萬小燕

新疆文化產權交易規(guī)則設計與法律風險防范*

萬小燕

文章認為新疆文化產業(yè)發(fā)展的瓶頸主要是法律政策的支撐力度不夠。推進新疆建設文化大區(qū)的戰(zhàn)略目標、實現(xiàn)新疆社會穩(wěn)定和長治久安的總目標，政府應通過專業(yè)的產業(yè)促進政策法規(guī)、嚴格執(zhí)法的保障和有效的司法救濟形成合力，共同促進新疆文化產權交易市場的規(guī)范發(fā)展。作者提出破解新疆文化產業(yè)發(fā)展瓶頸的主要措施：一是構建新疆文化產權交易市場的制度基礎和規(guī)則體系；二是建立事前、事中和事后完整而有效的法律監(jiān)管機制，防范和減少文化產權交易中的法律風險；三是有效處理文化產權交易中的法律糾紛。

新疆文化產業(yè) 產權交易 法律風險防范

近年來，新疆文化產業(yè)雖然發(fā)展速度加快，但其占經濟總量比重還不大，雖在一些領域出現(xiàn)了一些領軍企業(yè)，但文化企業(yè)整體實力不夠雄厚，尤其是文化產權交易還不夠活躍，也沒有成熟的交易市場。目前，文化產業(yè)發(fā)展的瓶頸主要是法律政策的支撐力度還不夠，因此，構建文化產權交易規(guī)則、為新疆文化產權交易市場建設與完善提供政策支撐是當務之急。

一、為新疆文化產權交易市場建設與完善提供政策支撐

從立法的角度來看，可以從以下幾方面構建新疆文化產權交易市場的制度基礎和規(guī)則體系：

1.出臺《新疆維吾爾自治區(qū)文化產業(yè)促進辦法》，構建制度基礎

通過法律制度加強對文化產業(yè)支撐已經被日本、韓國等多國經驗證明是一條行之有效的途徑，尤其是對處于后發(fā)地位的國家來說，專門的產業(yè)促進法更是為文化產業(yè)注入增長活力、提供強有力支持的必要手段。目前，我國還沒有一部統(tǒng)一的文化產業(yè)促進法，但相關立法已經在規(guī)劃中，地方立法也有先行。2008年深圳市已經出臺《深圳文化產業(yè)促進條例》、2009年太原市出臺《太原市促進文化產業(yè)發(fā)展條例》、2012年西安市出臺《西安市文化產業(yè)促進條例(草案)》，總體來看，這些條例內容比較簡單，主要是從產業(yè)扶持和培育的角度規(guī)定了一些優(yōu)惠措施，法律責任方面的規(guī)定顯得不足。

新疆制訂地方性的文化產業(yè)促進辦法不僅有利于促進新疆文化產業(yè)快速發(fā)展，也具有全國層面的試點和示范意義。目前，新疆只有參照《國家文化產業(yè)示范基地管理辦法》出臺的《新疆維吾爾自治區(qū)文化產業(yè)示范基地管理辦法》，建議借鑒國內外先進立法經驗、結合新疆區(qū)情，出臺專門的《新疆文化產業(yè)促進辦法》，明確規(guī)定行業(yè)發(fā)展目標與整體規(guī)劃、區(qū)域布局與分工、各級政府部門職責、產業(yè)扶持基金申請與管理、產業(yè)聯(lián)盟的建立與管理、金融財政的支持、稅收方面的減免優(yōu)惠等內容，構建新疆文化產業(yè)發(fā)展的制度基礎，為文化產業(yè)發(fā)展提供長期穩(wěn)定的法律支持。通過專門立法，一方面可以以法律的強制力保障全區(qū)文化產業(yè)的科學規(guī)劃和合理布局，防止重復建設和同質競爭；另一方面也可以明確各級政府部門的職責，優(yōu)化公共服務，尤其要注意明確申請政府扶持基金者的義務與責任。事實證明，單純的扶持政策如果缺乏必要的法律責任配合就可能起反作用。如在動漫行業(yè)由于高額補貼的存在，一些國產動漫公司忽視觀眾需求和產品質量，以數(shù)量換取補貼來生存，甚至形成大量抄襲、模仿類“山寨”產品，完全與政府設計政策時鼓勵原創(chuàng)動漫的初衷背道而馳，*近年來國內動漫作品《象棋王》《心靈之窗》《太空歷險記》《高鐵俠》等被觀眾和媒體批評有不同程度的抄襲，而這些作品所在省份都有標準較高的動漫扶持政策，一般以制作分鐘數(shù)、在電視臺播出時間等為補貼計算標準，缺乏對質量的把關和侵權行為的懲罰措施。參見《扶持政策養(yǎng)大動漫抄襲》，網(wǎng)易新聞頻道，http://news.163.com/special/reviews/comicsplagiarize.html。而法律責任的明確將有助于減少這類投機行為的出現(xiàn)，引導產業(yè)健康發(fā)展。

