杜輝

論全面深化改革背景下的實質(zhì)出罪

杜輝

改革創(chuàng)新需要刑事司法的容錯，而我國現(xiàn)行的刑事立法體制和司法習(xí)慣使得刑事司法的容錯機(jī)能很難發(fā)揮。這需要貫徹實質(zhì)的犯罪觀和對犯罪的實質(zhì)解釋，并通過實質(zhì)的出罪來實現(xiàn)這一目的。實質(zhì)的出罪主要是指在犯罪構(gòu)成評價之外，通過對犯罪的實質(zhì)評價來達(dá)到出罪的效果。在我國刑法理論中，關(guān)于犯罪本質(zhì)的社會危害性一直是一個聚訟紛紜的話題。社會危害性理論的合理性不在其名稱本身，而在于其是否有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)和能否承擔(dān)起實質(zhì)出罪的職能。作為實質(zhì)出罪的理由，社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會相當(dāng)性。社會相當(dāng)性評價可以為改革創(chuàng)新行為的合理司法出罪提供廣闊的解釋空間。

改革；實質(zhì)出罪；犯罪本質(zhì)；社會危害性；社會相當(dāng)性

改革創(chuàng)新需要廣大基層領(lǐng)導(dǎo)干部和廣大人民群眾發(fā)揮積極性、主動性和創(chuàng)造性。在法律制度層面，既要有鼓勵、激勵創(chuàng)新的制度設(shè)計，同時也要有寬容失誤、試錯免責(zé)的制度安排。因為我國的改革推行的模式一般采用漸進(jìn)式，由地方局部試點到全面推開。改革先行措施和創(chuàng)新行為的法律依據(jù)效力層級較低，很難成為刑事司法的依據(jù)甚至參照。這種刑事立法和司法體制下，改革創(chuàng)新行為和先行先試行為一旦失敗，就要面臨巨大的刑事風(fēng)險。刑事司法的“容錯”機(jī)能很難正常發(fā)揮。

通過刑事立法的完善來解決此問題似乎是遠(yuǎn)水不解近渴。因為刑法在整個法律體系中相對比較保守，對社會變革的反映不如憲法、行政法、民法那么敏感。我國刑事立法恪守絕對的法律保留原則，在刑事司法中，判定行為違法性的依據(jù)是“國家規(guī)定”。這就排除了低于行政法規(guī)效力的地方性立法和行政規(guī)章成為刑事立法淵源和司法認(rèn)定依據(jù)的可能性。在現(xiàn)行刑事立法基本穩(wěn)定的前提下，如何為改革創(chuàng)新行為構(gòu)建合理的出罪評價空間，是刑事法學(xué)亟待研究的問題。

我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論入罪解釋功能強(qiáng)大，而出罪解釋功能弱小，出罪的途徑相對稀缺。要實現(xiàn)對改革創(chuàng)新的刑法“容錯”，需要貫徹實質(zhì)的犯罪觀和對犯罪的實質(zhì)解釋，通過實質(zhì)的出罪來實現(xiàn)。

一、形式出罪與實質(zhì)出罪

形式出罪是通過法定犯罪構(gòu)成的模式分析而實現(xiàn)的出罪，而實質(zhì)出罪是通過犯罪構(gòu)成框架之外的犯罪本質(zhì)的分析而實現(xiàn)的出罪。法定的犯罪模式不管再精確，都不可能與犯罪的本質(zhì)完全地吻合。所以，在犯罪構(gòu)成的法定模式之外評價行為的危害性是永遠(yuǎn)需要的。形式出罪與實質(zhì)出罪評價的邏輯過程不同。前者的出罪是因為不符合犯罪的法定模式，而后者的出罪是因為符合對犯罪性的否定性評價的標(biāo)準(zhǔn)。

刑事法律將一種行為納入犯罪圈的實質(zhì)原因是因為行為的社會危害性。所以，不管是在犯罪構(gòu)成之內(nèi)的出罪評價，還是在犯罪構(gòu)成之外的出罪評價，無罪的根本原因都是行為不具有犯罪所需的社會危害性。刑法理論上對犯罪評價體系的設(shè)計，不管是構(gòu)成要件框架之內(nèi)或者之外，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其精確分析行為的社會危害性的功能。從這一點來看，所有的出罪評價最終都是對社會危害性的評價。

