陳蘇豪

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論未成年人犯罪記錄封存的訴訟效力

陳蘇豪

[摘要]除法律、司法解釋有特別規(guī)定的情形外，關(guān)于已經(jīng)封存的未成年人犯罪記錄能否在之后的刑事訴訟中予以援引和評價(jià)，實(shí)踐中存在不同的理解。在刑事訴訟中對已經(jīng)封存的犯罪記錄作出不利評價(jià)，無法避免司法公開與封存的保密要求的沖突；犯罪記錄封存的條件過于簡單，不能直接推論出之前被判處刑罰的人已經(jīng)得到教育和改造，從而不需要再對相關(guān)犯罪記錄作出不利評價(jià)。未成年人犯罪記錄封存的訴訟效力不明，主要是因?yàn)樵撝贫缺旧聿煌晟?。在現(xiàn)階段的刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)采取相對折衷的處理方式，即原則上不予評價(jià)，但犯罪嫌疑人、被告人人身危險(xiǎn)性較大確有需要的，亦可作出不利評價(jià)。

[關(guān)鍵詞]未成年人犯罪；記錄封存；評價(jià)；保密；公開

一、問題的提出

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第275條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！鄙鲜鲆?guī)定構(gòu)成了我國未成年人（輕罪）犯罪記錄封存制度的主要內(nèi)容，該制度的核心在于封存的效力。需要說明的是，只要是犯罪時(shí)不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的犯罪記錄都應(yīng)當(dāng)封存，封存并沒有被作為一個(gè)單獨(dú)的司法確認(rèn)程序予以規(guī)定。有關(guān)部門落實(shí)封存工作需要一個(gè)過程，如果僅以符合條件的犯罪記錄尚未被采取封存措施而在處理上區(qū)別于已經(jīng)封存了的記錄，將使得這一制度落空。因此，“封存”應(yīng)當(dāng)包括“符合封存條件”，本文也將在此意義上使用“封存”這一概念。

封存犯罪記錄就是為了避免其帶來的不利評價(jià)，以促進(jìn)犯罪的未成年人的教育和改造。這種不利評價(jià)既存在于一般社會生活里，也發(fā)生于之后的刑事訴訟中。因而，如果作一個(gè)大致的劃分，可以將封存效力分為社會效力和訴訟效力，二者分別指犯罪記錄封存后對行為人的社會生活和對其此后遭遇的刑事訴訟所產(chǎn)生的影響。關(guān)于封存的社會效力，學(xué)界已經(jīng)展開了大量的討論，主要涉及如何細(xì)化實(shí)施規(guī)則、明確主體責(zé)任、嚴(yán)格查詢范圍等。然而，關(guān)于封存的訴訟效力，目前尚無專門討論，但司法實(shí)踐中不能回避的問題是：已經(jīng)封存的犯罪記錄在之后的刑事訴訟中還能否援引并加以評價(jià)？對此，前述條文并未直接規(guī)定，且其用語是極為模糊的：既規(guī)定應(yīng)當(dāng)封存，又提出可以查詢，但查詢之后則要保密。封存、保密是否意味著即使是在刑事訴訟中也不能援引和評價(jià)？“為辦案需要查詢”又能否說明可以對相關(guān)記錄進(jìn)行評價(jià)？司法實(shí)踐中對此存在不同的理解，本文擬從實(shí)踐爭議出發(fā)，對未成年人犯罪記錄封存的訴訟效力作一探究。

二、封存的訴訟效力的實(shí)踐爭議

根據(jù)《刑法》第65條的規(guī)定，未滿十八周歲犯罪而形成的犯罪記錄不能作為構(gòu)成一般累犯的條件。同時(shí)，根據(jù)2014年1月1日起實(shí)施的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，前科犯罪為未成年人犯罪的不作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮。除累犯和酌定從重情節(jié)外，對行為人犯罪記錄的不利評價(jià)至少還體現(xiàn)在毒品再犯、降低追訴標(biāo)準(zhǔn)、作為應(yīng)當(dāng)逮捕的條件、不適用刑事和解程序等方面。在這些情形下，對于封存效力的不同理解可能直接影響到案件的處理結(jié)果，具體分析如下。