2.制定《新疆維吾爾自治區(qū)文化產權交易規(guī)則》，規(guī)范市場運作

針對目前新疆文化產權交易市場不夠完善的現(xiàn)狀、吸取國內文化產權交易市場管理不善導致混亂的教訓，明確制定文化產權交易規(guī)則迫在眉睫。一方面，從法律風險防控的角度，要通過立法形式明令禁止和嚴厲打擊非法集資、虛抬藝術品價格、未經批準擅自向公眾發(fā)行證券化文化產品等行為，尤其要加強對法律責任的規(guī)定，正本清源，還文化產權市場一個誠信交易的氛圍；另一方面，從鼓勵合法文化產權交易的角度，應當建立和完善文化產權登記和管理、評估和抵押、交易場所建立與管理、中介機構管理、糾紛調解與處理等制度，為文化產權交易市場的培育和成長創(chuàng)造有益的法律環(huán)境。

3.加強金融支持文化產權交易相關立法

(1)加強無形資產抵押貸款規(guī)則支持。我國對文化企業(yè)的貸款一直較少，在文化企業(yè)貸款的過程中，銀行往往采用“版權抵押和其他擔保方式共存”的形式，其較高的貸款門檻使中小文化企業(yè)望而卻步，資金需求無法得到滿足。針對目前金融業(yè)本身面臨著較大的呆壞賬壓力、風險管理水平不高的實際情況，引入第三方擔保機構是比較適當?shù)倪x擇。如北京的做法是：一方面提供高新企業(yè)知識產權質押貸款貼息，另一方面成立專門的風險基金，化解銀行金融風險。還有的地方通過政府背景的擔保公司進行風險分散，如成都市在開展中小企業(yè)知識產權質押貸款過程中，引入成都市生產力促進中心負責具體實施知識產權質押貸款擔保。江蘇省在這方面也有成功經驗，無錫市在全國率先推進專利權抵押貸款試點工作，在政府摸排確定試點企業(yè)和試點銀行、降低評估費用、堅持基準利率等條件下才得以成功?？梢娫诂F(xiàn)階段政策的支持是發(fā)展無形資產抵押必不可少的，建議新疆應加強相關政策法規(guī)的制定，指導銀行積極、穩(wěn)健地開展相關業(yè)務，建立和引入政府支持的專業(yè)擔保機構(如新疆文化產業(yè)融資擔保公司)，為中小文化企業(yè)的發(fā)展提供有力支持。

(2)出臺金融創(chuàng)新相關規(guī)則。建議吸收和借鑒國外先進經驗，鼓勵金融創(chuàng)新，出臺知識產權評估標準、拍賣和集中交易程序、資產證券化辦法等系列法規(guī)，加大知識產權、收益權方面的信貸產品創(chuàng)新，加強開發(fā)金融衍生產品，加強中介服務，完善各種無形資產二級交易市場，積極培育和發(fā)展文化產業(yè)保險市場，鼓勵和引導民間資本通過風險投資等形式參與文化企業(yè)投資。

作為一種有效的金融創(chuàng)新工具，資產證券化在文化產業(yè)大有發(fā)展?jié)摿?，在國外也已經有過多年實踐的檢驗，不乏成功的經驗?！?997年，美國Pull-man Group以英國超級搖滾歌星大衛(wèi)·鮑伊(David Bowie)所出版唱片的許可費收益權為支撐發(fā)行證券，成功地從資本市場融資5 500萬美元。隨后，一系列知識產權證券化相繼進行。”*陳霞：《專利資產證券化法律障礙淺析》，《法制與社會》2010年第1期。只要正確地引導和規(guī)范，文化資產證券化是可以促進文化產權交易市場健康快速發(fā)展的。通過資產證券化可以加強文化資產的流動性，吸引更多社會資金投入文化市場；可以降低投資門檻，鼓勵民間文化投資；可以盤活企業(yè)非流動性資產，解決缺乏可抵押資產的文化企業(yè)，尤其是中小企業(yè)融資難問題。*葉敏：《文化資產證券化的法律保障措施研究》，《財貿研究》2012年第4期。

