○ 黃明慧

(嘉應(yīng)學(xué)院　政法學(xué)院，廣東　梅州　514015)

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美國憲法解釋的文本主義之評析〔*〕

○ 黃明慧

(嘉應(yīng)學(xué)院政法學(xué)院，廣東梅州514015)

憲法解釋對于解決憲法文本與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾沖突意義重大。因此，本文嘗試著剖析美國的憲法解釋方法——文本主義(Textualism)，并借鑒文本主義的有益經(jīng)驗(yàn)為推進(jìn)我國憲法解釋的發(fā)展提供一種思考方向。本文的框架結(jié)構(gòu)包括：首先，介紹美國憲法解釋的文本主義之發(fā)展脈絡(luò)；其次，對美國憲法解釋文本主義的可取之處與值得商榷的地方進(jìn)行客觀評析；最后，從美國憲法解釋的文本主義獲得兩點(diǎn)啟示：一是美國經(jīng)驗(yàn)值得關(guān)注，但中國的憲法解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持走自己的道路；二是中國的憲法解釋應(yīng)當(dāng)尊重憲法文本。

憲法解釋；文本主義；方法論；啟示

我國現(xiàn)行憲法(1982年)實(shí)施至今，成就斐然但也還存在極大的完善空間。問題的原因是多方面的，其中很重要的兩點(diǎn)：一是我國憲法文本具有較強(qiáng)的原則性和概括性的特點(diǎn)；〔1〕二是我國憲法文本不能直接作為裁判依據(jù)的司法實(shí)踐?！?〕憲法實(shí)施的進(jìn)程中，會遇到許多不確定的、亟需解釋的憲法文本與現(xiàn)實(shí)之間的摩擦，如果不及時(shí)答疑解惑，消弭憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)之間的齟齬，形成憲法共識，為憲法實(shí)施奠定基礎(chǔ)，最終把憲法文本激活為“運(yùn)動著的憲法”，就很難適應(yīng)憲法文本不斷發(fā)展的要求?！?〕正如學(xué)者們指出的，《憲法》制定、頒布之后，倘若不實(shí)施憲法，那它就有淪為一份“宣言書”的可能?！?〕

要化解憲法文本與現(xiàn)實(shí)之間的沖突問題，目前憲法框架內(nèi)能采用的應(yīng)對方式包括憲法制定、憲法修改和憲法解釋。這三種應(yīng)對方式經(jīng)過權(quán)衡，筆者認(rèn)為憲法解釋更能契合中國現(xiàn)在的憲法秩序要求。第一，憲法制定的實(shí)質(zhì)是運(yùn)用“制憲權(quán)”(不是立法權(quán))，具有代表制憲主體(國民)主權(quán)地位的崇高身份，是最上位的憲法權(quán)力——即位階高于憲法修改權(quán)和憲法解釋權(quán)。因此，一個(gè)民主國家是不會輕易啟動憲法制定機(jī)制的，一旦動用制憲權(quán)往往意味著憲政秩序的動蕩甚至顛覆。第二，憲法修改可以被視為制度化的制憲權(quán)的一種變形，〔5〕它的形式要件比起憲法解釋更加嚴(yán)格。所以，修憲權(quán)的使用絕不能草率，應(yīng)嚴(yán)格受限于制憲權(quán)，往往作為窮盡憲法解釋之后的解決社會各種沖突的憲法救濟(jì)途徑；而憲法解釋是依據(jù)一定的程序，探求憲法規(guī)范內(nèi)涵并使之與不斷演進(jìn)的社會生活相適應(yīng)的一種活動，其目標(biāo)在于追求解釋的合理性、正當(dāng)性和憲法秩序的穩(wěn)定性以及憲法規(guī)范的適應(yīng)性?！?〕由于憲法作為根本法更追求穩(wěn)定性，并且自帶先天的原則性和立法滯后性的特點(diǎn)，因此憲法規(guī)范難免會與社會現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生分歧。在此境況下，如果遇到一般的矛盾采用憲法解釋即可消解；只有當(dāng)沖突溢出憲法秩序所能容忍的地步，憲法修改(修憲權(quán))才可以啟動。第三，憲法解釋本身的優(yōu)越性使它成為化解憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)之間矛盾的最適宜選項(xiàng)。憲法解釋能調(diào)和憲法文本和實(shí)施過程所帶來的不適應(yīng)，維持憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性；還可以協(xié)調(diào)與平衡立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)之間與它們內(nèi)部的國家權(quán)力分配的爭斗；并且可以通過憲法解釋明確公民的權(quán)利，規(guī)范國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)限，從而落實(shí)公民對于憲法實(shí)施效果的期待，實(shí)現(xiàn)法的安定性狀態(tài)?！?〕

因此，憲法解釋對于憲法文本轉(zhuǎn)入憲法實(shí)施擔(dān)負(fù)著承前啟后的重任。正如美國學(xué)者帕特森指出的，“……我們的時(shí)代是解釋的時(shí)代?！写罅康臄?shù)據(jù)顯示：解釋成為20世紀(jì)后期最重要的研究主題?！薄?〕當(dāng)前，憲法解釋研究方興未艾，本文之所以選擇分析美國的憲法解釋方法，并非推崇美國的強(qiáng)權(quán)法律文化，也不是說其他國家的憲法解釋模式就不能學(xué)習(xí)，而是考慮到中國憲法解釋尚未形成長效機(jī)制，〔9〕卻又要面臨社會主義法治建設(shè)與西方法律體系競爭發(fā)展的嚴(yán)峻考驗(yàn)。因此，我們希望在這一波憲法解釋研究浪潮中，能立足本土憲法文化、傳統(tǒng)，嘗試著剖析制定了第一部成文憲法并且首創(chuàng)憲法解釋制度的美國的憲法解釋方法——文本主義，吸收與借鑒世界多元化的憲法文明成果，從而為推進(jìn)我國憲法解釋的發(fā)展提供一種思考方向。