（一）毒品再犯的認(rèn)定

《刑法》在累犯之外單獨(dú)規(guī)定了毒品再犯，且修改累犯的構(gòu)成條件時(shí)并未對毒品再犯作相應(yīng)調(diào)整，表明立法者對毒品再犯主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的考慮、對毒品再犯從嚴(yán)懲處的態(tài)度沒有改變。因而，《刑法》第65條的規(guī)定不能類推適用于毒品再犯的認(rèn)定①《刑事審判參考》公布的第839號案例即持此種立場，具體分析可參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考（總第90集）》，法律出版社，2013年，第96-100頁。。關(guān)于已經(jīng)封存的犯罪記錄能否作為認(rèn)定毒品再犯的條件這一問題，關(guān)鍵就在于對《刑事訴訟法》第275條的理解。

重慶市第三中級人民法院在審理一起販賣毒品案時(shí)，提出已經(jīng)封存的未成年人毒品犯罪記錄不能作為認(rèn)定毒品再犯的依據(jù)②有關(guān)案件的具體細(xì)節(jié)及討論，可以參見陳勝友、張勝仙：《已封存的犯罪記錄不得作為再犯認(rèn)定的依據(jù)——重慶三中院裁定姚勇販賣毒品案》，《人民法院報(bào)》，2014-11-13。。該案中，被告人年滿十八周歲前曾因販賣毒品被判處五年以下有期徒刑，其成年后又因涉嫌販賣毒品被提起公訴，一審法院認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品罪，判處有期徒刑六個(gè)月并處罰金1000元，但沒有認(rèn)定其構(gòu)成毒品再犯。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人構(gòu)成毒品再犯，并從重處罰，故提起抗訴。二審由三中院審理，該院以原審被告人的毒品犯罪記錄應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》第275條予以封存，且封存的犯罪記錄不得因司法機(jī)關(guān)辦案需要而公開為由，裁定駁回抗訴，維持原審判決。該法院認(rèn)為，根據(jù)未成年人犯罪記錄封存制度，犯罪記錄被封存后應(yīng)當(dāng)處于一種絕對的保密狀態(tài)，即使司法機(jī)關(guān)為辦案需要進(jìn)行查詢也應(yīng)當(dāng)對該犯罪記錄予以保密。而被封存的犯罪記錄應(yīng)絕對保密這一前提決定了該犯罪記錄所反映的犯罪罪行應(yīng)當(dāng)免于被重復(fù)利用和評價(jià)，否則絕對保密就不能實(shí)現(xiàn)，未成年人犯罪記錄封存就會被架空。

但是，反對意見認(rèn)為，利用和評價(jià)的主體仍然是司法機(jī)關(guān)，只要在庭審和文書等方面作一些技術(shù)處理，并不會為一般公眾所知曉，也沒有違反保密要求。究竟是為了保密而一律不予援引和評價(jià)，還是嚴(yán)格按照條文的本意進(jìn)行評價(jià)，并根據(jù)保密要求而作出一些不違反司法公開原則的技術(shù)處理，確實(shí)難以抉擇。

（二）降低追訴標(biāo)準(zhǔn)

我國刑事實(shí)體法呈現(xiàn)出較為明顯的數(shù)量化特點(diǎn)，《刑法》中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”“情節(jié)嚴(yán)重”等一般都有具體而明確的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)已有規(guī)定，若行為人因同種或同類犯罪受過刑事處罰的，相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)可以降低。若該刑事處罰符合未成年人犯罪記錄封存的條件，則能否參照適用存在爭議。

