定主體的調(diào)查取證，不屬于私人不法取證。

(三)私人不法取得的證據(jù)分類

根據(jù)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以將私人不法取得的證據(jù)分成不同的種類。在理論和司法實(shí)踐上，主要有以下幾種情況：

1.根據(jù)私人不法取證是否侵害他人的合法權(quán)益分為兩類：一是私人不法取證行為沒有侵犯他人的合法權(quán)益而獲取的證據(jù)；二是私人不法取證行為侵犯到他人的合法權(quán)益而獲得的證據(jù)。私人不法取證不同于私人違法取證，前者獲取的證據(jù)當(dāng)然具有證據(jù)能力，而后者獲取的證據(jù)是否具有證據(jù)能力需要作深一步研究。

2.根據(jù)私人不法取得證據(jù)的取證行為不同可以分為三類：一是通過和平方式(如竊聽、竊錄)取得的證據(jù)；二是通過侵害他人的人身權(quán)利或尊嚴(yán)(如暴力、脅迫)而獲取的證據(jù)；三是私人取證行為介于上述兩者之間(如引誘、欺詐)而獲取的證據(jù)。

3.根據(jù)普通公民屬于訴訟當(dāng)事人哪一方不法取得的證據(jù)可以分為三類：一是屬于自訴人、被害人等為了及時追訴犯罪而收集的證據(jù)和保全的證據(jù)；二是被追訴方私自取得的證據(jù)，如被告人自己或者委托他人取得的證據(jù)；三是與案件無直接利害關(guān)系的公民出于對公益的考量或者是職業(yè)的需要(如記者暗訪)等獲取的證據(jù)。

二、私人不法取得證據(jù)之證據(jù)能力相關(guān)學(xué)說及認(rèn)定

縱觀世界各國，大多都對私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力作出了認(rèn)定，也產(chǎn)生了眾多的學(xué)說與理論。主要代表有美國的不應(yīng)排除說、德國的權(quán)衡理論和法秩序一元說。

(一)美國不應(yīng)排除說

美國的刑事訴訟法高度承認(rèn)了私人可自行取得證據(jù)。美國是當(dāng)事人主義對抗制的訴訟模式，遵守嚴(yán)格的無罪推定原則。美國法院認(rèn)為與強(qiáng)大的國家公權(quán)力進(jìn)行對抗時，即使運(yùn)用了偵查人員不能使用的方式獲取的證據(jù)也是有證據(jù)能力的。而因?yàn)樗饺瞬环ㄈ∽C行為致使他人權(quán)益遭受侵害時，受侵害人可以通過民事、刑事等方式進(jìn)行救濟(jì)，被侵害人也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)等自救措施。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則的制定目的是為了限制政府公權(quán)力，對公權(quán)力的違法行為進(jìn)行阻嚇，而不是對非政府機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行限制。因?yàn)樗饺瞬环ㄈ∽C行為沒有公權(quán)力的介入，因此，私人不法取得的證據(jù)是有證據(jù)能力的。該證據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則，法官可依此證據(jù)對案件作出裁判。[2]美國的偵查體制是雙軌制偵查，在刑事訴訟中私人不法取得的證據(jù)理所當(dāng)然具有證據(jù)能力。而且，美國聯(lián)邦最高法院對聯(lián)邦憲法第四修正案作出的解釋并不禁止私人的搜查與扣押。美國司法實(shí)務(wù)界與理論界的看法一致，均認(rèn)為私人違法所獲得的證據(jù)具有證據(jù)能力不應(yīng)被排除。但美國通過判例明確規(guī)定，當(dāng)私人取證是由公權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)、默許下進(jìn)行而獲取證據(jù)亦或取得的證據(jù)交由公權(quán)力機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化為公權(quán)力機(jī)關(guān)獲取的證據(jù)時，該私人取證視為公權(quán)力取證，取得的證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

