鐘雨果

摘 要：在一般的情況下，傳統(tǒng)的合同中成立的必然要件、成立的時(shí)間都是可以依據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定而確定的。由于法律的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)不斷變化的矛盾，電子商務(wù)中的合同成立的問(wèn)題出現(xiàn)了現(xiàn)行合同法所不能解決的現(xiàn)象，由此以淘寶規(guī)則條款比較合同法分析電子商務(wù)合同的成立要件以及成立的時(shí)間問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同；淘寶規(guī)則；成立要件；成立時(shí)間

一、關(guān)于電子商務(wù)合同的成立要件

由《合同法》第30條關(guān)于承諾的實(shí)質(zhì)性變更的規(guī)定可以得出，合同成立的要件有、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等，當(dāng)然還有法條中未提到的雙方主體和意思表示一致這兩個(gè)要素。這兩個(gè)要素在傳統(tǒng)合同當(dāng)中屬于必然存在的，因?yàn)闆](méi)有雙方主體則雙方的合同是無(wú)從談起的，沒(méi)有雙方的意思表示一致則不可能到達(dá)合同的訂立階段。但電子商務(wù)合同中則不同，現(xiàn)就這兩點(diǎn)分別進(jìn)行探討

（一）關(guān)于電子合同的主體

與傳統(tǒng)合同略有不同，合同訂立過(guò)程的自動(dòng)化、意思表示傳遞的電子化使得電子商務(wù)合同的主體以及意思表示一致的真實(shí)性存在問(wèn)題?！短詫氁?guī)則》的第6條規(guī)定的用戶是指具有完全民事行為能力的淘寶網(wǎng)各項(xiàng)服務(wù)的適用者，這個(gè)條款符合《合同法》關(guān)于合同主體民事行為能力的要求，但是，在電子交易中，當(dāng)事人一方如何能得知對(duì)方是規(guī)則中所規(guī)定的完全民事行為能力人呢？這很困難。因?yàn)樵趯?shí)踐中，在注冊(cè)淘寶用戶時(shí)，是不需要進(jìn)行實(shí)名登記的，因而無(wú)法確認(rèn)年齡的真實(shí)信息。當(dāng)然，按照《合同法》的規(guī)定，合同主體的締約能力的判斷是在判定合同效力問(wèn)題的時(shí)候才考慮的，在此不多探究。

更重要的問(wèn)題在于，傳統(tǒng)的合同主體大部分都是以身份證的真實(shí)信息來(lái)簽訂合同的，這樣才可以在合同發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候能夠明確的找到合同當(dāng)事人。而電子商務(wù)合同中可不可能存在用戶名與實(shí)際合同主體的錯(cuò)位，進(jìn)而導(dǎo)致合同爭(zhēng)議主體無(wú)法確定的情況呢？第一種說(shuō)法就是將用戶名只視為現(xiàn)實(shí)合同主體的一個(gè)代號(hào)，網(wǎng)絡(luò)身份與現(xiàn)實(shí)身份分隔開來(lái)。而第二種說(shuō)法則相反，是將現(xiàn)實(shí)身份與網(wǎng)絡(luò)身份在特定部分結(jié)合起來(lái)，或者可以說(shuō)將現(xiàn)實(shí)主體拉入了虛擬社會(huì)之中。對(duì)于這兩種說(shuō)法，筆者傾向于第一種。

（二）關(guān)于電子合同中的意思表示一致

電子意思表示是利用資訊處理系統(tǒng)或電腦而為意思表示的情形，在名稱上還未統(tǒng)一，有稱完全電子化的意思表示或自動(dòng)化表示，或者電子意思表示、完全電子化的意思表示。在電子商務(wù)合同成立的問(wèn)題上，合同主體與電子商務(wù)合同的意思表示的論題是密不可分的，在談?wù)摰揭馑急硎疽恢聠?wèn)題上必然會(huì)涉及主體資格的討論，同樣，在前述主體的問(wèn)題上也會(huì)考慮意思表示的問(wèn)題。存在疑問(wèn)的是，當(dāng)事人借由資料處理系統(tǒng)自動(dòng)作成意思表示并傳達(dá)于相對(duì)人的情形下，并無(wú)任何人類積極之行為介入，而且亦無(wú)任何將所作成之表示據(jù)為己有的行為出現(xiàn)。在次情形下，是否仍得歸類為特定人所為的意思表示，則不無(wú)疑問(wèn)。

二、關(guān)于電子商務(wù)合同的成立時(shí)間

電子合同作為合同的一種特殊類型，其成立與傳統(tǒng)合同一樣，也是指當(dāng)事人的意思表示一致而達(dá)成協(xié)議的狀態(tài)。但因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的快捷性以及格式化電子合同的普遍運(yùn)用，使得電子合同的訂立與成立的區(qū)別日趨模糊，以至于引發(fā)一個(gè)思考，在電子商務(wù)合同中，區(qū)分合同的訂立與成立是否還有必要？

網(wǎng)上的電子商務(wù)合同付款方式有先付款后發(fā)貨和貨到付款兩種方式，但根據(jù)筆者所看的《淘寶規(guī)則》，其指只針對(duì)付款發(fā)貨的交易方式作了詳細(xì)規(guī)定。因此，對(duì)先付款后發(fā)貨這一方式進(jìn)行詳細(xì)的探討。