筆者在C市某基層檢察院調(diào)研時(shí)，即遇到了此類案件。該案中，被告人黃某現(xiàn)年22歲，17歲時(shí)曾因盜竊被判處有期徒刑二年，其涉嫌盜竊一輛摩托車，經(jīng)鑒定價(jià)值1300元，但尚未達(dá)到該地2000元的追訴標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條，曾因盜竊受過刑事處罰的，再次盜竊公私財(cái)物，“數(shù)額較大”可以按照原標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定，故該檢察院依法對黃某提起公訴，黃某亦對指控事實(shí)供認(rèn)不諱。但是，法院經(jīng)審理后認(rèn)為黃某不構(gòu)成犯罪，其主要理由為：其一，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，未滿十八周歲犯罪而形成的刑事前科不能作為構(gòu)成一般累犯的條件，應(yīng)當(dāng)舉重以明輕，曾因盜竊受過刑事處罰而減半執(zhí)行追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，同樣不適用于犯此罪時(shí)未成年的情形；其二，現(xiàn)行《刑事訴訟法》建立了未成年人犯罪記錄封存制度，根據(jù)該制度的精神及“教育為主、懲罰為輔”的原則，不應(yīng)對黃某未成年時(shí)的盜竊前科作出不利評價(jià)。公訴機(jī)關(guān)雖不完全同意審理法院的意見，但迫于無罪判決的壓力，主動撤回了對黃某的公訴③實(shí)際上，審理法院就該案的處理與公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行了多次協(xié)商。辦理該案的檢察院將其呈報(bào)至市檢察院后，市檢察院下發(fā)通知要求轄區(qū)內(nèi)的檢察院對于類似的案件暫不提起公訴，已經(jīng)提起公訴的應(yīng)當(dāng)撤回，待市檢察院與市法院協(xié)商后統(tǒng)一處理。由此看出，盡管公訴機(jī)關(guān)原則上同意審理法院的意見并撤回公訴，但有關(guān)具體法律適用仍然存在爭議。。

在減半適用相應(yīng)追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)④類似爭議不僅存在于盜竊案件中，在其他司法解釋中也有因行為人具有相關(guān)前科而減半適用追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“搶奪公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定……（一）曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的……”，關(guān)于司法機(jī)關(guān)的利用和評價(jià)是否違反保密要求的爭議仍然存在。除此之外，前述案件的受案法院又提出了兩個(gè)新的理由，但并不充分。累犯是刑事法上的一種不利評價(jià)，并不直接涉及到罪責(zé)有無的問題，未成年人犯罪記錄不受此種評價(jià)，并不能推出相關(guān)記錄不受其他程度的評價(jià)，無論是“舉輕明重”或是“舉重明輕”在邏輯上都不能成立。另外，僅從“教育為主，懲罰為輔”的原則出發(fā)，忽視對《刑事訴訟法》第275條的條文本身的解釋，無法推知該條文的所謂精神和目的，一律從輕處理反而可能有悖立法本意。

（三）應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕的情形

《刑事訴訟法》第79條第2款規(guī)定：“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處有期徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。”值得注意的是，該條文并沒有設(shè)置“犯罪時(shí)未成年”的但書。按此規(guī)定，在證據(jù)條件、刑罰條件都具備的情況下，只要犯罪嫌疑人、被告人曾經(jīng)故意犯罪，就應(yīng)當(dāng)徑行逮捕。

然而，實(shí)踐中對上述條文存在不同的理解。如來自H省某基層人民檢察院的受訪人員即表示：“考慮到未成年人犯罪記錄封存制度，以及‘教育為主、懲罰為輔’的原則，我們遇到犯罪嫌疑人在未成年時(shí)曾故意犯罪，成年后又涉嫌犯罪被提起批準(zhǔn)逮捕的情況時(shí)，并不會依據(jù)《刑事訴訟法》第79條第2款的規(guī)定直接批捕，而是仔細(xì)審查其是否具有社會危險(xiǎn)性。經(jīng)過審查后，確實(shí)也有不予批捕的案件?！睍呵也徽摰?9條第2款是否合理，上述處理方式至少在形式上違反了現(xiàn)行法律的既有規(guī)定。特別是，法律并未要求將審查逮捕階段的文書向社會公開，即使不作特別的技術(shù)處理，對相關(guān)犯罪記錄的援引和評價(jià)也會限制在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部，并不會違反保密要求，此種情形下甚至不存在不利評價(jià)的公開和保密要求的沖突。

（四）刑事和解的條件

根據(jù)《刑事訴訟法》第277條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，即通常所稱的刑事和解。該條文同樣沒有將“犯罪時(shí)未成年”列為但書，即使是犯罪嫌疑人、被告人故意犯罪的記錄已經(jīng)封存，也不能適用刑事和解。

不過，實(shí)踐中操作方式并不絕對，如根據(jù)筆者調(diào)研，在H省的未檢工作會議上，有關(guān)人士即表示有符合封存條件的故意犯罪記錄不會影響適用刑事和解。與《刑事訴訟法》第79條第2款的適用問題類似，上述處理方式有違法之嫌，且相關(guān)不利評價(jià)（不適用刑事和解）并不會影響到犯罪記錄的保密性。

