倪洪濤

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

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從公共性行政訴訟到行政公益訴訟
——從2006年典型公共性行政訴訟案談起*

倪洪濤

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

2006年是中國大陸公共性訴訟的轉(zhuǎn)折年，也是公共性行政訴訟走向多樣化的元年。行政與司法的雙重不作為是公共性行政訴訟發(fā)生并遭遇困境的關(guān)鍵所在，而NGO作為不彰、專家標簽化、新聞媒體依附性強和挖掘真相的個性化缺失以及民眾公共意識短板導(dǎo)致的集體無意識，構(gòu)成了制約公共性行政訴訟甚至法治整體發(fā)展的不利因素。但這一切無法掩蓋民間法治建設(shè)力量的活躍與執(zhí)著，其所反應(yīng)出的樂觀審慎精神是改革的真正動力與希望?？陀^訴訟是“自由主義”與“社會主義”妥協(xié)共生在司法體制上的集中體現(xiàn)，與社會主義或“社會國”(福利國)有著密切關(guān)聯(lián)性。故此，公益訴訟本就具有顯著的社會屬性，其理應(yīng)成為社會主義的制度優(yōu)勢。從公共性行政訴訟到行政公益訴訟，并最終促生中國特色的憲法訴訟，檢驗著我們司法改革的方向與決心。

2006年 ； 公共性行政訴訟； 行政公益訴訟； 社會主義

一、我國公共性行政訴訟的勃興

【案例1】“任俊杰訴鄭州市規(guī)劃局行政不作為案?！编嵵菔凶?002年開始設(shè)置了3000余個咪表停車位，但停車位多被規(guī)劃在人行道和慢車道上，甚至部分車位占壓盲道。任俊杰以普通市民身份查詢政府部門頒發(fā)給咪表公司的規(guī)劃許可證文號及相關(guān)材料遭拒后，2006年1月10日一紙訴狀將鄭州市城市規(guī)劃局和鄭州市城建檔案館告上法庭，請求判令被告限期向原告提供規(guī)劃文號及其相關(guān)材料。1月23日鄭州市中原區(qū)人民法院立案受理并于2月27日公開開庭審理了此案。3月23日中原區(qū)人民法院作出(2006)中行初字第35號《行政裁決書》，以不屬于人民法院受案范圍為由裁定駁回原告起訴，同時指出如原告認為被告不依法履行信息公開義務(wù)，根據(jù)《鄭州市政府信息公開規(guī)定》第26條之規(guī)定，可以向監(jiān)察機關(guān)或者上級政府機關(guān)舉報。2006年4月初，任俊杰上訴至鄭州市中級人民法院。4月25日鄭州市城市規(guī)劃局召開新聞發(fā)布會表示：1.鄭州有些地方咪表規(guī)劃不盡人意；2.咪表停車位規(guī)劃已過期，現(xiàn)存咪表停車位屬違法設(shè)施；3.對任俊杰多年來熱情關(guān)注城市規(guī)劃工作的行為表示歡迎和感謝。同時，鄭州市城市規(guī)劃局在官方網(wǎng)站上公布了2006年3月1日以來該市所有重大在建項目的相關(guān)資料。2006年5月中旬，任俊杰撤回上訴。[1]

【案例2】“羅秋林訴衡陽市國資委案?！焙怅柭蓭熈_秋林在代理一起案件時發(fā)現(xiàn)，涉案國有企業(yè)未進行嚴格資產(chǎn)清算即被注銷，該公司土地使用權(quán)也被轉(zhuǎn)移至另一私人公司，懷疑國有資產(chǎn)流失。2006年5月12日上午，羅秋林至衡陽市國資委，以公民身份要求該委：1.向他匯報目前衡陽市行政區(qū)域內(nèi)國有資產(chǎn)管理的清產(chǎn)核資情況，企業(yè)資產(chǎn)總額(包括優(yōu)良資產(chǎn)、不良資產(chǎn)和流失資產(chǎn)比例)；2.確認他對衡陽市范圍內(nèi)國有資產(chǎn)依法享有的份額；3.對他所反映的國有資產(chǎn)流失問題進行清查和追繳。該委工作人員對羅的訴求深感意外，拒絕簽收所遞交材料，并表示羅所反映公司不在該委監(jiān)管范圍。6月2日羅秋林以特快專遞向衡陽中院寄送起訴狀，請求責(zé)令衡陽市國資委確認原告對該市國有資產(chǎn)占有的份額，查處其反映的情況；確認國資委拒不履行政務(wù)信息公開義務(wù)的行為違法。[2]衡陽中院未立案，亦未做任何官方說明。