(二)德國法益權(quán)衡理論

法益權(quán)衡理論起源于德國，該理論認(rèn)為，私人不法取得的證據(jù)，法院均需要進(jìn)行利益權(quán)衡。針對每個刑事案件，法官需要在發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)和被取證者因私人不法取證而利益遭受侵害之間進(jìn)行價(jià)值衡量。當(dāng)認(rèn)為發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的利益小于被取證者因私人不法取證而遭受侵害的利益時，該私人取得的證據(jù)就會喪失證據(jù)能力，被非法證據(jù)排除規(guī)則排除。如果發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的利益大于被取證者因私人取證而遭受侵害的利益時，法院就會采納該證據(jù)，該證據(jù)具有證據(jù)能力。法益權(quán)衡理論最初是由德國的證據(jù)禁止理論發(fā)展而來，而該理論又包括了證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止兩種。取得禁止主要約束的是政府的公權(quán)力行為，而使用禁止又分為自主性使用禁止和依附性使用禁止。在證據(jù)自主性使用禁止中，關(guān)注的是因私人取證的行為是否又對基本權(quán)利構(gòu)成新的一次侵犯，與私人取證行為本身的違法與否沒有關(guān)聯(lián)。[3]如果侵犯了新的基本權(quán)利，則該證據(jù)理應(yīng)被排除。法益權(quán)衡理論追求的是個案正義，要求法官在每個案件中權(quán)衡國家追訴的利益和被取證者所遭受侵害的權(quán)利利益孰輕孰重，然后對私人取得的證據(jù)作出相應(yīng)判斷。因此，法官有極大的自由裁量權(quán)，針對私人不法取證的證據(jù)能力沒有統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，極易導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生。

(三)法秩序一元說

該學(xué)說認(rèn)為程序法和實(shí)體法應(yīng)該是一致的，如果實(shí)體法上對某一行為作出了否定性評價(jià)，那么程序法針對該行為所取得的證據(jù)也應(yīng)作出否定性評價(jià)必須將該證據(jù)排除。此學(xué)說看起來有一定的理由依據(jù)，但是卻有不合理之處。因?yàn)槌绦蚍ê蛯?shí)體法的制定目的與追求的價(jià)值不同，不能將兩者等同起來，更不能將程序法看作是實(shí)體法的附屬。實(shí)體法追求的是打擊犯罪、懲罰犯罪，根據(jù)犯罪行為而施以什么樣的刑罰。而程序法所考量的問題是因公權(quán)力或者私人取證所獲得的證據(jù)是否有證據(jù)能力等，這是實(shí)體法在制定時所不需考量的。因此，法秩序一元說有一定的合理理由但不適合實(shí)際應(yīng)用，有違司法追求正義的目的。

三、我國關(guān)于私人不法取得證據(jù)之證據(jù)能力的立法、司法現(xiàn)狀

我國立法上關(guān)于私人不法取得證據(jù)沒有明確的規(guī)定。因此，司法實(shí)踐中司法人員處理有關(guān)私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力時沒有統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)界處理此問題出現(xiàn)混亂的局面。

在民事訴訟中，1995年最高人民法院針對未經(jīng)對方同意錄音作出過規(guī)定，要求錄制談話內(nèi)容需經(jīng)對方同意，但該規(guī)定目前已經(jīng)失效。2002年最高人民法院開始實(shí)施《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第68條明確規(guī)定了侵害他人合法權(quán)益(如在住宅處安裝竊聽器)獲取的證據(jù)是違法的，但其他情形所獲得的證據(jù)不視為違法證據(jù)。因?yàn)樾淌屡c民事關(guān)于證據(jù)衡量的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，我國《刑事訴訟法》針對私人取證既沒有否認(rèn)也沒有禁止。[4]刑訴法第52條、第54條僅僅是對國家公權(quán)力的授權(quán)，但這并不代表私人不能取證。而且，法律也規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的自救行為，若認(rèn)定被侵害人因權(quán)益受到侵害當(dāng)場搜集的證據(jù)沒有證據(jù)能力是非法證據(jù)，恐怕難以服眾。