三、封存的訴訟效力的理論解讀

前述爭議表明，盡管《刑事訴訟法》建立了未成年人犯罪記錄封存制度，但根據(jù)現(xiàn)行法律及司法解釋，除不作為構(gòu)成累犯的條件和酌定從重處罰情節(jié)外，犯罪記錄的封存并不意味著直接免除刑事法上的其他不利評價(jià)，至少條文沒有這樣明確規(guī)定。主張應(yīng)當(dāng)免除這些不利評價(jià)的理由主要包括兩類：一是進(jìn)行評價(jià)本身也是使用，可能破壞相關(guān)記錄的保密性；二是從“教育為主，懲罰為輔”的原則出發(fā)，類比其他法律條文，認(rèn)為不予評價(jià)應(yīng)當(dāng)包含在未成年人犯罪記錄封存制度的精神中。前者涉及到現(xiàn)有法律規(guī)范的內(nèi)在沖突，但實(shí)際上很難協(xié)調(diào)；后者則或多或少參照了域外的前科消滅制度，但沒有充分認(rèn)識到封存與消滅的差異。

（一）規(guī)范的沖突及其協(xié)調(diào)的可能

根據(jù)《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，相關(guān)犯罪記錄被封存后，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要進(jìn)行查詢的不受此限。犯罪記錄可以反映人身危險(xiǎn)性、對犯罪行為的認(rèn)知等方面的內(nèi)容，對于偵查策略運(yùn)用、強(qiáng)制措施選擇、刑罰適用和執(zhí)行都至關(guān)重要。因此，司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件需要查詢犯罪記錄。司法機(jī)關(guān)在查詢和掌握相關(guān)犯罪記錄后，若對其作出了不利的評價(jià)，應(yīng)當(dāng)考慮這樣的使用是否會破壞該犯罪記錄的保密性，即這些犯罪記錄是否會被司法機(jī)關(guān)及其工作人員以外的一般社會公眾所知曉。如上文所述，前文所列四種情形中的后二種可能不至于破壞封存的保密性，因?yàn)榉刹⑽磳⒐_列為審查逮捕和刑事和解的原則。但是，涉及到毒品再犯認(rèn)定、降低追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，保密和公開的沖突就凸顯出來。根據(jù)《刑事訴訟法》第183、196條的規(guī)定，一審案件以公開審判為原則，而無論審理是否公開，判決宣告一律公開。法院若認(rèn)定被告人構(gòu)成毒品再犯予以從重處罰，或是降低追訴標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，都需要審查相關(guān)前科材料并在裁判文書中予以說明，這就可能使得被封存的犯罪記錄公開。特別是，在裁判文書上網(wǎng)、司法公開不斷深化的過程中，這一沖突將更加明顯。

實(shí)際上，保密與公開的沖突程度亦有區(qū)別。同樣在因?yàn)樵庥鲂淌略V訟導(dǎo)致已經(jīng)封存的犯罪記錄公開的情況下，若被告人最終被定罪，其結(jié)果只是多一項(xiàng)犯罪記錄，因?yàn)楹笞锂a(chǎn)生的犯罪記錄本來就會為公眾所知，本身就會帶來負(fù)面影響，再多一項(xiàng)記錄不會造成實(shí)質(zhì)性的區(qū)別；若被告人被宣告無罪或公訴機(jī)關(guān)撤回公訴，對其影響則是從“無”到“有”，因?yàn)楸静粸楣娝姆缸镉涗泴⑹艿讲焕鐣u價(jià)，這一影響則是實(shí)質(zhì)性的。不過，實(shí)踐中無罪判決和撤回公訴的數(shù)量較少，后一種情形可能只是一種理論上的探討。