【案例3】“蔣石林訴常寧市財政局違法購車案?！?006年4月3日，原告湖南省常寧市農(nóng)民蔣石林向常寧市人民法院遞交起訴狀，訴稱，2005年5月12日和2005年7月6日，被告常寧市財政局擅自超出預(yù)算，未經(jīng)合法采購程序，違法使用國家資金自行購買兩輛高級小轎車，被告作為國家法定的財政管理機關(guān)，沒有依法定程序管理和使用國家財政稅款，違反了《預(yù)算法》、《政府采購法》、《財政違法行為處罰條例》等規(guī)定，侵害了國家有關(guān)財政預(yù)算管理制度，也損害了納稅人的合法權(quán)利。故此，原告依據(jù)現(xiàn)行《憲法》第2條和《財政違法行為處罰條例》第2條以及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟：1.確認被告拒不履行處理違法購車和答復(fù)原告的行為違法；2.確認被告2005年自行購車行為屬于濫用國家稅款侵害納稅人合法權(quán)利的違法行為；3.依法將違法所購車輛收歸國庫，維護納稅人的合法權(quán)益，責(zé)令被告當(dāng)好納稅人的管家。常寧市法院2006年4月3日簽收了訴狀，4月10日以所訴事項不屬于人民法院受案范圍、不符合起訴條件為由，做出了“不予受理”的裁定。原告不服裁定，依法向衡陽市中級人民法院提出上訴。[3]衡陽中院未立案，亦未做任何官方說明。

【案例4】“李剛訴全國牙防組案?！?005年7月，針對全國牙病防治指導(dǎo)組的認證問題，中國公益訴訟網(wǎng)主編、清華大學(xué)法學(xué)博士李剛向國家認證認可監(jiān)督管理委員會進行投訴，請求認監(jiān)委對牙防組非法開展牙膏認證活動、擾亂認證程序、侵害消費者利益的行為立案查處，認監(jiān)委未回應(yīng)。9月李剛以行政不作為為由向北京市第一中級人民法院起訴認監(jiān)委，要求認監(jiān)委履行法定職責(zé)。不久，法院以“此種情況屬于信訪申訴，不屬于受案范圍”駁回起訴。9月26日李剛以使用“全國牙防組認證”標志的木糖醇口香糖的生產(chǎn)企業(yè)樂天(中國)食品有限公司、銷售商北京家和物美商業(yè)有限公司和全國牙防組為被告向北京市西城區(qū)人民法院提起侵權(quán)訴訟。立案不久法院以牙防組不具備法人資格和管轄等因素駁回起訴。2006年2月16日，李剛又向北京市朝陽區(qū)人民法院起訴，并依法追加衛(wèi)生部為共同被告。該法院認為“衛(wèi)生部不能作為民事案件主體”，不予立案。4月12日，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載了北京紙質(zhì)媒體的一篇報道，事件因媒體報道受到了社會的廣泛關(guān)注。11月14日，國家認監(jiān)委和衛(wèi)生部共同叫停全國牙防組的認證活動。2007年4月，衛(wèi)生部宣布撤銷牙防組。[4]

【案例5】“丘建東訴廈門市物價局違法收費案?！?006年11月，丘建東在廈門市某招待所住宿，招待所在120元房費外，向其“代征”了4.8元的“廈門市副食品價格調(diào)節(jié)基金”。按照廈門市政府的規(guī)定，入住市內(nèi)賓館、旅店的顧客除支付房費外，還要按房費的4%繳納價格調(diào)節(jié)基金。11月23日，丘建東以廈門市財政局、物價局違法征收為由向廈門市政府申請行政復(fù)議，請求撤銷征收4.8元價格調(diào)節(jié)基金的具體行政行為、返還4.8元、對廈府辦(2003)235號文件進行審查并依法處理。12月18日，廈門市政府作出行政復(fù)議決定認為，市物價局征收城市副食品價格調(diào)節(jié)基金，系國務(wù)院授權(quán)地方人民政府多渠道籌集調(diào)控生活必需品等重要商品價格的專項資金，并為國家價格立法所確認。故此，維持該基金征收行為。2007年3月，丘建東以廈門市物價局為被告向思明區(qū)法院提起行政訴訟。10月12日，法院作出一審判決，駁回其訴訟請求。2008年1月，丘建東向廈門中院提起上訴。2月27日，廈門中院作出判決，駁回上訴，維持一審判決。3月1日，丘建東又向廈門市財政局提出信息公開申請，要求廈門市財政局公開“副食品價格調(diào)節(jié)基金”的使用情況未果，后丘建東以市財政局不作為為由向廈門市政府再提起行政復(fù)議，廈門市政府于4月24日作出不予受理決定書。丘建東認為，市政府對他作出的不予受理決定書中并未告知不予受理的理由，該不受理行為屬不作為。于是，向廈門中院提起行政訴訟，要求法院判令廈門市政府受理他的行政復(fù)議申請。2009年2月25日廈門市政府決定減半征收調(diào)節(jié)基金，征收標準調(diào)整時間為期一年，從2009年2月25日至2010年2月25日。[5]

(一)為何“公共”