案例：甲在淘寶上選得一件商品，（A）后拍下該商品，（B）買家甲用網(wǎng)上銀行付了款，（C）賣家發(fā)貨，商品由運(yùn)輸公司運(yùn)輸，幾天后，商品到達(dá)甲。這個(gè)案例展現(xiàn)的是一個(gè)最普通的網(wǎng)上購(gòu)物的過(guò)程。那么合同的成立是在哪個(gè)階段發(fā)生可以有三種情況，分別論述：

（一）假設(shè)A時(shí)合同成立?！短詫氁?guī)則》第10條對(duì)于淘寶網(wǎng)中的“拍下”一詞進(jìn)行了說(shuō)明，即買方在淘寶網(wǎng)上點(diǎn)擊并確認(rèn)購(gòu)買的行為。如果將賣方在網(wǎng)上掛出的上架商品視為要約，這條規(guī)定中的“確認(rèn)購(gòu)買”是否就是屬于承諾？如果屬于，則推出“拍下”之時(shí)，合同成立。但是《淘寶規(guī)則》第二十八條又有對(duì)成交的界定，即買方在淘寶網(wǎng)上拍下商品并成功付款到支付寶。此處的“成交”又作何理解？“成交”從字面意思來(lái)看，是指買賣雙方以相同的價(jià)位達(dá)成交易的行為，用法律的語(yǔ)言來(lái)理解就是意思表示達(dá)成一致，根據(jù)前面的論述可知，意思表示一致是合同成立的要件。那么，“成交”這一行為是否就是合同成立的行為？那“拍下”的行為又作何解釋？這是《淘寶規(guī)則》中沒(méi)有解釋清楚的地方。

（二）假設(shè)B時(shí)合同成立，照此假設(shè)，“拍下”這一行為應(yīng)該是一種合同的訂立行為，且可以清楚的劃分合同的訂立與成立兩個(gè)階段。付款之前，“拍下”這一行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是締約過(guò)失責(zé)任，《淘寶規(guī)則》第36條規(guī)定自買家拍下或賣家最后修改交易條件之時(shí)起三天內(nèi)，買家未付款的，交易關(guān)閉。這條對(duì)買家無(wú)利而對(duì)賣家有利的規(guī)定是可以解釋為締約過(guò)失責(zé)任的體現(xiàn)。但是規(guī)則的第37條買方退款的規(guī)定，退款既可能發(fā)生在合同成立之前，也可能發(fā)生在合同成立并且生效之后。如果是合同成立并且生效之后發(fā)生申請(qǐng)退款，應(yīng)該是經(jīng)過(guò)了對(duì)合同效力的判斷，即判定為無(wú)效合同或者效力待定合同而未追認(rèn)的情況。這種合同效力無(wú)效或效力待定的判斷是具有一定條件限制，如《合同法》第47條和第48條的規(guī)定。然而，在淘寶這類電子商務(wù)合同當(dāng)中，買家從付款開始就一直享有的申請(qǐng)退款權(quán)使人不得不聯(lián)想到合同可能還沒(méi)有成立，因?yàn)榇藭r(shí)合同一方還可以改變意思表示，也可以說(shuō)意思表示還沒(méi)有達(dá)成一致。由此引發(fā)出假設(shè)C。

（三）假設(shè)C時(shí)合同成立，賣家發(fā)貨已經(jīng)很明顯的做出意思表示并且已經(jīng)完成了合同的部分義務(wù)，而買方早已經(jīng)付款完成了自己的合同義務(wù)。此時(shí)，即使沒(méi)有網(wǎng)上的格式合同條款的簽訂（如淘寶中訂單的生成），合同也依然成立同時(shí)生效了。但這種假設(shè)的情況下，合同成立的時(shí)間太晚，買家付款后等待的期限拉長(zhǎng)，這一段時(shí)間的資金可得利益則被網(wǎng)絡(luò)管理者即淘寶占去，淘寶對(duì)這一部分資金的管理的正當(dāng)性也存在問(wèn)題。

綜合以上三種假設(shè)，各種利弊都存在，主要在于如何取舍，筆者認(rèn)為假設(shè)C的時(shí)候合同成立是比較合適的，原因有以下幾點(diǎn)：1、此時(shí)可以理清合同的訂立與成立兩個(gè)階段，對(duì)締約過(guò)失責(zé)任有較好體現(xiàn)；2、此時(shí)合同成立，可以反推出賣家的商品在網(wǎng)上上架屬于一種要約行為，明確部分行為的性質(zhì)；3、此時(shí)合同成立，更接近與《合同法》中關(guān)于合同成立規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)。雖然假設(shè)C仍然存在不足，如買方的申請(qǐng)退款權(quán)需要進(jìn)一步規(guī)制等等。但是總體來(lái)說(shuō)，電子商務(wù)合同成立的時(shí)間在買家付款之時(shí)顯得更恰當(dāng)一些。

三、小結(jié)

綜上所述，本文認(rèn)為：電子商務(wù)合同的主體還是應(yīng)該具體在現(xiàn)實(shí)生活中做意思表示的合同主體，不應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)身份與真實(shí)身份緊密聯(lián)系；對(duì)于意思表示一致也應(yīng)該考察現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)意思表示，不承認(rèn)因電子故障而導(dǎo)致的意思表示不真實(shí)的電子合同的成立；電子商務(wù)合同的成立時(shí)間則應(yīng)該一方履行合同義務(wù)之時(shí)。（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院）

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