一、美國憲法解釋的文本主義之發(fā)展脈絡(luò)

眾所周知，美國1787年制定了第一部成文憲法，并且于1803年由馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”案件中創(chuàng)立了——美國法院的法官解釋憲法的制度(即違憲審查制度)。〔10〕時(shí)至今日，美國這種憲法解釋模式在世界憲法史依然占有一席之地。美國成文憲法典的出現(xiàn)為憲法解釋提供了極佳的素材，也翻開了憲法文本分析的新篇章。從此美國憲法理論界(學(xué)者們)和司法實(shí)務(wù)界(法官們)分別運(yùn)用法學(xué)、哲學(xué)和社會學(xué)的各種理論對憲法文本進(jìn)行解讀，并創(chuàng)設(shè)了美國憲法解釋方法的諸多流派。現(xiàn)在美國的憲法解釋方法主要包含：原旨主義(originalism)與非原旨主義(nonoriginalism)，〔11〕解釋主義(interpretivism)與非解釋主義(noninterpretivism)，〔12〕歷史主義(historicism)，〔13〕司法積極主義(activism)與消極主義(passivism)，〔14〕基礎(chǔ)主義(foundationalism)，〔15〕文本主義(textualism)，〔16〕等等。由于憲法文本是憲法學(xué)科研究的基本材料，是用文字記載的憲法價(jià)值的體現(xiàn)，〔17〕而且我國目前的憲法學(xué)研究已經(jīng)逐步形成以文本為基礎(chǔ)考查現(xiàn)實(shí)問題的基本風(fēng)格〔18〕再加上“文本主義”解釋方法也日趨成為美國主流的憲法解釋方法之一，〔19〕具有典型的研究意義，所以特別甄選“文本主義”進(jìn)行介紹、評析。

(一)美國憲法解釋文本主義之涵義

文本主義(Textualism) 又稱“法律形式主義”(formalism)、“法律主義”(legalism)或者嚴(yán)格解釋(strict construction)，〔20〕屬于法律解釋方法的一種，甚至被有些學(xué)者奉為法律解釋的基本方法?！?1〕但是它作為憲法解釋范疇的方法論的含義，最早出現(xiàn)在牛津法律字典(1863年版)中，是專門用來指責(zé)嚴(yán)守清規(guī)戒律者的一種方法論(帶貶義的意思)?！?2〕在美國，文本主義(Textualism)被許多學(xué)者作為原旨主義(Originalism)解釋方法的一部分進(jìn)行探究和求證的。〔23〕后來伴隨著法律方法研究的推進(jìn)，文本主義的概念被學(xué)界各種解讀，其中《美國憲法百科全書》關(guān)于文本主義的定義被法官和學(xué)者廣泛采信、運(yùn)用于司法實(shí)務(wù)與憲法乃至制定法解釋研究之中?！?4〕文本主義(Textualism)發(fā)展至今經(jīng)歷了舊文本主義和新文本主義的階段，〔25〕目前它在美國憲法解釋方法研究領(lǐng)域逐漸占據(jù)主流的地位?！?6〕

經(jīng)過梳理，我們認(rèn)為文本主義(Textualism)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括：1.文本的解釋應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于憲法文本語詞的通常含義，也就是憲法文本原初的含義；2.如果憲法文本的原初含義存有疑義，則可以考察憲法文本制定之時(shí)，制憲者公開闡釋的關(guān)于文本的論述；3.如果還是存在模糊之處，文本的解釋就應(yīng)當(dāng)參考憲法文本制定之后，那些與文本相關(guān)的歷史和實(shí)踐情況。〔27〕通俗一點(diǎn)說，文本主義(Textualism)強(qiáng)調(diào)憲法解釋應(yīng)當(dāng)尊重憲法文本，解釋者在解釋文本的時(shí)候，首先要以憲法文本為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，不應(yīng)超出文本字、詞通常的含義；如果還有模糊之處，則請參考制憲者制定憲法時(shí)的原初意圖。總之，文本主義(Textualism)的實(shí)質(zhì)就是，不允許法官恣意行使司法自由裁量權(quán)——憲法解釋只在文本的文義、結(jié)構(gòu)以及各條款間的范圍進(jìn)行。

(二)美國憲法解釋文本主義之簡史

當(dāng)然，如果對文本主義(Textualism)的了解僅停留在文字的概括，顯然難以想象文本主義是如何通過系統(tǒng)地批判、反思——憲法文本和影響文本的其他因素兩方面，就能對美國的憲法解釋實(shí)踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。于是，我們必須回到美國文本主義的成長史視角，重新考量它作為憲法解釋方法論的深邃意蘊(yùn)。