從歷史視角看，中國大陸自1996年首例公共性訴訟案*1998年中國大陸媒體在報道1996年丘建東“一塊二官司時”，首提“公益訴訟”概念，起訴郵電局的丘建東因該案被稱為“中國公益訴訟第一人”，1996年也被學(xué)者寬泛地稱為“公益訴訟元年”。參見一塊二官司值不值得打？[N].經(jīng)濟日報，1996-10-30；丘建東.反對服務(wù)欺詐“一塊錢”官司值得打[N].經(jīng)濟日報，1998-1-21.訴諸法院至今，就公民個體而言，幾乎未見嚴格規(guī)范意義上的“公益訴訟”，即非利害關(guān)系人基于公共利益提起的客觀之訴。實務(wù)上所謂的公益訴訟案，均為典型的、被媒體有意無意客觀化、公益化了的“主觀訴訟”——原告借助“主觀訴訟”(私益訴訟)的形式意欲達到“客觀訴訟”(公益訴訟)的社會公共目的?；蜓灾饔^私益(也許不得不如此)客觀上成就了公益維護的法律效果。因此，此類案件至多在訴訟動因和客觀結(jié)果兩個層面處于從“主觀訴訟”走向“客觀訴訟”的中間道路上，公共性訴訟是公益訴訟的過渡形態(tài)，而公益訴訟則是公共性訴訟的高級形態(tài)。正因為如此，筆者更傾向于將此類“利益擴散性”訴訟*“涉及國有資產(chǎn)保護等案件中，原告訴訟請求既包括純粹私益性的金錢賠償，也包括公益性的訴求，如要求停止生產(chǎn)、停止排污、禁止夜間起飛等禁令請求，或者要求被告實施一定的行為等請求，后一類訴求不僅救濟了原告，也使同原告處于相同或相似地位的利益階層獲得保護。從這個意義上說，擴散性利益的訴訟屬于私益訴訟與公益訴訟的交叉，是可以上升為公益保護的私益訴訟的類型?！眳⒁娦そ▏?民事公益訴訟的類型化分析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2007(1).79.冠之以“公共性訴訟”而非“公益訴訟”。就原告往往有意透過個案投石問路、促進公益實現(xiàn)的角度而言，有學(xué)者以“試驗性訴訟”稱之，亦具相當(dāng)現(xiàn)實解釋的理論張力。[6]136-137確立“公共性行政訴訟”理論框架，既是對此特殊訴訟類型法治意義、輻射效力及獨立價值的肯定，又在特定歷史時期實現(xiàn)了對傳統(tǒng)訴訟制度合理性一定程度的理論堅守，更預(yù)示了對我國大陸公民個人提起公益訴訟的制度期許。*2012年新修訂《民事訴訟法》第55條增設(shè)公益訴訟條款，對公民個人提起公益訴訟給予了制度性排除。

(二)為何“2006”

首先，2005年由中華全國律師協(xié)會憲法與人權(quán)專業(yè)委員會、美國律師協(xié)會亞洲項目委員會、蘇州大學(xué)王健法學(xué)院、蘇州大學(xué)東吳比較法研究所聯(lián)合主辦，中央電視臺《經(jīng)濟與法》欄目等機構(gòu)協(xié)辦的“公益訴訟、人權(quán)保障與和諧社會”國際學(xué)術(shù)研討會在蘇州大學(xué)召開，全國律協(xié)藉此發(fā)布《公益訴訟蘇州宣言》。[7]以此宣言發(fā)布為標志，中國大陸掀起了公益訴訟研究和實踐的新高潮，為公共性訴訟在2006年的集中轉(zhuǎn)型創(chuàng)造了良好的輿論氛圍。

其次，若以1996年丘建東訴福建省龍巖市郵電局長途電話亂收費的“一塊二”訴訟作為我國公共性訴訟的起點的話，2006年恰逢中國大陸公共性訴訟十周年。而也是在2006年，以“丘建東訴廈門市物價局違法收費案”為標志，公共性訴訟實踐實現(xiàn)了從民事到行政的拓展與飛躍。盡管該案未脫“消費者訴訟”的窠臼，然而其對政府部門的挑戰(zhàn)與過往叫板壟斷性國有企業(yè)相比，更能彰顯當(dāng)時公民法治精神和民主訴求的深刻變化，也使我國公民個體的司法實踐融入到了更加廣闊的法治政府建設(shè)的歷史洪流之中。同樣的2006年同樣的丘建東，因起訴福建省上杭縣郵政局快遞業(yè)務(wù)違法收費勝訴后，主動向上杭縣人民政府申請行政獎勵并終獲獎金800元。*《福建省實施〈消法〉辦法》第39條規(guī)定，“縣級以上地方各級人民政府及其行政管理部門應(yīng)當(dāng)及時將有關(guān)涉及消費者合法權(quán)益的信息告知消費者，對維護消費者合法權(quán)益成績突出的單位和個人給予表彰和獎勵”。參見“公益訴訟第一人”向政府提出行政獎勵申請475元[N].法制日報，2006-7-6.這種自下而上的官民互動若沒有制度催酵，在過去的中國法制史上是無法想象的。

再其次，2006年4月發(fā)生的“蔣石林訴常寧市財政局違法購車案”，作為一項典型的“納稅人訴訟”，無疑具有劃時代的法治標本意義，其所昭示的公民精神和權(quán)利意識，集中揭示了改革開放以來中國大陸法制建設(shè)的成就與缺失，也暴露了在民間力量釋放強烈互動信號時，我國司法機關(guān)甚或司法體制本身社會治理因應(yīng)能力上的“短板”與不足?！笆Y石林訴常寧市財政局案”和“羅秋林訴衡陽市國資委案”一道共同標示了我國公共性訴訟從民事到行政的實質(zhì)性轉(zhuǎn)型。

再次，1999年《行政復(fù)議法》的頒行、2000年《立法法》的實施、2003年《行政許可法》的制定、2004年國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》(國發(fā)【2004】10號)的印發(fā)以及2005年《公務(wù)員法》的出臺，特別是2004年“私有財產(chǎn)保護條款”和“人權(quán)保障條款”入憲激發(fā)的極大法治熱情和公眾期待，注定了2006年的公共性訴訟必然會出現(xiàn)嶄新的斷代特征。