形式出罪的評價需要法定的犯罪構(gòu)成的支持，究其根本，其評價要建立在刑法規(guī)定的基礎(chǔ)之上。所以，沒有刑法或者沒有被刑法認(rèn)可的刑事司法判斷規(guī)則作為依據(jù)，就不可能實現(xiàn)形式出罪。因此，形式出罪無法針對改革創(chuàng)新行為發(fā)揮出罪解釋的功能，只有實質(zhì)出罪才能發(fā)揮這一功能，而實質(zhì)出罪的評價前提是對犯罪的本質(zhì)進(jìn)行界定。

二、犯罪本質(zhì)的界定

我國刑法理論的通說認(rèn)為，嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性?！八^社會危害性，即行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成或者可能造成這樣或者那樣損害的特征?！保?］（P47）也有學(xué)者將社會危害性解釋為“法益侵害性”，認(rèn)為“社會危害性是指行為對法益的侵犯性（包括侵害與侵害的危險或威脅）”［2］（P96）。我國刑法中的社會危害性具有如下特征：

（一）社會危害性是質(zhì)和量的統(tǒng)一

刑法第十三條但書規(guī)定，犯罪行為的社會危害性既有質(zhì)的規(guī)定又有量的規(guī)定。因為我國采用違法性的二元體制，一般違法行為也具備社會危害性，而且很多在類型上與犯罪行為是重合的。同是危害行為，一般違法與犯罪之間的界限又是什么呢？首先，其界限應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成。犯罪行為符合刑法中規(guī)定的犯罪類型，而一般違法行為不符合法定的犯罪構(gòu)成。這種量上的符合與不符合主要體現(xiàn)在特別的犯罪構(gòu)成中的一些定罪情節(jié)上，如后果、數(shù)額、時間、地點等因素。其次，一般違法行為與犯罪行為之間的程度不同，也可以體現(xiàn)為犯罪構(gòu)成之外的社會危害性程度的判斷。司法者可以直接適用刑法第十三條但書衡量違法行為的社會危害性的大小，從而確定其犯罪性。

（二）社會危害性是主觀和客觀的統(tǒng)一

只有在主觀惡性支配之下實施的客觀危害行為才具有社會危害性。因為不管是違法行為，還是犯罪行為，都應(yīng)該是在行為人的主觀意志支配之下的行為。沒有主觀惡性，行為的危害再大，也不能承擔(dān)法律責(zé)任。行為人是未成年人還是成年人、故意還是過失、有預(yù)謀還是沒有預(yù)謀、動機(jī)是否卑鄙、是偶犯還是慣犯等等。這些情況在社會心理上的影響是不同的，所以他們對社會危害性程度也起到一定的制約作用。

三、社會危害性的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)

社會危害性既是立法者設(shè)定犯罪圈的標(biāo)準(zhǔn)，同時也是司法者判斷一個特定的行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。但是，作為立法標(biāo)準(zhǔn)的社會危害性和作為司法標(biāo)準(zhǔn)的社會危害性其發(fā)揮的功能和判斷的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。作為立法標(biāo)準(zhǔn)的社會危害性，可以同時成為犯罪化和非犯罪化的依據(jù)。隨著社會的發(fā)展，一些新的具有社會危害性的行為可以通過立法程序進(jìn)入犯罪圈；一些不再具有社會危害性的行為也可以淡出犯罪圈。而作為司法標(biāo)準(zhǔn)的社會危害性，其作用只能是單向的。沒有刑事違法性只有社會危害性的行為不能直接定罪，而沒有社會危害性的行為，不管是否具有刑事違法性，應(yīng)該都可以通過司法出罪。

從司法的角度來說，判斷社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成具有明確性、法定性，并且各個構(gòu)成要件也都是犯罪的社會危害性及其程度的反應(yīng)。但是，我國犯罪構(gòu)成理論的設(shè)計并不能單獨承擔(dān)起判斷社會危害性的功能，因為其犯罪構(gòu)成的理論框架過于粗獷，入罪有余，而出罪不足。實質(zhì)的出罪需要犯罪構(gòu)成體系框架之外的社會危害性的判斷。那么，作為實質(zhì)出罪的社會危害性應(yīng)當(dāng)采用一種什么樣的評價標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有以下屬性：

（一）社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有司法操作性

社會危害性的立法標(biāo)準(zhǔn)不具有司法可操作性，所以不能用立法標(biāo)準(zhǔn)來代替司法標(biāo)準(zhǔn)。馬克昌先生指出，生產(chǎn)力是最活躍的社會因素，它與刑事立法的穩(wěn)定性矛盾反差巨大［3］。而且，生產(chǎn)力是一個太宏大的理由，司法者不可能直接以生產(chǎn)力為理由來為行為出罪。在解釋論證過程中，其只能具體問題具體分析。生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)在刑事司法中的作用有限。同時，生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)太過于籠統(tǒng)、抽象，難于用實際的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，而司法定罪行為應(yīng)當(dāng)是明確、具體和現(xiàn)實的［4］（P178-180）。