那么，在刑事訴訟中評價(jià)已經(jīng)封存的犯罪記錄時(shí)，能否協(xié)調(diào)保密與公開的沖突？筆者認(rèn)為答案是基本否定的。審判公開是《刑事訴訟法》的一項(xiàng)基本原則，且向法庭提交的已經(jīng)封存的犯罪記錄，既不是國家秘密，也不屬于個(gè)人隱私。若此時(shí)被告人已經(jīng)成年，僅以提交的犯罪記錄已經(jīng)封存為由不公開審判或不公開相關(guān)證據(jù)調(diào)查的部分，于法無據(jù)；而如果為了保密要求，不對犯罪記錄進(jìn)行調(diào)查，不援引犯罪記錄而直接進(jìn)行評價(jià)，又會使得裁判理由不充分，降低審判的公正性。不過，《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第4條將“涉及未成年人違法犯罪”列為裁判文書上網(wǎng)的例外情形，如果對此作廣義解釋，相關(guān)裁判文書的確可以不在網(wǎng)上公布，這樣一來已經(jīng)封存的犯罪記錄的公開范圍將受到一定限制。

（二）封存與消滅的制度差異

《刑法》第65條規(guī)定的不作為累犯構(gòu)成條件的、第100條免除前科報(bào)告義務(wù)的犯罪記錄的范圍，與《刑事訴訟法》第275條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)封存的犯罪記錄的范圍是一致的。此種一致性易使人得出一種推論，即前述條文的立法目的是消除已經(jīng)封存的犯罪記錄的不利影響，既包括社會生活中的，也包括之后刑事訴訟中的。而比較法上的前科消滅制度，很大程度上加強(qiáng)了這種推論。前科消滅后，該人就被視為沒有被定罪或受過刑事處罰，相關(guān)犯罪記錄當(dāng)然不能在之后的刑事訴訟中加以引用。然而，若立法目的確實(shí)如此，為何《刑事訴訟法》不直接參照我國已經(jīng)簽署的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第21條第2款的內(nèi)容（少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用），卻需要由司法人員進(jìn)行推論？

實(shí)際上，封存不同于消滅，實(shí)踐中出現(xiàn)的封存的訴訟效力不明問題，歸根結(jié)底還是源于我國未成年人犯罪記錄封存制度自身的特點(diǎn)。與我國的未成年人犯罪記錄封存制度相比，其他國家的前科消滅制度呈現(xiàn)出兩個(gè)方面的特點(diǎn)值得關(guān)注：

第一，設(shè)置司法裁決程序。如《德意志聯(lián)邦共和國少年法院法》第97條規(guī)定：“少年法官確信，被判刑的少年的行為無可挑剔，證實(shí)已具備正派品行時(shí)，少年法官可以依職權(quán)，或經(jīng)被判刑少年、其監(jiān)護(hù)人或法定代理人的申請，宣布消除前科記錄。亦可經(jīng)檢察官申請，或被判刑人在提出申請時(shí)尚未成年，經(jīng)少年法院幫助機(jī)構(gòu)代表申請，宣布消除前科記錄……”[1]（P207）又如《法國刑事訴訟法典》第770條規(guī)定：“對未滿18周歲的未成年人作出的裁判決定，在此種決定作出其3年期限屆滿后，如未成年人已經(jīng)得到再教育，即使其已經(jīng)達(dá)到成年年齡，少年法庭得應(yīng)其本人申請、檢察機(jī)關(guān)申請或依職權(quán)，決定從犯罪記錄中撤銷與前項(xiàng)裁判相關(guān)的登記卡……”[2]（P48）

第二，設(shè)置考驗(yàn)期間、悔罪、改造條件。上文列舉了德國和法國的相關(guān)法律條文，除規(guī)定由少年法官或少年法庭作出消滅前科記錄的決定外，其還將被判刑的人已經(jīng)得到教育和改造作為一項(xiàng)前提條件。在另一些國家，未成年人前科消滅不一定需要經(jīng)過法院裁決，但卻普遍設(shè)置了考驗(yàn)期限等條件。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》95條規(guī)定：“對年滿十八周歲之前實(shí)施犯罪的人，本法第86條關(guān)于犯罪前科消滅的期限應(yīng)予縮短，分別為：一是因輕罪或中等嚴(yán)重的犯罪被判處剝奪自由刑的，刑罰執(zhí)行完畢后經(jīng)過一年；二是因嚴(yán)重犯罪或者特別嚴(yán)重犯罪而被判處剝奪自由的，刑罰執(zhí)行完畢后三年前科即消除?！盵3]（P44）又如英國1974年《前科消滅法》第5條則針對不同刑罰設(shè)置了更為復(fù)雜的考驗(yàn)期間體系，如被判處罰金的需要經(jīng)過五年，原被判處六個(gè)月以下監(jiān)禁的則需要七年，原被判處六至三十個(gè)月監(jiān)禁的則需要經(jīng)過十年等等，但如果判決時(shí)未滿十八周歲的，上述時(shí)間都減半適用[2]（P48）。