《刑事訴訟法》也明確規(guī)定了舉證責(zé)任的分配，在自訴案件中，自訴人承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，若不賦予自訴人的調(diào)查取證權(quán)承認(rèn)私人取得的證據(jù)有證據(jù)能力，那么自訴人如何才能保障自己的權(quán)益。而且《刑事訴訟法》第56條規(guī)定了當(dāng)事人等啟動非法證據(jù)排除程序需要提供相應(yīng)的證明材料或線索。若私人沒有調(diào)查取證，證據(jù)非法排除程序的啟動將會難上加難。新刑事訴訟法的修改也大大加強(qiáng)了當(dāng)事人之間的對抗，私人取證應(yīng)該是被允許的。為防止私人不法取證侵害公權(quán)力取證而導(dǎo)致私人取證泛濫，需要制定出一套完善的私人取證之證據(jù)能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、構(gòu)建我國私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

針對私人取得證據(jù)的證據(jù)能力，如果一味地認(rèn)為該證據(jù)沒有證據(jù)能力，那么就會與刑事訴訟法追訴犯罪和刑法懲罰犯罪的目的相違背，致使犯罪者逍遙法外得不到應(yīng)有的制裁，有違司法公正。如果認(rèn)為私人不法取得否認(rèn)證據(jù)具有完全的證據(jù)能力，那么就會破壞司法權(quán)威性，公安司法機(jī)關(guān)的偵查權(quán)受到挑戰(zhàn)。一旦出現(xiàn)刑事案件，大都自行調(diào)查收集證據(jù)，縱容了私人不法取證，造成了取證體系的混亂。因此，綜合各個學(xué)說觀點(diǎn)的利弊，應(yīng)制定出更加合理完善的私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)證據(jù)是否有利于被告人所證明的方向不同，可將私人取得的證據(jù)分為兩類：一是有利于被告人的證據(jù)即辯方證據(jù)；二是不利于被告人的證據(jù)即控方證據(jù)。

(一)辯方證據(jù)的證據(jù)能力

只要是有利于被告人的證據(jù)均稱為是辯方證據(jù)，隨著法治的進(jìn)步，無罪推定原則愈加深入人心，當(dāng)事人在被法院宣判之前均應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是無罪的。因此，無論采用什么樣的手段，侵害到了什么樣的法益，只要該私人取得的證據(jù)是有利于被告人的均認(rèn)為該證據(jù)具有證據(jù)能力。因?yàn)楸苊鉄o辜的人受到刑事處罰，防止冤假錯案是刑事司法的底線。發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，打擊犯罪，懲罰犯罪，追究有罪之人的刑事責(zé)任是司法存在的意義。若使無辜之人蒙受不白之冤，嚴(yán)重破壞司法公正，司法權(quán)威就會蕩然無存。因此，只要私人取得的證據(jù)是辯方證據(jù)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有證據(jù)能力。至于私人不法取得的證據(jù)所侵害到他人權(quán)利可以由其承擔(dān)相應(yīng)的刑事、民事責(zé)任。非法證據(jù)排除規(guī)則確立的目的是限制國家公權(quán)力的濫用侵害人權(quán)。私人不法取證沒有公權(quán)力的介入，因此私人不法取得的證據(jù)也不適用該程序性制裁。私人不法取得的辯護(hù)證據(jù)更不適用該規(guī)定。[5]在這里需要明確，辯護(hù)證據(jù)只是具有了證據(jù)能力，至于其是否能作為定案依據(jù)仍需要從其關(guān)聯(lián)性和客觀真實(shí)性考察確定。

(二)控方證據(jù)的證據(jù)能力

所謂控方證據(jù)指的是不利于被告人的私人不法取得的證據(jù)。針對該類證據(jù)，也存在著不同的學(xué)說。臺灣地區(qū)的學(xué)者們在對該類證據(jù)主要形成了多種觀點(diǎn)，根據(jù)我國的國情、現(xiàn)有的取證方式來看，應(yīng)分別作出認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1.采用和平方式取得的證據(jù)

采用和平方式獲取的證據(jù)主要指竊聽、竊錄之類。有人認(rèn)為，竊聽、竊錄侵犯了他人的秘密通訊的權(quán)利。但是，美國在許多判例中堅(jiān)持了“虛偽朋友”的理論，它認(rèn)為與對方通話即自身已經(jīng)承擔(dān)起通話被泄露的危險(xiǎn)。因此，美國法院一貫的認(rèn)為通話一方的私下錄音是合法的。通過竊聽、竊錄的和平方式有兩種情況：一是非通話一方當(dāng)事人的竊聽、竊錄；二是通訊一方當(dāng)事人進(jìn)行的竊聽、竊錄。由前種方式取得證據(jù)一般是為了公眾利益的考慮，因此私人通過這種方式不法取得的證據(jù)通常具有證據(jù)能力。而通過后者取得的證據(jù)原則上是具有證據(jù)能力的，除非該行為嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的隱私權(quán)，法官可在打擊犯罪與保障人權(quán)之間找尋平衡點(diǎn)來認(rèn)定是否具有證據(jù)能力。[6]