為了實現(xiàn)《立法法》這一憲法相關(guān)法規(guī)定的法律位階剛性和法律沖突適用上的可操作性，2000年九屆全國人大常委會通過的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》規(guī)定了行政法規(guī)和地方性法規(guī)向全國人大常委會備案的規(guī)程(2003年、2005年兩次修改完善)；2002年國務(wù)院頒行《行政法規(guī)制定程序條例》、《行政規(guī)章制定程序條例》和新的《法規(guī)規(guī)章備案條例》，對地方性法規(guī)、各類規(guī)章向國務(wù)院備案的相關(guān)程序作出了較為詳盡的規(guī)定；2005年十屆人大常委會通過《司法解釋備案審查工作程序》；2006年出臺的《監(jiān)督法》對全國人大及其常委會制定的法律之外的規(guī)范性文件備案審查作出了全面規(guī)定。在審查的組織結(jié)構(gòu)方面，2004年全國人大常委會法律工作委員會增設(shè)法規(guī)審查備案室，專司法規(guī)審查。[8]52-60

上述法制建設(shè)成就，為公共性行政訴訟甚至憲法訴訟的多元化和抽象化，提供了更加開放的程序空間和(準)司法機制，在“國家—社會”二元框架下，試圖將公眾參與引向更加理性的法治方向。*由于在法律規(guī)范適用沖突的解決上我國現(xiàn)行法律確立了抽象性審查的制度，因此本文在涉及規(guī)范性法律文件審查時，是在個案、爭議甚至事例等法社會學(xué)意義和更加開放的公法層面上使用“訴訟”和“案件”這些司法范疇的，以此防止論域的偏頗與偏狹，以期最大可能地還原我國法治進程的全貌。2003年孫志剛事件中許志永等三位法學(xué)博士以公民身份上書全國人大常委會并最終促成了收容審查制度的廢止， 2006年有學(xué)者采用媒體“口水戰(zhàn)”和上書全國人大法工委相結(jié)合的方式成功叫停養(yǎng)路費征收。[9]這些成功案例正是在上述立法背景下有序展開的，也為此后民間更加豐富和智慧的訴訟式公共實踐樹立了標桿，其法治示范意義不可估量。

最后，政府信息公開是所有行政法律制度的基礎(chǔ)，2007年出臺、2008年5月1日開始實施的《政府信息公開條例》成為“繼《行政訴訟法》以后行政法治發(fā)展道路上的第二個里程碑”，[10]這也是中國政府對WTO規(guī)則體系透明度原則承諾的遲到回應(yīng)。該條例實施后，公共性行政訴訟無論案件數(shù)量、訴訟技巧、訴訟類型，還是社會影響、教育意義都發(fā)生了深刻變化。

綜上，2006年是中國大陸公共性行政訴訟發(fā)展的歷史拐點，這一年既是公共性訴訟的轉(zhuǎn)折年，也是公共性行政訴訟走向多樣化的元年。

二、公共性行政訴訟發(fā)展的現(xiàn)實困境

(一)行政不作為

5宗案件中，除了丘建東訴廈門市物價局案緣于行政機關(guān)亂作為外，其他四例均為典型行政不作為案，行政不作為引發(fā)訴訟所占比重高達80%。這從一個側(cè)面反應(yīng)了當(dāng)下中國的社會規(guī)則需求和政府法治供給能力之間的緊張關(guān)系，行政機關(guān)封閉甚或暗箱式的恣意行為模式，在國家和社會間設(shè)置了阻隔官民良性溝通、理性對話和原則下妥協(xié)的道道幕帳甚至鴻溝，幕帳兩端的相互猜忌和互不信任又反向加劇了官民矛盾與對立，忽視程序的交往理性和商談價值勢必將行政相對人予以客體化管理和防范。更有甚者，部分行政機關(guān)借助“亞政府”之手如牙防組和紅頭文件與民爭利，保持并強化著自身對社會財富的吸納力、支配力和處置力。其間，若第三方如司法的監(jiān)督與矯正出現(xiàn)機制性缺位和短路，必然引發(fā)公眾的極大不滿，導(dǎo)致社會矛盾的匯聚發(fā)酵，甚至造成局部社會動蕩，一旦落入“上訪—維穩(wěn)”的治理框架，爭議解決的成本則成幾何倍數(shù)增加。這一切恰恰暴露了地方政府對陳舊行為方式的過度路徑依賴，拒絕革新的背后既有智識制約，更是利益驅(qū)動。

(二)司法不作為

就訴訟結(jié)果而言，蔣石林訴常寧市財政局案中，蔣石林上訴后二審法院不立案；羅秋林訴衡陽市國資委案，衡陽中院亦不置可否；而丘建東訴廈門市物價局、任俊杰訴鄭州市規(guī)劃局和李剛訴全國牙防組三個案件則在媒體等社會各界的持續(xù)關(guān)注下，于“庭外”實現(xiàn)或者部分滿足了原告的訴求。但就司法而言，案件或毫無音訊、石沉大海，或徑直裁定不予受理，或裁定駁回起訴，或裁定駁回訴訟請求，原告于行政不作為或亂作為后，普遍招致人民法院的司法不作為。在不太規(guī)范的意義上，人民法院的拒絕裁判率竟高達100%。那么，究竟是案件因自身瑕疵自始即無法通過法定起訴條件的審查，還是公共性行政訴訟遭遇比普通行政訴訟更加強烈的司法自我保護性抵制，抑或其他？