前科消滅制度與未成年人犯罪記錄封存制度的上述差異直接影響到刑事訴訟中對相關(guān)前科記錄的評價(jià)。依法受過刑事處罰后短期內(nèi)又犯罪的，本身就反映行為人身危險(xiǎn)性較大。對累犯從重處罰以及將前科作為酌定量刑情節(jié)，都是基于特殊預(yù)防的目的[4]（P507-514）。我國設(shè)置毒品再犯、對有相關(guān)犯罪記錄的人降低追訴標(biāo)準(zhǔn)、將曾經(jīng)故意犯罪作為應(yīng)當(dāng)逮捕的條件、規(guī)定五年內(nèi)曾故意犯罪不適用刑事和解程序，也是考慮到行為人的人身危險(xiǎn)性較大，應(yīng)作不利評價(jià)。如果經(jīng)過法院審查確定被判刑的人已經(jīng)得到了教育和改造，或是經(jīng)過了一定的考驗(yàn)期間，一定程度上都可以認(rèn)為被判刑之人的人身危險(xiǎn)性已經(jīng)降低，無需在之后的刑事訴訟中作出不利評價(jià)。但是，我國未成年人犯罪記錄封存制度相對簡單，既沒有單獨(dú)的司法裁決程序，也未設(shè)置教育改造條件或是考驗(yàn)期間，犯罪記錄的封存幾乎是自動的，這就很難說明行為人在刑罰執(zhí)行完畢后受到了充分的教育和改造，人身危險(xiǎn)性已經(jīng)降低，不應(yīng)再行評價(jià)。又如前文所述，法律免除了累犯等不利評價(jià)，并不能說明其同時(shí)免除了其他程度的不利評價(jià)。綜合來看，《刑事訴訟法》第275條不僅沒有直接規(guī)定已經(jīng)封存的犯罪不得在之后的刑事訴訟中援引和評價(jià)，而且其制度設(shè)計(jì)過于簡單，使得不再對相關(guān)犯罪記錄所反映的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行評價(jià)的理由并不充分。

四、明確封存的訴訟效力的可能路徑

一般來說，各國前科消滅制度均沒有對社會效力和訴訟效力作區(qū)分，一旦前科消滅，則相關(guān)人員在社會生活和刑事訴訟中都應(yīng)被視為沒有犯罪前科。然而，我國的未成年人犯罪記錄封存制度實(shí)際上只是一個(gè)有關(guān)嚴(yán)格控制前科記錄的使用和管理的規(guī)定而已[5]，該制度主要是為了避免社會公眾知曉相關(guān)犯罪記錄，對于封存的訴訟效力則未能明確。立法機(jī)關(guān)如此設(shè)計(jì)，必然是權(quán)衡了各方面的利益，但無法回避這樣一個(gè)樸素的觀念，即做了壞事怎么能說洗白就洗白？這也可以解釋為何作為一項(xiàng)嚴(yán)格控制前科記錄使用的規(guī)定，其還允許司法機(jī)關(guān)以外的一些單位查詢已經(jīng)封存的犯罪記錄。《刑事訴訟法》第275條未明確封存的訴訟效力，可能是一種刻意的回避。無論如何，這確實(shí)使得刑事訴訟中對已經(jīng)封存的犯罪記錄的評價(jià)陷入兩難的境地：援引并評價(jià)，可能破壞已經(jīng)封存的犯罪記錄的保密性；不援引不評價(jià)，則會導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的人身危險(xiǎn)性沒有充分反映在刑事后果中，且會造成形式上的違法。