第一階段，舊文本主義時(shí)期(19世紀(jì)初期—20世紀(jì)中期)。在此階段，舊文本主義普遍采用了平義規(guī)則(Plain meaning rule)來操作憲法解釋。比如，在此階段出現(xiàn)的美國的約翰·馬歇爾大法官在Sturges V. Crowninshield案和韋斯利·布朗法官在1899年Hamilton V.Rathbone案中的司法意見，就采用了平義規(guī)則的憲法解釋。舊文本主義由于拘泥于文本字面的文義解釋，所以經(jīng)常被看作“嚴(yán)格解釋主義”，并且這種解釋方法在19世紀(jì)中期的司法實(shí)踐中非常流行。它體現(xiàn)了美國憲法三權(quán)分立的思想，即立法權(quán)由國會行使，司法權(quán)由法院負(fù)責(zé)，具體由法官通過適用(解釋)憲法、法律來實(shí)施國會制定的法律。在舊文本主義經(jīng)常使用的平義規(guī)則(Plain meaning rule)，就是解釋者(法官)著重關(guān)注憲法文本體現(xiàn)的制憲者的意圖，只有在出現(xiàn)文本的語詞含義不明確或者模糊時(shí)，才可以超越文本去探究制憲者的原初意圖。〔28〕法官在具體操作中可分兩步第一步是解釋者先確定文本的語義是否清晰，如果文本語義清晰那就依照文本的通常語義來做出解釋即可完結(jié)。如果存在疑義，就進(jìn)入第二步；第二步是解釋者在無法根據(jù)文本的通常語義做出明確解釋時(shí)，就會綜合考察制憲(立法)的歷史材料，然后作出憲法解釋。〔29〕我們都知道，美國在實(shí)踐層面是由法官負(fù)責(zé)解釋憲法并作出判決的，如果按照上述舊文本主義的平義規(guī)則(Plain meaning rule)來操作，法官的解釋權(quán)就受限于憲法文本，從而達(dá)致憲法文本控制、引導(dǎo)司法實(shí)踐的目的。

第二階段，新文本主義時(shí)期(20世紀(jì)晚期至今)。在針對舊文本主義的各種批判聲中，同時(shí)也得益于美國憲法理論和司法實(shí)踐的推波助瀾，文本主義在20世紀(jì)晚期發(fā)展為新文本主義。在美國出現(xiàn)的新文本主義(一種文本客觀主義方法)與舊文本主義有很大不同，〔30〕新文本主義不采用平義規(guī)則(Plain meaning rule)，也不屬于嚴(yán)格的文本解釋，它解釋的目標(biāo)是鼓勵(lì)解釋者去探究立法者究竟要表達(dá)什么?！?1〕它主張法官(解釋者)應(yīng)當(dāng)把憲法文本的語詞作為一個(gè)整體來看，為了更準(zhǔn)確的理解制定者的真實(shí)意思表示，法官可以采用除了不確定的立憲史料和憲法體系的基本價(jià)值之外的文義解釋或者其它不同的解釋方法，也就是說新文本主義的目標(biāo)是準(zhǔn)確解釋憲法文本究竟要表達(dá)什么。為了進(jìn)一步明晰新文本主義，我們結(jié)合它的代表人物安東尼·斯卡利亞(Antonin Scalia)的觀點(diǎn)，一起解讀新文本主義帶來的憲法解釋方法新變化。斯卡利亞認(rèn)為，憲法文本的含義可以區(qū)分為原初含義(original meaning)和當(dāng)下含義(current meaning)，〔32〕也就是說，在制憲時(shí)國民對憲法文本的普遍認(rèn)識和現(xiàn)在法官解釋憲法時(shí)的含義是不同的，因?yàn)闀r(shí)代變遷之后，憲法文本的含義會混入其他的元素。因此斯卡利亞主張，“文本既不能做嚴(yán)格解釋也不能做寬泛解釋，文本應(yīng)當(dāng)做合理解釋，包含它全部合理的意義?！薄?3〕斯卡里亞強(qiáng)調(diào)，美國的憲法解釋研究應(yīng)當(dāng)回歸以憲法文本為核心去討論問題，而不是從分析最高法院的判例開始?？梢?，他的觀點(diǎn)屬于一種針對憲法文本的合理解釋主義。按照新文本主義的解釋方法，法官在解釋文本的時(shí)候，不要單純考慮某一條文或者語詞，還應(yīng)當(dāng)包含文本之外的其他因子，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)前形勢整體上把握，通過綜合考察文本條文的結(jié)構(gòu)以及憲法條文相關(guān)的解釋還有法律解釋的規(guī)則，最終確定得出憲法文本的整體精神或者具體語詞的語義。〔34〕在安東尼·斯卡利亞(Antonin Scalia)、托馬斯等等法官的推動下，美國司法界越來越多法官逐漸接受，并采用新文本主義的解釋方法進(jìn)行憲法解釋?！?5〕

二、美國憲法解釋文本主義之評析

就文本主義的發(fā)展線索以及其在美國的憲法解釋實(shí)踐中所發(fā)揮的作用而言，文本主義的解釋方法無疑發(fā)揮了重要作用，但我們也要認(rèn)清其存在的問題。

文本主義(Textualism)相對而言還是有可取之處的：首先，文本主義尤其重視憲法解釋的確定性、客觀性，它可以在最大程度上避免法官進(jìn)行憲法解釋時(shí)的主觀隨意。因?yàn)槲谋局髁x(無論舊文本主義抑或新文本主義)的重要理論基礎(chǔ)就是尊重憲法文本，而憲法文本忠實(shí)地記載著制憲者(立法者)的意圖，并且也是固定美國制憲主體(國民)的原初意圖最保險(xiǎn)的形式。因此也就不難理解為什么有那么多的反文本主義者從哲學(xué)、道德甚至解釋學(xué)的角度攻擊它，但是依然保有更多的美國人愿意恪守“文本不過是作者意圖的表征”的信念?！?6〕