在案例1中，原告任俊杰起訴的是拒絕公開咪表停車位規(guī)劃信息的行政不作為行為，被告認為原告與咪表停車位規(guī)劃沒有利害關(guān)系而質(zhì)疑原告的適格性。其實，原告請求公開的是“咪表公司的停車位規(guī)劃許可證文號及相關(guān)材料”，而不是咪表停車位規(guī)劃。政府信息本身到底是否屬于具體行政行為無關(guān)緊要，它只是政府信息公開行為的標的而已?！盵11]29-40在原告起訴依據(jù)的《鄭州市政府信息公開規(guī)定》并未要求申請人必須與申請公開的信息有法律上利害關(guān)系情形下，任俊杰僅就信息公開這一行政行為而言，依法應(yīng)是適格原告。

可見，在行政不作為案中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)區(qū)分“被請求公開的行為”和“應(yīng)申請后不作為行為”之間的差異。起訴人與前者有無法律上利害關(guān)系和應(yīng)申請作為是否是被申請人的法定職責(zé)，并不能阻礙起訴人對后者提起訴訟的程序適法性，盡管前者往往決定著后者被訴時的訴訟結(jié)果。換言之，前者影響的是起訴人的勝訴權(quán)而非起訴權(quán)。更為重要的是，對行政主體而言，“肯定性答復(fù)”和“否定性答復(fù)”都表明其業(yè)已作出了具體行政行為，只有被申請人對申請人的申請不置可否、不予回應(yīng)時才構(gòu)成法律意義上的不作為，也只是在此情形下司法審查的重點才上移至起訴人與被請求所為的行政行為之間有無“法律上利害關(guān)系、作為是否是被申請人的法定職責(zé)等問題上來。據(jù)此可知，在案例3中，衡陽市國資委“拒絕簽收羅秋林遞交的申請材料”即構(gòu)成不作為，無論國資委應(yīng)申請作為的行為是否有法律依據(jù)，都不再能夠影響羅秋林在此后不作為訴訟中的原告資格了。但可惜的是，羅秋林卻繞過了現(xiàn)行《行政訴訟法》有關(guān)管轄的剛性規(guī)定，而有意徑行將案件起訴至衡陽市中級人民法院。這樣，從嚴格的法律上講，從起訴開始，就注定了敗訴結(jié)果。即便如此明顯的管轄權(quán)錯誤，衡陽市中級法院一紙不予受理的裁定都不屑作出，司法偏見與傲慢在本案中發(fā)揮到了極致。

如果上述有關(guān)不作為類行政訴訟分析不謬，李剛訴全國牙防組案中“未回應(yīng)”的認監(jiān)委，其行為同樣構(gòu)成典型的不作為，而法院理應(yīng)責(zé)令其回應(yīng)，結(jié)果法院卻錯位地將司法審查的重點前移至認監(jiān)委有無監(jiān)管職權(quán)問題上來——有職權(quán)未回應(yīng)即典型不作為，無職權(quán)未回應(yīng)也是另一種典型的不作為——并告而不理、不告反理，以“此種情況屬于信訪申訴，不屬于受案范圍”為由駁回起訴，司法的不當(dāng)謙抑和審查錯位實難令人信服。而在案例5的“案中案”中——丘建東申請財政局要求其公開“副食品價格調(diào)節(jié)基金的使用情況”未果，后向廈門市政府再次提起行政復(fù)議申請，廈門市政府作出不予受理決定書。丘就市府的行政復(fù)議決定向廈門中院提起行政訴訟，要求法院判令廈門市政府受理他的行政復(fù)議申請——起訴復(fù)議機關(guān)的復(fù)議行為盡管使問題的解決在程序上繞了彎路，但就引起社會關(guān)注的角度言，原告從技巧上可謂用心良苦，更何況此訴也于法有據(jù)。我國1989年《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！憋@然復(fù)議機關(guān)不予受理行為是一典型具體行政行為，然而，隨后廈門中院對此訴求不置可否的處理態(tài)度，使自己從主動走向了被動。

(三)納稅人訴訟的制度脫節(jié)

在案例2中，蔣石林申請財政局對該局涉嫌違法購車行為予以處理并答復(fù)，從程序上講在未獲得回應(yīng)的情況下其已具備了起訴的原告資格。問題的關(guān)鍵是，從實體的角度而言，蔣石林的訴訟能夠獲得司法的最終支持嗎？即納稅人訴訟有實現(xiàn)的可能嗎？

早在上世紀五、六十年代，美國聯(lián)邦最高法院即開始承認納稅人的原告資格，日本則在1962年制定的《行政案件訴訟法》中確立了民眾訴訟制度，其中的“居民訴訟”允許居民(一般為納稅人)就地方政府“與財務(wù)會計有關(guān)的行為”提起訴訟。[12]如果說我國納稅人對中央財政資金的具體使用即“用稅權(quán)”[13]20-22提起訴求，會因為利害關(guān)系論證顯得過于“遙遠”和“抽象”，在現(xiàn)有訴訟制度框架內(nèi)也很難得到司法支持的話，那么，納稅人可否就省級財政資金的具體使用和國有資產(chǎn)的具體處置提起訴訟呢？市級、縣級呢？鄉(xiāng)鎮(zhèn)和社區(qū)呢？如是維度下，納稅人與潛在案件的利害關(guān)聯(lián)性無疑是向著愈來愈具體和直接的方向發(fā)展，而司法可接受訴訟的節(jié)點又在哪里呢？我們的制度細節(jié)往往埋沒于宏大理論敘事之中。