（二）社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一

在犯罪構(gòu)成的框架之外評價行為的社會危害性也應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。主客觀相統(tǒng)一的原則體現(xiàn)于入罪意味著單純的主觀要件和單純的客觀要件都是不充分的；其體現(xiàn)于出罪，則意味著主觀的評價和客觀的評價單獨就可以排除行為的犯罪性。換句話說，入罪的評價中，主觀要件與客觀要件必須同時具備；出罪評價中，主觀上的否定或者客觀上的否定必具其一。社會危害性作為犯罪的本質(zhì)屬性，既是成立犯罪的最終原因，同時也是排除犯罪的最終原因。不管是肯定還是否定，主觀因素和客觀因素發(fā)揮著同樣重要的作用。

犯罪本質(zhì)要起到實質(zhì)性的排除犯罪的功能不應(yīng)僅限于客觀方面，也應(yīng)當(dāng)考慮行為的主觀方面。所以，法益侵害說不能借用來作為評價社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)。但是，其合理地限制刑罰權(quán)擴(kuò)張的精神內(nèi)核可以被吸取。

（三）社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)堅持質(zhì)和量的統(tǒng)一

不管是在犯罪構(gòu)成框架內(nèi)還是框架外，不管是入罪還是出罪，對社會危害性的評價都應(yīng)當(dāng)堅持質(zhì)和量統(tǒng)一的原則。排除行為的犯罪性既可以從“質(zhì)”上否定也可以從“量”上否定。在入罪評價時，質(zhì)和量必須同時具備；在出罪評價時，質(zhì)或者量，只具其一，就足以排除。一般認(rèn)為，正當(dāng)化行為是對犯罪性的質(zhì)的否定，而輕微行為不為罪則是對犯罪性的量的否定。正當(dāng)化行為允許構(gòu)成要件之外的超法規(guī)的評價，輕微行為也可以在構(gòu)成要件的框架之外評價。也就是說，行為因為危害性輕微而不構(gòu)成犯罪的情況，也不限于刑法分則中的特殊規(guī)定。刑法分則沒有規(guī)定的輕微行為，可以直接適用刑法第十三條但書出罪。這里就涉及到社會危害性在量上的評價標(biāo)準(zhǔn)。

四、社會相當(dāng)性理論的提倡

（一）社會相當(dāng)性理論概說

筆者認(rèn)為，在犯罪構(gòu)成框架之外評價社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會相當(dāng)性。社會相當(dāng)性理論是德日刑法的理論，它是在解釋正當(dāng)化行為的正當(dāng)性依據(jù)時被提出的。它認(rèn)為，對于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險行為，只要該行為符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當(dāng)，就應(yīng)否定該行為違法性［5］。

在解釋正當(dāng)化行為正當(dāng)性根據(jù)時，德日刑法的理論上存在著一元論與多元論的爭論。多元論者認(rèn)為，因為犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜性，決定了刑法中的正當(dāng)化行為不可能有一個統(tǒng)一的正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)。如果要探究各種不同的正當(dāng)化行為的出罪原因，就需要針對不同的行為特點進(jìn)行分別解釋。而一元論認(rèn)為所有的正當(dāng)化行為應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一的正當(dāng)化依據(jù)。

一元論中又存在法益衡量說、目的說、社會相當(dāng)性說等不同見解。法益權(quán)衡說建立在結(jié)果無價值論的基礎(chǔ)之上。它認(rèn)為，既然犯罪的違法性實質(zhì)是其對法益的侵害，那么行為的犯罪性就要權(quán)衡其侵害的法益和其維護(hù)的法益之間的價值位階的高低和權(quán)重的大小。而目的說建立在行為無價值論的基礎(chǔ)之上。結(jié)果無價值論單純對行為的結(jié)果進(jìn)行否定性評價，而行為無價值論的評價對象則不限于行為的結(jié)果，還可以針對行為的目的和具體樣態(tài)。它認(rèn)為，只要行為達(dá)到了國家認(rèn)可的并且為社會大多數(shù)接受的目的，而且行為的手段不過分超出社會容忍的范圍，行為就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