通過對國內外文化資產證券化理論研究成果和現(xiàn)實狀況的研究，筆者認為，加強文化產權交易所的規(guī)范與整頓，要將文化資產證券化納入規(guī)范發(fā)展的軌道當中，建立健全文化產權交易的法律保障制度，使資產證券化的積極作用得以充分發(fā)揮，這樣才能夠充分實現(xiàn)金融產業(yè)與文化產業(yè)的良好鏈接。建議新疆應依托自身經濟發(fā)展優(yōu)勢、爭取獲得中央試點政策支持，嘗試以法律規(guī)范保障資產證券化在文化產業(yè)中的合理應用和發(fā)展。

二、完善執(zhí)法中的公共服務與監(jiān)管，防范文化產權交易風險

法律制度對文化產業(yè)發(fā)展的支持一方面體現(xiàn)在通過制度設計促進產業(yè)發(fā)展，另一方面體現(xiàn)在保障交易的安全性上。目前，我國知識產權相關立法已經達到世貿組織要求，但執(zhí)法現(xiàn)狀不容樂觀。建議政府側重從提供公共服務和加強市場管理的角度完善行政執(zhí)法水平，依托產權交易所的平臺，建立事前、事中和事后完整而有效的法律監(jiān)管機制，防范和減少文化產權交易中的法律風險。

1.加大對專業(yè)性文化企業(yè)和文化市場的支持和管理，建立自治區(qū)級文化產權交易所

立足于新疆已有的文化產業(yè)優(yōu)勢、吸取其他省市文化產權交易所經營的經驗，尤其注重完善規(guī)則設計和制度建設，高度重視風險防范和控制，扎實地建立文化產權交易所。

國內文交所前期發(fā)展中過分注重藝術品交易是導致交易風險擴大的主要原因之一。事實上文化產權領域還有多種產權可供交易，建議應拓展產權交易的品種，尤其要堅持專業(yè)化、精細化特色，根據(jù)新疆產業(yè)特點發(fā)展特定領域的文化產權交易平臺。在發(fā)展新疆各地區(qū)、各行業(yè)特色交易服務平臺時，注意保持各平臺間的信息共享和合作，待時機成熟時整合成自治區(qū)級文化產權交易平臺，以網(wǎng)上交易為主、實體網(wǎng)點仍依托各地，在此基礎上，逐步擴大覆蓋面，加強行業(yè)滲透，走出獨具新疆特色之路。

2.建立文化產業(yè)聯(lián)盟，加強行業(yè)自律

產業(yè)聯(lián)盟是由某一領域的企業(yè)及相關組織聯(lián)合，是具有獨立法律地位的一種企業(yè)間跨區(qū)域性質的自治組織，目的在解決特定的產業(yè)共性問題，興起于20世紀60年代。與傳統(tǒng)的行業(yè)協(xié)會相比，產業(yè)聯(lián)盟具有產權獨立、內部治理結構健全、配置資源能力強等優(yōu)勢，其實質是一種資源配置手段，有利于實現(xiàn)行業(yè)內資源多向流動、產學研相結合與凝聚產業(yè)力量。近年來，產業(yè)聯(lián)盟這一組織形式在高新技術領域應用廣泛，如在物聯(lián)網(wǎng)領域，我國就已成立無錫“感知中國”物聯(lián)網(wǎng)產業(yè)聯(lián)盟、中國傳感(物聯(lián))網(wǎng)技術產業(yè)聯(lián)盟、中關村物聯(lián)網(wǎng)產業(yè)聯(lián)盟，杭州、成都、武漢、南京等地都成立了物聯(lián)網(wǎng)產業(yè)聯(lián)盟。如前文所述北京市也在文化產業(yè)領域建立了五大產業(yè)聯(lián)盟，嘗試以這種創(chuàng)新的手段引導行業(yè)規(guī)范、健康發(fā)展。