三、從公共性行政訴訟到行政公益訴訟轉(zhuǎn)型的社會環(huán)境

(一)域外經(jīng)驗

公共性訴訟和公益訴訟的成功實踐，除了原告的個人影響和個體能力，更多地仰賴多元主體的集體智慧和社會合力。故此，只有訴訟環(huán)境的優(yōu)化與提升，才能最大限度地發(fā)揮制度的拓展力、形塑力、糾錯力和指引力。否則，脫離了公共精神和人文關(guān)懷，公共性訴訟無法穩(wěn)健邁步未來。

在美國，昂貴的律師費用和漫長的訴訟過程，除非獲得社會各界包括資金提供在內(nèi)的廣泛支持，有影響力的訴訟無以完成，更遑論成功了。2008年“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒”(District of Columbia v.Heller)一案[14]570，正是在學(xué)院派憲法學(xué)家蓄意推動下有計劃展開的；在布朗訴教育管理委員會(Brown v.Board of Education)案[15]483中，也始終活躍著全美有色人種福利促進會(NAACP)的身影；而馬塞諸塞州訴環(huán)保署(Massachusetts v．EPA)案[16]1438-1449的成功，更是凝聚了13個州、3個城市和諸多環(huán)保組織等多元社會主體的集體智慧；在普萊西訴弗格森(Plessy v.Ferguson)案[17]537中，原告的“鐵桿粉絲”則是由克里奧爾語系的杰出非裔美國人和新奧良居民組成的公民委員會(Committee of citizens)，這一得力助手對于整個訴訟的有序開展起到了至關(guān)重要的推動作用，甚至在某種意義上其行為已“架空”了原告。[18]193-196

最為典型的是羅訴韋德(Roe v. Wade)墮胎案[19]113前后美國各界的激烈反應(yīng)。訴訟伊始原告諾瑪·麥科威(Norma McCorvey)——基于隱私權(quán)考慮，訴訟時化名珍妮·羅(Jane Roe)——就獲得了兩名年輕女權(quán)主義者琳達·考菲(Linda Coffee)和薩拉·韋丁頓(Sara Weddington)的堅定支持，鼓勵她對德克薩斯州《反墮胎法案》發(fā)起攻擊。案件判決后，國會議員紛紛表態(tài)，反墮胎人士開始有規(guī)模地組織各種“保護生命運動”，表達對判決的不滿，這些反對人士大都是保守派或天主教徒，布什總統(tǒng)也是其中一員。而更為喜劇化的是，原告麥科威案后加入了基督教，不久竟現(xiàn)身說法成為一名反墮胎斗士，她成立“不再柔”(Roe No More)組織，對墮胎女性進行反墮胎教育。1998年她又出版《被愛征服》，專門講述她從一個墮胎合法化象征轉(zhuǎn)化成為一個反墮胎堅定分子的經(jīng)歷。

源于羅馬法而后被英美習(xí)慣法所承繼的“法庭之友”(拉丁語：Amicus curiae；英語：A friend of the court)制度，至今仍在發(fā)揮著它獨特的司法影響力?！胺ㄍブ选笔侵浮胺窃V訟當(dāng)事人因訴訟的主要事實涉及重大利益，得請求法院或受法院的請求而于訴訟過程中提出書面意見者”?！缎屡＝蛴⒄Z詞典》將其定義為“于特殊案件中，為法院提供中立建議之人”。[20]54“法庭之友”不是訴訟當(dāng)事人任一方，其出于自愿提出相關(guān)資訊和法律文書給法庭，以協(xié)助訴訟進行，讓法官更加了解案件爭議的關(guān)鍵所在。早期“法庭之友”須經(jīng)法庭的批準才可以提交文書，后法院放寬了要求。法庭之友提交給法庭的文書是影響法庭裁判的重要工具。他可以支持訴訟的任一方，也可以單獨主張自己的觀點。總之，法庭之友通過“搭乘”在審案件的“便車”，以期達到影響案件判決、解釋法律、甚至是推動公共決策、影響政治過程之目的。[21]21-23

公共性訴訟和公益訴訟需要法庭之友這樣的獨立觀察群體的存在。不過，如何做到既能發(fā)揮其壓力功能，又能避免對司法獨立的不當(dāng)侵擾與干涉，則是制度移植時改造的重點和難點。因為我國司法實踐中批條子的官員甚至向法院發(fā)紅頭函件的行政機關(guān)，何嘗不是更加隱性和親密的法庭之友呢？