2.以欺詐、利誘的方式取得的證據(jù)

在大多數(shù)情況下，采用誠實(shí)的方法是不能獲得證據(jù)的。因此，難免有許多人利用欺詐、利誘的方式私人取證。若是被侵害人的法益微乎其微，被侵害的法益可以通過民事、刑事責(zé)任進(jìn)行補(bǔ)償，而且利用該方式?jīng)]有引發(fā)當(dāng)事人作出虛假陳述的危險(xiǎn)，通過這種方式取得的證據(jù)具有證據(jù)能力。但是如果這種方式在特定情況下已經(jīng)違背了社會公德等底線，人們已經(jīng)無法容忍，此時，通過這種方式獲取的證據(jù)應(yīng)沒有證據(jù)能力，法官應(yīng)根據(jù)個案實(shí)際情況，依據(jù)權(quán)衡理論作出是否具有證據(jù)能力的認(rèn)定，實(shí)現(xiàn)個案正義。[7]

3.以暴力、脅迫的方式取得的證據(jù)

通常情況下，以暴力、脅迫的方式獲取的證據(jù)往往已經(jīng)侵害到他人的合法權(quán)益。因此，大多數(shù)國家對以這種方式獲取的言詞證據(jù)均否認(rèn)了其證據(jù)能力。因?yàn)?，在暴力、脅迫手段下 ，他人極易作出虛假陳述。因此，通過這種方式獲取的言詞證據(jù)沒有證據(jù)能力。但是，根據(jù)該言詞證據(jù)找到的實(shí)物證據(jù)(即所謂的“毒樹之果”)不能作出統(tǒng)一的定論，而應(yīng)由法官根據(jù)個案判斷私人不法取證行為侵害的法益與國家追訴犯罪的法益之間孰輕孰重，進(jìn)行權(quán)衡作出判斷。

五、結(jié)語

偵查的本質(zhì)就是還原過去的案件發(fā)現(xiàn)真實(shí)。私人不法取證更有利于查明案件的事實(shí)，而且在愈來愈注重當(dāng)事人主義的今天，私人不法取證現(xiàn)象不再稀奇。由于立法上沒有明確規(guī)定私人取得證據(jù)的證據(jù)效力，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官對該類證據(jù)的處理結(jié)果不同，造成同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生。因此，私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力認(rèn)定應(yīng)有一套嚴(yán)格明確的標(biāo)準(zhǔn)，這有助于打擊犯罪，維護(hù)司法公正。關(guān)于私人不法取得證據(jù)的證據(jù)能力問題，本文只是作出了簡單的探討，更深一步的研究還有望其他學(xué)者為之共同努力。

[1]王彪.論刑事訴訟中私人違法取得證據(jù)之證據(jù)能力[J].河北法學(xué)，2016,(2)：66～67.

[2]周衛(wèi)民.證據(jù)排除規(guī)則視野下的私人非法取證[J].廣西警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2011,(5)：15.

[3]劉磊.德美證據(jù)排除規(guī)則之放射效力研究[J].環(huán)球法律評論，2011,(4)：98.

[4]步洋洋.刑事訴訟中私人取證的價(jià)值分析[J].長春工程學(xué)院學(xué)報(bào)，2014,(4)：10.

[5]阮建華.刑事訴訟中私人不法取得證據(jù)之法律效力[J].時代法學(xué)，2015,(2):118.

[6]李明.線人取證合法性及其證據(jù)能力問題研究[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015,(3)：76～78.

[7]高詠.刑事訴訟中私人違法取得證據(jù)之證據(jù)能力評析[J].證據(jù)科學(xué)，2011,(1)：34.

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2016-03-27

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