其次，文本主義之所以如此看重憲法文本，目的是為了限制法官在憲法審判過程濫用立法目的和立法史料，從而達(dá)到控制法官的自由裁量權(quán)目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)看到，文本主義其實(shí)是一個(gè)既傳統(tǒng)又開放的體系，它除了遵循平義規(guī)則之外也不排除文本以外的因素，比如，制憲者(立法者)原初的意圖、從文本推導(dǎo)出的原理、對社會價(jià)值的司法解讀甚至司法先例，等等。〔37〕它能通過優(yōu)先審讀憲法文本來規(guī)制美國法官的自由裁量權(quán)，使法官自覺不自覺地遵循憲法文本的意圖做出判斷，從而最大限度地防止司法權(quán)恣意。正如學(xué)者總結(jié)的那樣，“在嚴(yán)格解釋主義者看來，法官的職責(zé)就是實(shí)施由國會制定的法律。盡管這些法律有可能導(dǎo)致荒謬的、不公正的結(jié)果，但是，制定和修改法律是國會的職責(zé)，不是法官的特權(quán)(所以法官只能依據(jù)文本裁判)……”〔38〕

最后，文本主義排除了不確定的價(jià)值判斷和政治理論干擾，保持了憲法學(xué)科的中立性和法律性格，使憲法學(xué)方法論的研究得到保持和發(fā)展。眾所周知，憲法文本是用來解釋“憲法是什么”的問題，而憲法價(jià)值判斷要回答的是，“憲法應(yīng)該是什么”的問題，政治理論更關(guān)注的是憲法框架內(nèi)的政治立場和政黨統(tǒng)治的利益問題。這三者顯然不是一個(gè)范疇的問題，但如果解釋不清楚就會影響憲法文本乃至憲法學(xué)科的獨(dú)立性和中立性。另外，隨著20世紀(jì)末期以來，政治學(xué)、哲學(xué)體系的蓬勃發(fā)展對法學(xué)方法論也提出了實(shí)質(zhì)的挑戰(zhàn)。恰逢此時(shí)，文本主義的勃發(fā)產(chǎn)生了積極意義——盡管憲法文本在很大程度上需要憲法價(jià)值的引領(lǐng)(價(jià)值、哲學(xué)范疇)，在更大程度上需要現(xiàn)實(shí)政權(quán)的支持、協(xié)調(diào)才能轉(zhuǎn)化為切實(shí)的社會效果(政治范疇)，但是憲法解釋堅(jiān)持以文本為中心并嚴(yán)格采用憲法文本的分析方法，運(yùn)行包括平義規(guī)則在內(nèi)的解釋規(guī)范，把憲法范疇的問題成功實(shí)現(xiàn)“二分”，政治的歸政治，憲法的歸憲法，從而擺脫了政治利益的糾葛和道德哲學(xué)的無窮追問，體現(xiàn)了憲法學(xué)科的獨(dú)立品格；尤為令人欣喜的是，文本主義的發(fā)展造就了憲法解釋學(xué)的復(fù)興，也帶動了解釋語法、法律邏輯等學(xué)科的繁榮；在司法實(shí)踐層面，文本主義在政治權(quán)力、哲學(xué)追問的壓力下，美國司法部門(法院)給予了強(qiáng)力反擊——美國法院在憲法解釋過程，不愿意考察制憲(立法)史料而專注于文本的含義、結(jié)構(gòu)及其程序運(yùn)用，以此來弱化國會的權(quán)力，增強(qiáng)司法權(quán)力，并且通過憲法解釋的文本主義來審查國會制定的法律、行政法規(guī)，從而達(dá)到阻擊政治勢力的干預(yù)，等等?！?9〕

當(dāng)然，美國憲法解釋的文本主義也存在有待商榷之處。首先，文本主義更看重的是憲法文本的通常含義，由于憲法文本具有原則性和綱領(lǐng)性的特征，缺乏操作性的條文，也沒有輔助文本解釋的規(guī)范，美國的法官僅僅依據(jù)文本就做出裁判難度很大。憲法文本常見的問題，比如，條文意指不明確，文本語詞含義隨著時(shí)間、環(huán)境變化出現(xiàn)詞義擴(kuò)張或縮小解釋，甚至文本自身存在法律漏洞或者賦權(quán)不清的情形。因此，法官必須尋求憲法文本之外的其它資源支持，比如，從制憲之后公布的言論和資料推導(dǎo)制憲者(立法者)原初的意圖，從文本推導(dǎo)出的原理、對社會價(jià)值的司法解讀甚至司法先例，等等。但在事實(shí)上，法官借助外來的淵源解讀文本的做法，極大的增加了法官借助法律解釋擴(kuò)大司法裁量權(quán)的余地，使得司法權(quán)(美國信奉“三權(quán)分立”原則)的地位不自覺地恣意擴(kuò)張?！?0〕

其次，如何判定法官所闡發(fā)的就是制憲者的原初意圖，對于文本主義來說是個(gè)難題。因?yàn)椋@個(gè)所謂的“制憲者原初意圖”是否存在都是一個(gè)不定論的事情；然后，今天的法官只能通過考察制憲(立法)史料來推導(dǎo)出結(jié)果。然而，即便憲法文本隱藏著制憲者的原初意圖，由于用來解讀的制憲(立法)史料種類繁多，法官選擇的主觀隨意性加大，可想而知，法官如何能夠經(jīng)過大腦加工再復(fù)原制憲者的原初意圖呢？〔41〕再加上，制憲者的原初意圖本身就是不清晰、不確定的概念。法官作為后世之人不可避免的受到當(dāng)代人的觀念、文化影響，甚至有可能在受到來自各界的壓力之后，法官完全有可能做出曲意解讀。因此人們希望恢復(fù)原初意圖的想法，最后有可能演變成一種法官民主表決(少數(shù)服從多數(shù))的結(jié)果，而不是一個(gè)客觀的法律邏輯論證的答案?！?2〕