(二)社會環(huán)境的改進空間

在中國大陸，公共性行政訴訟的現(xiàn)實運行規(guī)律是”原告起訴—遭受冷遇—媒體跟進—專家論證—問題解決”。其間，媒體報道和專家呼吁的作用不容忽視，至于NGO等民間組織，除了在消費者訴訟和環(huán)境訴訟中有其部分身影外(如“消協(xié)”和中華環(huán)保聯(lián)合會)，目前對訴訟的影響鮮有大的作為。晚近活躍于湖南的“綠色瀟湘”、“保護母親河”公益行動也大多停留在對污染企業(yè)持續(xù)不斷網(wǎng)絡(luò)曝光層面。究其原因，社團登記制度的極度保守阻礙了民間日益增強的結(jié)社訴求是其重要一端。截止2009年全國與環(huán)保相關(guān)的民間社團近3000家，但具有法人資質(zhì)者屈指可數(shù)。根據(jù)我國的現(xiàn)行法律體系，這種狀況無異于取消了此類組織的原告資格，即便獲得了登記而具有了合法身份，取締的潛在壓力也無形地制約著民間組織的行為方式和活動范圍。

在上述案例1、案例2和案例3中，媒體報道持續(xù)升溫、鋪天蓋地，形成了強大的社會輿論壓力。李剛訴全國牙防組一案中，訴訟提起一年后正是媒體再次點燃了李剛決勝的信心。2005年6月新華網(wǎng)首先刊發(fā)質(zhì)疑全國牙防組的文章《驚！??！全國牙防組——兩個人兩張桌忽悠了十三億人》，隨后各大媒體的質(zhì)疑與調(diào)查接踵而來，新華社報道揭示出的證據(jù)線索也促動了李剛調(diào)查的不斷深入。

值得關(guān)注的是，也有媒體在當(dāng)?shù)卣谝庀鹿室馔崆聦?、混淆視聽、遮蔽事實真相，如在蔣石林起訴不久，就有蔣與局長“握手言和”的虛假新聞見諸報端。這表明我國媒體及其從業(yè)人員，無論是獨立性、執(zhí)業(yè)精神還是職業(yè)倫理，與“水門事件”中的美國同行難以同日而語。在“美國訴尼克松”(United States v.Nixon)案[22]683中，《華盛頓郵報》的兩位名不見經(jīng)傳的小記者鮑勃·伍德沃德(Bob Woodward)和卡爾·伯恩斯坦(Carl Bernstein)近乎不擇手段的系列追蹤報道所揭示的內(nèi)幕消息，使整個案件出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機，并最終導(dǎo)致尼克松下臺。

蔣石林起訴后不久，《檢察日報》法律經(jīng)濟部邀請姜明安、焦洪昌、肖建國等學(xué)者、律師和法官就該案舉辦研討會。[17]隨后中國政法大學(xué)也以蔣石林案的法治意義為中心議題召開納稅人訴訟研討會。2006年5月20日，在由中國法學(xué)會、北京大學(xué)法學(xué)院舉辦的“和諧社會與稅收司法改革”國際研討會上，專家們更是將納稅人訴訟上升為納稅人權(quán)利保障的高度展開熱烈討論。[23]正當(dāng)牙防組案“山窮水盡、屢戰(zhàn)屢敗”時，北京義派律師事務(wù)所邀請楊立新、莫少平、吳革、李軒、傅郁林等國內(nèi)知名律師、學(xué)者召開論證會，與會人員介紹案件進展、研討訴訟對策，[24]關(guān)鍵時間和關(guān)鍵問題上形成了法律界和法學(xué)界的良性互動。而在2006年發(fā)生的養(yǎng)路費違法征收案中，既有周澤教授在媒體上的“口水戰(zhàn)”，還有宋成軍律師狀告北京市路政局的訴訟聲援，更有律師學(xué)者上書全國人大、問責(zé)違法收費的聯(lián)袂行動，[9]成為社會各界形成合力、個案推動法治進步的成功范例。

毋容置疑，從整體上來看，我國公共性行政訴訟和行政公益訴訟發(fā)生環(huán)境還有很大改進空間：行政主導(dǎo)下的強勢政府、司法不作為、NGO社會功效的亟待提升、專家學(xué)者的標簽化與邊緣化甚至被收買、新聞媒體的依附性和挖掘真相的個性缺失，以及民眾公共意識短板導(dǎo)致的集體無意識，無不成為制約中國大陸公共性行政訴訟甚至法治整體發(fā)展的不利因素。故此，要實現(xiàn)從公共性行政訴訟到行政公益訴訟的法治轉(zhuǎn)型，至少以下幾點不可或缺：法治政府理念下行政服務(wù)意識；有序開放結(jié)社促生民間力量的健康成長；司法改革根治拒絕裁判的專橫；新聞自由有計劃建設(shè)防止媒體集體失聲；大學(xué)自主修復(fù)教授對社會良心的守護；公共參與中民眾民主訓(xùn)練的有序展開；“法庭之友”、“吹哨人”、“私人檢察官”等制度的中國化改造。

四、行政公益訴訟何以可能

(一)公益訴訟的“社會主義”屬性

就世界而言，公益訴訟制度肇始于羅馬法，*在羅馬訴訟制度中，有私益訴訟(actiones privatae)和公益訴訟(actiones publicae populares)之分。其中后者又分為市民法公訴和大法官法公訴。市民法公訴是由市民法所規(guī)定，被告所付的罰金歸國庫，但起訴者可得一定的獎金。大法官訴訟為大法官法等諭令所規(guī)定，被告所付罰金歸起訴者。如果對同一案件有數(shù)人起訴，則由法官選擇一人為原告。參見周枏.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書館，1996.886-887.但現(xiàn)代意義上的公益訴訟是在“自由市場”無法自洽、“公地悲劇”日益凸顯的自由市場艱難轉(zhuǎn)型的大背景下，因應(yīng)公法擴張而漸次走向公眾視野的。