傳統(tǒng)的行業(yè)協(xié)會由于存在法律地位不夠明確、對成員約束手段不足、內部管理機制不健全等缺陷，并不能完全適應快速發(fā)展的文化產業(yè)，尤其是一些新興文化領域的需要。建議借鑒北京市的做法，支持新疆文化產業(yè)成立產業(yè)聯(lián)盟，政府引導聯(lián)盟建立行業(yè)內有效的信息共享和內部成員管理和約束機制，引導、鼓勵、支持新疆文化企業(yè)以產業(yè)聯(lián)盟的形式實現(xiàn)信息共享、資源整合和共同發(fā)展；同時，將目前的產業(yè)扶持資金從直接支持企業(yè)轉向支持產業(yè)聯(lián)盟，以有限的資金投入獲取高效的回報、以產業(yè)聯(lián)盟帶動文化產業(yè)整體實力的飛躍。在建設新疆產業(yè)聯(lián)盟的過程中，尤其應注意以下幾個方面的工作：

一是明確產業(yè)聯(lián)盟的法律地位。目前，國內對產業(yè)聯(lián)盟的法律制度支撐不足，已經成立的一些產業(yè)聯(lián)盟只能注冊為協(xié)會或者公司，不可以具備法人資格，相當一部分聯(lián)盟沒有合法身份。建議借鑒北京市《中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》地方立法的經驗，以自治區(qū)級地方法規(guī)的形式明確產業(yè)聯(lián)盟的社團法人資格，為產業(yè)聯(lián)盟的合法成立和有效運作打下堅實基礎。

二是注意產業(yè)聯(lián)盟成員構成的合理性。除了直接從事文化產品生產銷售和提供文化服務的企業(yè)外，產業(yè)聯(lián)盟應當多吸納在文化領域有經驗和優(yōu)勢的宣傳推廣類機構，咨詢策劃類、產品設計類企業(yè)，提供經紀、評估、法律等方面服務的中介機構，高校與專門的科研機構，能夠為文化類產品提供支持的高科技企業(yè)等，形成完整的產業(yè)鏈，真正發(fā)揮產業(yè)集群的協(xié)同效應。

三是完善產業(yè)聯(lián)盟內部治理結構。建議政府參照公司法人治理結構的設計，出臺產業(yè)聯(lián)盟治理結構的規(guī)范性指導意見，完善聯(lián)盟內部治理機制，防范治理權的濫用，以促進聯(lián)盟目標的實現(xiàn)、提升整個產業(yè)的發(fā)展。*葉敏、宋環(huán)環(huán)：《物聯(lián)網(wǎng)產業(yè)聯(lián)盟的建立與運行研究》，《南京財經大學學報》2012年第4期。

四是加強政府扶持和監(jiān)管。一方面，政府應將對文化產業(yè)的扶持資金主要投入產業(yè)聯(lián)盟中，充分發(fā)揮聯(lián)盟在資源分配和調節(jié)方面的作用。同時，建立和完善專項扶持基金使用評估體系，由政府聘請獨立的第三方機構對產業(yè)聯(lián)盟獲得的扶持基金進行評估、由產業(yè)聯(lián)盟對企業(yè)扶持基金的使用情況進行評估，獎優(yōu)罰劣，推動資金高效使用，有針對性和保質保量地發(fā)展文化產業(yè)。另一方面，為了避免產業(yè)聯(lián)盟成為大企業(yè)壟斷的工具，建議借鑒國外的立法經驗，要求在產業(yè)聯(lián)盟章程中明確規(guī)定相關條款，防止壟斷的產生；對已涉嫌壟斷的產業(yè)聯(lián)盟，要及時依法處罰。

3.搭建公共服務平臺，加強中介機構管理

文化產業(yè)存在的一個基本矛盾是市場化、商業(yè)化與堅持社會主義基本價值觀、推進精神文明建設價值目標之間的沖突，因此，政府的角色定位往往在放手與管制之間徘徊。但現(xiàn)有的政府直接參與文化產品采購的案例往往不能取得滿意的效果。以青少年網(wǎng)絡游戲為例，2004年2月，《中共中央國務院關于進一步加強和改進未成年人思想道德建設的若干意見》發(fā)布，此后從2004年上海政府以45萬元采購學生網(wǎng)游到2008年原信息產業(yè)部以4 170萬元采購“綠壩·花季護航”軟件，都在“保護未成年人”的目標下進行，看似教育與娛樂的完美結合卻是無疾而終，備受反壟斷方面的質疑。反思其根源，政府直接介入和強制推廣似乎并不是文化類產品有效的發(fā)展途徑，甚至會帶來行政越權的嫌疑。