最后，舊文本主義運(yùn)行憲法解釋時(shí)采用的是平義規(guī)則(Plain meaning rule)，也就是所謂的“嚴(yán)格解釋主義”。它是一種追求恪守字面文義解釋的方法。這種將文本解釋置于最重要地位的方法，完全有可能導(dǎo)致過于僵硬的結(jié)果?！?3〕在實(shí)踐中，法官直接面臨文本缺乏明晰的規(guī)范的問題，如果恪守平義規(guī)則，法官們發(fā)現(xiàn)無論是擴(kuò)大文義解釋抑或縮小文義解釋，都無法依據(jù)憲法文本實(shí)現(xiàn)法律應(yīng)有的對公平正義的追求。這就容易導(dǎo)致一個(gè)令人沮喪的判決，讓法官和當(dāng)事人覺得結(jié)果明顯不公也讓人難以接受。后來，新文本主義出現(xiàn)讓法官的憲法解釋有了很大的突破，可以從文本之外引入其他相關(guān)的淵源輔助解釋，但是又再次遇到一個(gè)難以克服的司法悖論——司法裁量權(quán)的擴(kuò)大很有可能成了脫韁的野馬，司法權(quán)越界的可能性增大，如何保證既要根據(jù)憲法文本做出變通解釋又要遵守“司法權(quán)的自謙”的原則，就成了一個(gè)棘手的司法實(shí)踐問題。

三、我國的憲法解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自己的道路

他山之石可以攻玉，期望在客觀評析美國憲法解釋方法——文本主義的可取之處與亟需克服的方面之后，躬身自省、認(rèn)清方向，為我國憲法解釋實(shí)踐尋找一條可以借鑒的道路。

(一)美國經(jīng)驗(yàn)值得關(guān)注，但中國的憲法解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持走自己的道路

在美國憲法解釋的文本主義中，美國法院的法官扮演了加工處理憲法文本的重要角色，似乎在暗示美國的憲法解釋方法的影響力是巨大的，尤其對于那些熟悉美式、歐式憲法解釋理論的研究者而言，司法機(jī)關(guān)(法院)仿佛天然地具備了憲法解釋和審查的特質(zhì)。但在筆者看來，美國的憲法解釋的文本主義成長史帶給我們一個(gè)重要的啟示就是——美國的憲法解釋方法是適應(yīng)其本土法律文化與政治體制發(fā)展的結(jié)果，有益經(jīng)驗(yàn)值得關(guān)注，但中國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持走自己的路。

首先，文本主義的憲法解釋方法是建立在美國本土的憲政文化傳統(tǒng)(三權(quán)分立與制衡和法律至上)基礎(chǔ)之上的。那種一廂情愿地認(rèn)為司法機(jī)關(guān)(法院)擁有解釋憲法的權(quán)力并具有最終的解釋、適用憲法的正當(dāng)性，只是一種普通法司法中心主義的憲法解釋觀?！?4〕而對于我國憲法解釋的實(shí)踐，不能想當(dāng)然地照搬美國憲法解釋的樣板，還要結(jié)合中國的國情。1.美國文本主義的制度理論基礎(chǔ)就是美國憲法文本體現(xiàn)的孟德斯鳩“三權(quán)分立與制衡”的思想?！?5〕美國憲法的創(chuàng)立者之一亞歷山大·漢密爾頓不遺余力地推動三權(quán)分立與制衡思想入憲，他主張，“司法權(quán)是三權(quán)中最弱小的權(quán)力,有必要使其享有憲法的解釋權(quán)從而能反抗其他二權(quán)力的侵犯?！薄?6〕在制憲者們的努力下，美國憲法文本進(jìn)行了“三權(quán)分立與制衡原則”的制度設(shè)計(jì)：第一步先把國家公權(quán)力按照立法、行政與司法進(jìn)行分配和限制；第二步把立法機(jī)關(guān)——國會分成參、眾兩院，法律必須經(jīng)得眾議院和參議院的批準(zhǔn)才能生效，讓兩院彼此牽制防止立法權(quán)恣意；第三步授予總統(tǒng)行政權(quán)力，但同時(shí)設(shè)計(jì)了國會對其彈劾的程序以及司法獨(dú)立的制度；第四步授予法院、法官獨(dú)立行使司法審判的權(quán)力，同時(shí)也設(shè)計(jì)了國會、總統(tǒng)對司法權(quán)監(jiān)督的規(guī)范。應(yīng)該說，美國憲法的“三權(quán)分立與制衡”的設(shè)計(jì)為以后的憲法解釋方法的實(shí)踐鋪平了制度的道路。到了1803年馬伯里訴麥迪遜案，馬歇爾大法官又利用美國憲法文本的制度設(shè)計(jì)成功地創(chuàng)造了憲法解釋制度，為研究和發(fā)展憲法解釋方法打開了方便之門。對比之下，中國是一個(gè)“議行合一”的社會主義國家，全國人民代表大會是最高權(quán)力機(jī)關(guān)(立法機(jī)關(guān))，國務(wù)院(行政機(jī)關(guān))與人民法院、人民檢察院(司法機(jī)關(guān))都由全國人大選舉產(chǎn)生并對它負(fù)責(zé)。因此，我國的政治體制不能簡單復(fù)制美國的憲法解釋模式，需要根據(jù)中國憲法文本規(guī)定，做出更科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑O(shè)計(jì)并大膽嘗試建立中國特色的憲法解釋模式。2.美國文本主義的法律文化傳統(tǒng)承襲了英國普通法的“法律至上”理念?！胺芍辽稀钡乃枷胗幸豁?xiàng)重要精神，就是要約束國王、甚至議會的權(quán)力?！?7〕該原則也深深影響了美國憲法的制定，以至于美國雖然實(shí)行與英國“議會至上”的憲政模式不同的“三權(quán)分立、制衡”的政治制度，但法律至上的基本理念仍然被其吸收、實(shí)現(xiàn)?！?8〕在普通法傳統(tǒng)影響下，美國司法體系透露出普通法司法中心主義“法官造法”的特點(diǎn)，這也有助于法官行使司法自由裁量權(quán)推動文本主義的憲法解釋方法的發(fā)展；另外，美國普通法的“遵循先例”原則也加強(qiáng)了法官造法的社會效果，給美國憲法解釋的文本主義提供了一個(gè)極佳的發(fā)揮空間和表現(xiàn)平臺。相對而言，中國的法院系統(tǒng)更像大陸法系的做法，采用形式主義法治路線，法官不能造法，也沒有遵循先例的傳統(tǒng)。因此，中國的憲法解釋主體角色不能交給法院來扮演，還是要遵守憲法文本的規(guī)定，由全國人大常委會來解釋憲法。