社會相當(dāng)性說是在綜合法益權(quán)衡說和目的說的基礎(chǔ)上形成的。該學(xué)說認(rèn)為，一個社會在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展過程中會形成被社會大眾廣泛認(rèn)可和接受的社會秩序，在該種社會秩序的范圍中的行為就是正當(dāng)?shù)?。具體來說，對于一個侵害法益、形式上符合犯罪構(gòu)成的行為，需要進(jìn)行社會相當(dāng)性的評價。換言之，行為若符合歷史所形成的社會倫理秩序，其行為就具有社會相當(dāng)性。如果行為符合社會相當(dāng)性，就不在刑罰處罰之列。社會相當(dāng)性說是對法益衡量說和目的說的綜合折衷，并且較其他兩種學(xué)說具有更大的包容性。

德日刑法對社會相當(dāng)性主要從以下三個方面加以判斷：（1）目的的正當(dāng)性。人的行為都是具有目的性的，而人的行為的目的性要在紛繁復(fù)雜的社會利益糾葛中去考量。行為人追求的行為目的可以具有利己性，但不得過分超出社會生活秩序允許的范圍。目的的正當(dāng)性應(yīng)該從動機(jī)、需求以及結(jié)合一般的社會倫理價值來判斷把握。（2）手段的正當(dāng)性。手段是要實現(xiàn)目的，行為選擇的工具和采取的方式、方法。目的正當(dāng)，并不意味著行為就完全正當(dāng)。如果單純以目的的正當(dāng)性來決定行為的正當(dāng)性，就會鼓勵為達(dá)到目的而不擇手段。雖然目的正當(dāng)，但行為手段超出社會秩序和倫理價值的范圍，仍然為社會觀念所不允許。（3）法益的均衡性。社會相當(dāng)性的評價沒有完全拋開法益衡量。在判斷社會相當(dāng)性的時候，也需要對行為保護(hù)的法益和侵害的法益進(jìn)行比較衡量。法益衡量因素的引入，增強(qiáng)了社會相當(dāng)性評價的客觀性和具體性。通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)社會相當(dāng)性的評價具有綜合性、廣泛性、包容性和可操作性的特征。

（二）社會相當(dāng)性理論與刑法“容錯”的契合性

可以說，社會相當(dāng)性與社會危害性是一個問題的兩個方面。如果行為不具有嚴(yán)重的社會危害性，那么這種行為就是被刑法所允許的，從而具有社會相當(dāng)性。社會相當(dāng)性作為犯罪構(gòu)成之外評價社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)會對于改革創(chuàng)新行為的刑法“容錯”發(fā)揮強(qiáng)大而又合理的功能。

（一）功能契合性

對于先行先試行為的犯罪性的界定，不可能完全通過刑法規(guī)范來完成。所以，任何的犯罪評價體系都必須解決在規(guī)范之外評價犯罪本質(zhì)的問題。從司法的實用性角度來說，這種評價的目的并不在于入罪，而在于出罪。社會相當(dāng)性理論是德日刑法中的行為違法性本質(zhì)的一種解釋。德日刑法在違法性的本質(zhì)上存在法益侵害說和規(guī)范違反說的爭論。法益侵害說側(cè)重于對行為結(jié)果的否定評價，其評價的標(biāo)準(zhǔn)還是法律規(guī)范。規(guī)范違反說是對行為整體的否定評價，不僅包括結(jié)果還包括行為樣態(tài)，其對行為的評價引入了社會倫理的標(biāo)準(zhǔn)。而社會相當(dāng)性理論是法益侵害和規(guī)范違反的綜合，它認(rèn)為違法性的本質(zhì)是偏離社會相當(dāng)性的法益侵害或者威脅。社會相當(dāng)性理論的功能就是為了揭示行為的正當(dāng)性的根據(jù)，是對違法性的實質(zhì)性的否定。而犯罪構(gòu)成之外評價社會危害性的目的同樣是為了出罪。以社會相當(dāng)性來判斷改革創(chuàng)新行為的刑事可罰性，為該行為的出罪提供了廣闊的解釋空間。

（二）質(zhì)量統(tǒng)一性

社會相當(dāng)性的評價也兼顧了犯罪社會危害性的質(zhì)和量。社會相當(dāng)性理論并不認(rèn)為只要是侵害了法益的行為，就是犯罪行為。其主張對于法益侵害的行為，還需要進(jìn)行社會相當(dāng)性的評價，從而確定行為是否具有違法性。社會相當(dāng)性理論的意義之一就在于它確認(rèn)了日常生活中法益侵害行為的不可避免性，從而確認(rèn)輕微程度的法益侵害行為不屬于違法。