因此，建議政府在文化產業(yè)執(zhí)法中注意發(fā)揮和依托中介機構的力量，減少直接的行政干預，“要進一步轉變管理職能，明確和規(guī)范文化管理部門的職責，大力推進政企分開、企事分開、管辦分離”*苗成斌：《江蘇城市文化產業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略與對策探微》，《南京社會科學》2009年第12期。。依托文化產權交易所和產業(yè)聯(lián)盟，建立覆蓋全區(qū)的法律服務平臺，加強法律風險管理，建設數(shù)字版權登記中心和公眾查詢平臺，篩選和組織一批高素質的法律服務機構成立法律服務團，提供法律咨詢、培訓、合同審查等服務，政府投資的重大項目建立強制性法律審查制度；另外，鼓勵和支持鑒定評估、授權代理、版權登記、知識產權融資、拍賣、破產清算等中介服務機構的發(fā)展，完善新疆的產權交易服務鏈。

三、保障文化產權交易中法律糾紛處理

目前，知識產權類糾紛往往存在舉證難、專業(yè)鑒定難等障礙，導致訴訟效率不高。有效的權利保障機制是產權交易市場健康發(fā)展的必備條件，在這方面有如下幾點建議：

一是在全區(qū)范圍的各級法院學習和推廣版權保護、促進產業(yè)發(fā)展的新模式，加強法官專業(yè)素質培訓，提高知識產權創(chuàng)造、運用、保護和管理能力。出臺知識產權相關案件訴前證據(jù)保全、財產保全、訴前禁令等措施的運用指導意見。

二是加強知識產權行政執(zhí)法與司法保護的有效銜接，嚴厲打擊各類侵權盜版行為，增強全社會知識產權保護意識。建議在知識產權執(zhí)法部門與法院間建立聯(lián)席會議和聯(lián)絡員機制，出臺專門的操作規(guī)程，行政機關在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)案件線索時要嚴格按程序及時移送案件，違反移送程序規(guī)定的要追究相關人員責任。加強行政執(zhí)法機關和司法機關的信息共享，促進各方信息溝通和疑難問題協(xié)商。

三是加強對商業(yè)秘密的司法保護力度。在傳統(tǒng)工藝美術領域，很多技術秘密不適合以專利的形式獲得保護，但目前對商業(yè)秘密的司法保護存在不足，一些法院在商業(yè)秘密的判斷標準、從業(yè)人員競業(yè)禁止義務、保密條款的效力、侵權賠償數(shù)額計算等方面做法不統(tǒng)一，不利于當事人合法權益的保護。建議應加強對各級法院知識產權庭法官的培訓和業(yè)務指導，建立統(tǒng)一、科學、適當?shù)膶徟袠藴省?/p>

四是加快建設和完善集體訴訟和公益訴訟法律制度，為傳統(tǒng)文化資源的保護提供有效的司法途徑。應當允許公益團體或非遺傳承人等起訴任意使用傳統(tǒng)文化資源牟利的行為，獲得的賠償資金用于充實傳統(tǒng)文化發(fā)展或列為非物質文化遺產保護基金。此外，在面對跨國知識產權訴訟，尤其是涉及WTO規(guī)則的侵權之訴時，要注意文化產業(yè)的特殊性，正確處理遵守國際規(guī)則與保護傳統(tǒng)文化資源之間的關系。

五是在新疆建立專家顧問團為知識產權類糾紛提供專業(yè)支持，在文化產權交易所設立訴前調解中心，發(fā)動經驗豐富、執(zhí)業(yè)水平高的律師加入文化產業(yè)法律服務團，靈活多樣地處理糾紛，提高糾紛解決效率。

總體而言，為達到新疆建設文化大區(qū)的戰(zhàn)略目標，政府應通過專業(yè)產業(yè)促進政策法規(guī)的出臺、嚴格執(zhí)法的保障和有效的司法救濟形成合力，共同促進新疆文化產權交易市場的規(guī)范與發(fā)展。

責任編輯：蘇 成

*本文系新疆社會科學院院級青年項目“新疆文化產權交易市場的法律保障問題研究”(13Q08)的階段性研究成果。

D923.414.5

A

1009-5330(2016)06-0099-05

萬小燕，西安交通大學法學院博士生(陜西西安 710049)、新疆社會科學院副編審(新疆烏魯木齊 830011)。