其次，美國的憲法解釋也存在很多棘手問題，它的憲法解釋方法(包括文本主義在內(nèi))還有很長的路要走，所以中國的憲法解釋實(shí)踐要有信心，不要妄自菲薄。當(dāng)前，總是有人把中國憲法解釋發(fā)展不理想的根源歸結(jié)為中國憲法文本不好，需要修改甚至廢憲另立?！?9〕其實(shí)美國憲法在制定之初就遭到非議，甚至連美國《獨(dú)立宣言》的起草人托馬斯·杰斐遜(Thomas Jefferson)因故缺席制憲會議之后看到了憲法草案，也指出該草案“其中有很好的條款，也有很壞的條款”，并為該草案沒有人權(quán)法案內(nèi)容和規(guī)定總統(tǒng)的任期限制而感到憤怒，以至于他評論稱當(dāng)初贊成召開制憲會議是一個(gè)錯(cuò)誤。〔50〕時(shí)至今日，還一直有人在批評美國憲法各種毛病。對比可見，中國的憲法文本其實(shí)已經(jīng)包含了國家政治制度(代議制、民主集中制)、公權(quán)力分工、公民基本權(quán)利以及民主、法治原則等等要素，應(yīng)該說是不錯(cuò)的憲法文本。〔51〕問題關(guān)鍵是需要啟動憲法解釋，落實(shí)憲法文本的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)，而不是總在指責(zé)我國憲法文本的各種不是。我們現(xiàn)在需要的是行動者而不是怨婦，需要借鑒學(xué)習(xí)別人有積極意義的憲法解釋方法和法律技術(shù)使文本得到落實(shí)，只有這樣人民所期待的憲政才會到來。 中國的憲法解釋實(shí)踐應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持走自己的道路。

(二)中國的憲法解釋應(yīng)當(dāng)尊重憲法文本

美國的文本主義帶給我國憲法解釋的積極意義就是，應(yīng)當(dāng)尊重憲法文本。憲法文本在憲法學(xué)范疇相當(dāng)于憲法解釋的起點(diǎn)與終點(diǎn)。在法學(xué)方法論的視閾，憲法解釋從分析、理解憲法文本開始,這是從憲法解釋法學(xué)方法論發(fā)展歷史得出的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，也一直在指導(dǎo)著美國的法官，尤其是引領(lǐng)法官運(yùn)用解釋的方法論，做出既符合文本又合理可執(zhí)行的判決。從這個(gè)角度來講，憲法文本成了評判法官裁決的標(biāo)尺，也成了整個(gè)社會信仰憲法的具體載體——如果法官的判決符合文本的通常含義，我們就認(rèn)為憲法文本維護(hù)了法的安定性；反之，我們就會做出負(fù)面的評價(jià)。由此聯(lián)想到中國的憲法解釋現(xiàn)狀，雖然在憲法文本里明確規(guī)定了憲法解釋權(quán)的歸屬，也明示了憲法解釋的主體，但是中國的法院在判決過程不適用憲法文本的規(guī)范，而適用憲法之下的普通法律、法規(guī)甚至規(guī)章，這在事實(shí)上架空了作為根本法、最高法的憲法文本，也無形中挫傷了公民基本權(quán)利的保障。因此，我國的憲法解釋實(shí)踐還是應(yīng)當(dāng)尊重憲法文本，讓文本的規(guī)范內(nèi)容進(jìn)入憲法實(shí)施的途徑，畢竟憲法解釋歸根到底還是一種對憲法文本的理解與應(yīng)用活動，就應(yīng)當(dāng)“憲法解釋從憲法文本開始”?！?2〕