在立法機(jī)關(guān)采取回避態(tài)度的同時(shí)，司法機(jī)關(guān)則表現(xiàn)得較為超前。據(jù)筆者并不完全的了解，很多司法工作人員認(rèn)為只要犯罪記錄封存了就不應(yīng)再使用，一方面這似乎是貫徹了“教育為主，懲罰為輔”的原則，另一方面即使不對已經(jīng)封存的犯罪記錄作不利評價(jià)，從評價(jià)本身的影響不大和所占案件比例較少的角度考慮，如此操作并不會對刑事司法活動產(chǎn)生沖擊?？偟膩碚f，可以對實(shí)踐中犯罪記錄封存的訴訟效力的把握作如下概括：評價(jià)與保密要求存在沖突的情形下，法律未明確規(guī)定是否評價(jià)，司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為不予評價(jià)；評價(jià)與保密不存在沖突的情形下，法律要求進(jìn)行評價(jià)，仍有很大一部分司法人員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不予評價(jià)。前者主要指的是毒品再犯的認(rèn)定以及降低追訴標(biāo)準(zhǔn)，后者則涉及到逮捕和刑事和解的適用。如此一來，在刑事訴訟中犯罪記錄封存的效力無限接近于前科消滅。然而，如前文所述，封存的條件過于簡單，并不能充分說明犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)得到教育和改造，人身危險(xiǎn)性已經(jīng)下降且不需要再作不利評價(jià)。筆者認(rèn)為，上述問題的關(guān)鍵在于犯罪記錄所體現(xiàn)的人身危險(xiǎn)性是否在之后的刑事訴訟中得到充分的評價(jià)。未成年人認(rèn)知能力、控制能力尚不成熟，未成年人犯罪后更有可能被教育和改造，在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，予以特別關(guān)照。但是，對于未成年人犯罪記錄一味從輕、從寬把握是不正確的，如果被告人、犯罪嫌疑人主觀惡性較大，其之前所受刑罰的教育、改造功能并未實(shí)現(xiàn)，仍然有必要對其已經(jīng)封存的犯罪記錄作不利評價(jià)。

綜上所述，在未成年人犯罪記錄封存制度不作總體上的調(diào)整和完善的背景下，對封存的訴訟效力的把握應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：已經(jīng)封存的犯罪記錄一般不得在之后針對該人的刑事訴訟中再次援引和評價(jià)，但犯罪嫌疑人、被告人的人身危險(xiǎn)性較大，確有需要的除外。至于評價(jià)與保密的沖突以及形式違法問題，則基本可以控制在可以接受的范圍內(nèi)：如前文所述，認(rèn)定毒品再犯和降低追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不可避免的保密與公開的沖突，但在行為人再次犯罪并被判處刑罰的情況下，對已經(jīng)封存犯罪記錄的公開并不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性區(qū)別；將已經(jīng)封存的犯罪記錄作為徑行逮捕和不適用刑事和解的條件，并不存在公開與保密的沖突，但這樣一刀切的處理又過于絕對，不能體現(xiàn)法律對未成年人犯罪的特別關(guān)照，考慮到批準(zhǔn)或決定逮捕本身就會對犯罪嫌疑人、被告人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行審查，而刑事和解的過程也是對犯罪嫌疑人、被告人的受教育改造程度、悔罪程度的考驗(yàn)，其人身危險(xiǎn)性仍然會得到恰當(dāng)?shù)脑u價(jià)，即使有形式違法之嫌也不會造成實(shí)質(zhì)損害。當(dāng)然，從根本上來說，還是應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善未成年人犯罪記錄封存制度，對此則需要另外探討。

[參考文獻(xiàn)]

[1]孫云曉，張美英.當(dāng)代未成年人法律譯叢（德國卷）[M].北京：中國檢察出版社，2005.

[2]張利兆.中國檢察視野中的未成年人維權(quán)[M].北京：中國檢察出版社，2004.

[3]俄羅斯聯(lián)邦刑法典[M].黃道秀，譯.北京：中國法制出版社，2004.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[5]汪建成.論未成人犯罪訴訟程序的建立和完善[J].法學(xué)，2012，（1）.

[責(zé)任編輯：戴慶瑄]

[基金項(xiàng)目]國家社科基金一般項(xiàng)目“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬實(shí)施程序研究”（15BFX072）；西南政法大學(xué)2013年度研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目“刑事訴訟中證人出庭作證問題實(shí)證研究”（2013XZYJS031）

[中圖分類號]D925.2

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1004- 4434(2016)03- 0100 -05

[作者簡介]陳蘇豪，西南政法大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生，重慶401120