對于改革創(chuàng)新行為的犯罪性評價，也存在定性和定量兩個層面。有些行為因為情節(jié)、結(jié)果或者數(shù)額的輕微，可以從量的角度進(jìn)行出罪，而更多的行為需要通過行為性質(zhì)的正當(dāng)性方面進(jìn)行出罪。

（三）評價的全面性

社會相當(dāng)性理論并不限于對行為的結(jié)果的評價，而是既考慮行為的結(jié)果又考慮行為的樣態(tài)；既評價行為的客觀方面，又評價行為的主觀方面。其不僅可以承擔(dān)行為客觀違法的評價機(jī)能，還可以承擔(dān)主觀有責(zé)性的評價機(jī)能。這與我國社會危害性理論中主客觀相統(tǒng)一的原則是相一致的。

對于行為評價的全面性也是刑事司法對改革創(chuàng)新行為出罪所必須的。因為在社會利益訴求和思想多元化的背景下，改革創(chuàng)新行為需要進(jìn)行多視角、多層面的評價和分析。若單從結(jié)果、行為、目的等單一側(cè)面分析，很有可能掛一漏萬，不能對行為進(jìn)行正確評價，而對行為的綜合性評價，才是判斷其犯罪性的基礎(chǔ)。

（四）司法操作性

社會相當(dāng)性理論在大陸法系的刑法理論中受到的指責(zé)主要在兩個方面：第一是其評價標(biāo)準(zhǔn)的非規(guī)范性；第二是其評價標(biāo)準(zhǔn)的模糊性。但是，首先社會相當(dāng)性評價是建立在法益衡量的基礎(chǔ)之上的。社會相當(dāng)性理論并不是主張單純的社會倫理的評價，而是主張在法益的規(guī)范性評價基礎(chǔ)之上，如果還不能達(dá)到出罪的目的，可以通過社會倫理規(guī)則的評價來排除行為的犯罪性。其次，社會相當(dāng)性評價的模糊性也是相對的。相對于多元論中的正當(dāng)性評價標(biāo)準(zhǔn)，社會相當(dāng)性的評價標(biāo)準(zhǔn)肯定具有一定程度的模糊性，因為其適用的范圍針對所有的正當(dāng)化行為，還包括輕微違法行為的出罪評價。但是，社會相當(dāng)性理論存在的價值并不在于揭示法定類型的出罪事由，而在于揭示法定類型之外的出罪情形。多元論中的正當(dāng)化評價標(biāo)準(zhǔn)完全可以解釋這些法定類型。對于法定類型之外的出罪情形的解釋，適用多元論中的任何一個評價標(biāo)準(zhǔn)顯然都不合適。隨著改革帶來的經(jīng)濟(jì)社會變革，新型的、需要正當(dāng)化評價的行為會層出不窮。我們現(xiàn)在無法預(yù)測并窮盡列舉在將來可能出現(xiàn)的類似行為類型。所以，要求設(shè)定一個完全明確具體的標(biāo)準(zhǔn)勢必超出人類理性認(rèn)識的極限。能夠在刑法的明文規(guī)定之外確定并解釋正當(dāng)化行為的理論也只能是這種相對比較模糊的理論。

在全面深化改革的背景下，刑事立法、司法為改革措施“保駕護(hù)航”的犯罪化思維似乎更容易被上層決策者所認(rèn)可和接受。但是，犯罪化與非犯罪化、入罪與出罪就好像油門和剎車的關(guān)系。在改革事業(yè)進(jìn)入深水區(qū)和關(guān)鍵期、“路況”極度復(fù)雜的情況下，兩者必須協(xié)調(diào)配合、相得益彰。入罪和出罪都必須有一個實質(zhì)性的、能夠符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展并為社會大眾所接受的標(biāo)準(zhǔn)，而該標(biāo)準(zhǔn)必須能夠起到全面、深刻分析改革中出現(xiàn)的新情況、新問題的作用。只有這樣，才能使刑法真正起到為改革“保駕護(hù)航”的作用。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2005.

［2］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2003.

［3］馬克昌.經(jīng)濟(jì)犯罪的罪與非罪界限［J］.法學(xué)，1994，（4）.

［4］陳興良.當(dāng)代中國刑法新理念［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

［5］于改之.社會相當(dāng)性理論的體系地位及其在我國的適用［J］.比較法研究，2007，（5）.

［責(zé)任編輯：索原］

杜輝，平頂山學(xué)院政法學(xué)院副院長，副教授，法學(xué)博士，河南平頂山 467000

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1004-4434（2016）07-0092-04

國家社科基金項目“法治時代刑事政策影響定罪的機(jī)理與限度研究”（10CFX024）