美國的文本主義是針對“文本虛無主義”所說的，文本主義就是以對憲法文本的理解、闡釋為根本內(nèi)容的一種方法，它徹底確立了憲法文本在憲法學(xué)科的重要地位。因?yàn)閼椃ㄎ谋竞w了憲法學(xué)的基本概念和規(guī)范內(nèi)容，它負(fù)責(zé)劃分憲法學(xué)與其它學(xué)科研究的界限，能夠指引、評價(jià)與控制憲法實(shí)踐的方向，所以對憲法文本的解釋事關(guān)憲法實(shí)施。從美國憲法解釋文本主義的演進(jìn)，我們體會到——憲法解釋以文本為中心可以讓憲法學(xué)研究排除社會政治、經(jīng)濟(jì)因素的干涉和避免了道德考量、哲學(xué)無窮追問，并且也順應(yīng)了中國司法系統(tǒng)的體制要求，既沒有司法先例和法官造法的傳統(tǒng)，同時(shí)讓憲法解釋不需擔(dān)心陷入如何判斷制憲史料的主觀性與客觀性的糾纏，能夠運(yùn)用憲法解釋的方法解讀規(guī)法與現(xiàn)實(shí)所產(chǎn)生的問題。〔53〕

在憲法解釋實(shí)踐層面，我們基本上已經(jīng)接受憲法文本是憲法解釋的起點(diǎn)和終點(diǎn)的說法，但是，中國的憲法文本原則性較明顯，還有不少政治語言，甚至出現(xiàn)完全不屬于憲法規(guī)范的內(nèi)容，這給憲法文本的解釋帶來了難題。如果僅僅局限在憲法文本，我們無法做出令人信服的解釋，因此，這時(shí)候就需要引入文本分析技術(shù)和其他法律解釋方法，綜合考察憲法文本之外的因素——比如，歷史傳統(tǒng)，來自憲法文本推導(dǎo)出的原則，憲法規(guī)范的變遷，關(guān)于社會價(jià)值的司法解讀以及其他國家的憲法規(guī)定，等等。美國的文本主義范疇的文本分析技術(shù)的移植，對于明晰文本含義和加強(qiáng)憲法規(guī)范的法律剛性大有裨益：1.文本分析方法能精準(zhǔn)地設(shè)定文本研究的主題和細(xì)節(jié)，使學(xué)術(shù)研究有的放矢，縮小了研究范圍，也避免了不必要的浪費(fèi)，使學(xué)術(shù)投入實(shí)現(xiàn)最大效益。2.文本分析方法可以運(yùn)用多種法律解釋技術(shù)，橫向縱向比較研究，有利于迅速找到最佳解決方案，增強(qiáng)憲法解釋的準(zhǔn)確性和規(guī)范性。3.文本分析方法能排除其他學(xué)科的干擾，有利于邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)赝茖?dǎo)出作為憲法文本蘊(yùn)含的憲法價(jià)值和精神。4.文本分析方法通過研究憲法文本弘揚(yáng)憲法精神，普及公民基本權(quán)利及其保障的知識，還能發(fā)掘出憲法文本隱藏的關(guān)于憲法與國家、社會、公民的神圣使命，并在普通公民中口耳相傳，逐漸深入人心?！?4〕最后，從美國的文本主義發(fā)展經(jīng)歷可以看出，文本主義雖然有值得學(xué)習(xí)的地方，但是文本主義的解釋方法也并非萬能，它也存在一些無法克服的硬傷，這對于中國的憲法解釋實(shí)踐也是一個(gè)提醒！

注釋：

〔1〕鄒平學(xué)、費(fèi)春主編：《憲法學(xué)》，北京：中國民主法制出版社，2006年，第15、16頁。

〔2〕詳見1986年10月28日《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》。

〔3〕韓大元：《試論憲法解釋的效力》，《山東社會科學(xué)》2005年第6期。

〔4〕許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福州：福建人民出版社，2005年，第449、458頁；蔡定劍：《論道憲法》，南京：鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)譯林出版社，2011年，第10頁。

〔5〕韓大元：《試論憲法修改權(quán)的性質(zhì)與界限》，《法學(xué)家》2003年第5期。

〔6〕韓大元：《“十六大”后須強(qiáng)化憲法解釋制度的功能》，《法學(xué)》2003年第1期。

〔7〕王利明：《論法律解釋之必要性》，《中國法律評論》2014年第2期。

〔8〕〔美〕帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，北京：中國法制出版社，2007年，序言部分。

〔9〕袁吉亮：《論立法解釋制度之非》，《中國法學(xué)》1994年第12期。

〔10〕在確立違憲審查制度之前，美國還有其它一些判例具有法官釋憲的性質(zhì)，但是由于馬伯里訴麥迪遜案件的影響深遠(yuǎn)、廣為流傳，所以我們通常會選擇這宗案件為美國法官解釋憲法模式的代表。

〔11〕原意主義與非原意主義的憲法解釋方法，最早是由美國學(xué)者保羅·布萊斯特(Paul Brest)在1980年波士頓大學(xué)法律評論公布的學(xué)術(shù)論文《對原初理解的誤解性探求》(The Misconceived Quest of Original Understanding)提出的。

〔12〕解釋主義和非解釋主義的憲法解釋方法，最早是由美國斯坦福大學(xué)法律教授約翰·哈特·伊利(John Hart Ely)在1980年出版的《民主與懷疑:司法審查理論》一書中提出的。

〔13〕歷史主義解釋方法是由美國學(xué)者羅納德·德沃金在其1986年出版的代表作《法律帝國》提出的。

〔14〕司法積極主義的領(lǐng)軍人物是美國馬奎特大學(xué)(Marquette)大學(xué)政治學(xué)教授克里斯托弗·沃爾費(fèi)(Christopher Wolfe)，而司法消極主義的代表是美國學(xué)者羅納德·德沃金。

〔15〕基礎(chǔ)主義的憲法解釋方法是由美國學(xué)者丹尼爾·A·費(fèi)拉伯爾(Daniel A.Farber)與蘇贊納·舍瑞(Suzanna Sherry)歸納形成。

〔16〕文本主義的憲法解釋方法代表人物有美國學(xué)者托馬斯·格雷(Thomas C.Grey)，詳見Thomas C.Grey,The Constitution as Scripture, 37 Stan.L.Rev(1984).pl.美國最高院大法官安東尼·斯卡利亞(Antonin Gregory Scalia)(1936年3月11日—2016年2月13日)，等等。

〔17〕韓大元：《認(rèn)真對待憲法文本》，《清華法學(xué)》2012年第6期。

〔18〕韓大元：《中國憲法學(xué)研究三十年(1985-2015)》，《法制與社會發(fā)展》2016年第1期。

〔19〕See Randy E. Barnet, “ An Originalism for Nonoriginalists”, Loyla Law Review 45(1999).張翔：《憲法學(xué)為什么要以憲法文本為中心》，《浙江學(xué)刊》2006年第3期，第19頁；張翔：《美國憲法解釋理論中的原旨主義》，《山東社會科學(xué)》2005年第7期。

〔20〕〔美〕布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α?，北京：法律出版社?003年，譯者序第3頁。

〔21〕轉(zhuǎn)引自侯學(xué)賓：《美國憲法解釋中的原旨主義》，北京：法律出版社，2015年，第62頁。

〔22〕17 Oxford English Dictionary(2d ed.1989),p.854.

〔23〕Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding,60 B.U.L.REV.204(1980).

〔24〕〔37〕Encyclopedia of the American constitution, edited by Leonard W.Ley and Kenneth L.Karst, Macmillan Reference USA,2000,p.2681.

〔25〕文本主義的發(fā)展階段還有其他的劃分，比如，學(xué)者Jonathan T. Molot就把它劃分為，舊文本主義、新文本主義和后文本主義；學(xué)者Andrei Marmor把它劃分為積極的文本主義和消極的文本主義，筆者的考慮是方便閱讀，刪繁就簡，統(tǒng)一使用舊文本主義和新文本主義。

〔26〕〔51〕張翔：《憲法釋義學(xué)——原理·技術(shù)·實(shí)踐》，北京：法律出版社，2013年，第101、105，16頁。

〔27〕See Steven G.Calabresi & Saikrishna B. Prakash,”The President＇s Power to Execute the Laws”,Yale Law Journal 104(1994).

〔28〕〔30〕〔31〕Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton university press,2006,pp.149，123、331，152.

〔29〕William N.Eskridge,Jr. the new textualism, 37 UCLA L. Rev. 1989-1990.p.626.

〔32〕〔33〕Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and Law, Princeton university press,1997,pp.38，23.

〔34〕徐振東：《憲法解釋的哲學(xué)》，北京：法律出版社，2006年，第244頁。

〔35〕〔52〕張翔：《憲法學(xué)為什么要以憲法文本為中心》，《浙江學(xué)刊》2006年第3期。

〔36〕Keith E.Whittington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent,and Judicial Review, University Press of Kansas,1999,pp.50-61.

〔38〕轉(zhuǎn)引自范進(jìn)學(xué)：《斯卡利亞憲法解釋方法論及其評析》，《學(xué)習(xí)與探索》2007年第1期。

〔39〕〔美〕羅納德·德沃金著：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第213頁；〔英〕馬丁·洛克林著：《劍與天平——法律與政治關(guān)系的省察》，高秦偉譯,北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第243、249頁。

〔40〕Jonathan T. Molot, the rise and fall of textualism, COLUMBIA LAW REVIEW, Vol.106, No.1(Jan.,2006),pp.48-53.

〔41〕Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and Law, Princeton university press,1997,p.41.

〔42〕參見 U.S. CONST. art. I, §7,cl.2.

〔43〕Cass. R. Sunstein, interpreting statutes in the regulatory state, 103 Harvard law review, 1989, pp.418-423.

〔44〕 Cass. R. Sunstein, A Constitution of Many Minds,Princeton university press,2009,p.3.“桑坦斯認(rèn)為，……誠然，美國社會的很多變革是由法院作出的，但是，并非所有的憲法變遷由法院完成，民選的政治機(jī)關(guān)包括總統(tǒng)和人民，即自治政府負(fù)責(zé)那些裁決的責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法院?！?/p>

〔45〕〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第56頁。

〔46〕〔美〕漢密爾頓：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第391、392頁。

〔47〕〔英〕R·C·范·卡內(nèi)岡：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第32頁。

〔48〕〔美〕羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，北京：法律出版社，2001年，第52頁。

〔49〕張翔：《憲法教義學(xué)初階》，《中外法學(xué)》2013年第5期。

〔50〕參見梅利爾·D·彼得森編：《杰斐遜集》(下)，劉祚昌、鄧紅風(fēng)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1993年，1022-1030頁。

〔53〕〔54〕鄭賢君：《憲法文本分析——一種解釋方法》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2008年第2期。

〔責(zé)任編輯：鐘和〕

黃明慧，嘉應(yīng)學(xué)院政法學(xué)院講師，研究方向：憲法基礎(chǔ)理論、地方立法。

〔*〕本文系廣東省哲學(xué)社會科學(xué)“十二五”規(guī)劃學(xué)科共建項(xiàng)目(GD14XFX10)“如何構(gòu)建憲法實(shí)施的司法路徑”階段性成果。

〔域外參考〕