在美國，1905年洛克納訴紐約州(Lochner V. New York)勞工權(quán)益案[25]45中，聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見堅持——“任何人都可以自由地憑借其財產(chǎn)做他們想做的事情”——“法律達爾文主義”，認為紐約州的立法“剝奪了個人財產(chǎn)自由”。盡管“偉大的異議者”霍姆斯等四位大法官提出只有面包工人的身體健康了才能生產(chǎn)出健康的面包的異議，“讓雇工每天工作10小時以上”的面包房老板卻最終憑借彼時自由財產(chǎn)觀念獲得了勝訴。直至“羅斯福新政”后，聯(lián)邦最高法院才從保守艱難走向開明，經(jīng)由一系列判決否定先例、實現(xiàn)了具有顯著“社會”取向的、節(jié)制資本的憲法目的。

從某種意義而言，現(xiàn)代客觀訴訟(公益訴訟)在世界范圍內(nèi)的有限存續(xù)，是“自由主義”與“社會主義”妥協(xié)共生在司法體制上的集中體現(xiàn)，在意識形態(tài)上與社會主義或者“社會國”(福利國)有著密切聯(lián)系，福利社會在西方諸國不同程度的確立與實踐，是公益訴訟存續(xù)的政經(jīng)基礎(chǔ)。伴隨著從“基于私人所有權(quán)個人生存”到“基于社會關(guān)聯(lián)性個人生存”的歷史性轉(zhuǎn)變，“財產(chǎn)權(quán)負社會義務(wù)”觀念逐漸揚棄了洛克式的、古典自由主義的絕對財產(chǎn)觀，其制度化、憲法化肇始于《魏瑪憲法》。《魏瑪憲法》第153條第3款規(guī)定：“所有權(quán)負有義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)的行使要以公共福祉為目的?！薄拔含攽椃ㄟ@一規(guī)定為德國1949年基本法第14條所完全繼承，并為許多國家憲法所仿效(例如日本1946年憲法第29條)?！盵26]100-119通過對“公共利益”、“生存關(guān)照”等范疇的法律技術(shù)化改造，社會利益、自治利益不斷滲透、影響著以私益保障為硅谷的既有司法體制，并最終實現(xiàn)了訴訟不同程度上的客觀化，如德國的團體訴訟和日本的民眾訴訟。當(dāng)然，意識形態(tài)上的左搖右擺，也必然導(dǎo)致公益訴訟在不同歷史階段的應(yīng)景式伸縮。

(二)作為過渡的公共性行政訴訟

正是源于上述發(fā)生學(xué)原理，作為一項彌補性措施——公益訴訟制度建構(gòu)伊始就在如下困境中左右搖擺：即如何實現(xiàn)與傳統(tǒng)訴訟特別是原告資格的理論銜接，以及如何科學(xué)界定其運行的合理邊界?！八饺俗灾巍钡姆ㄖ蝹鹘y(tǒng)決定了，至少在啟動的層面上訴訟應(yīng)是利害關(guān)系人的“個人事業(yè)”，此乃整個傳統(tǒng)訴訟制度展開的邏輯起點和理論基點。反之，若在“關(guān)系”的“利害性”上走得太過遙遠與“間接”，必然會引發(fā)訴訟大廈的框架性顛覆。換言之，傳統(tǒng)司法體制無法承載太多的社會治理和利益整合重擔(dān)，即便在“法官主治”的美國也有成熟性、政治問題不審查等諸多司法自制原則，并在此基礎(chǔ)上形成了主管和管轄的道道鴻溝。故此，在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，當(dāng)人們面對受損的公益時，要么以個人的力量挑戰(zhàn)弊端重重的舊“法統(tǒng)”，要么人為地將訴求進行“利害關(guān)系化”改造，獲得原告資格后再行起訴，以便“削足適履”，讓起訴符合既有司法框架。

在充滿爭議的博斯曼系列案[27]中，讓.馬克.博斯曼(Jean Marc Bosman)通過訴訟“富了別人，窮了自己”，直至陷入流落街頭、妻離子散的悲慘境地。博斯曼是比利時足球甲組聯(lián)賽RFC列日隊的一名中場隊員，1990年夏他與簽約俱樂部合同到期，俱樂部欲將其年薪消減60%，為此博斯曼打算以轉(zhuǎn)會法國敦刻爾克球隊相抗衡。然而按照當(dāng)時的足協(xié)規(guī)則，轉(zhuǎn)入俱樂部要向轉(zhuǎn)會球員的原俱樂部支付高昂的轉(zhuǎn)會費。于是，轉(zhuǎn)會受阻后的博斯曼開始以一己之力破解舊規(guī)則，一紙訴狀將比利時足協(xié)等被告告上法庭并最終贏得了訴訟。以其名字命名的《博斯曼法案》規(guī)定，具有歐盟公民資格的足球運動員可以在歐盟國家自由擇業(yè)、無需支付任何轉(zhuǎn)會費用。這樣，在無數(shù)球員因博斯曼的訴訟成為富翁的同時，規(guī)則的改變卻加速了歐洲絕大多數(shù)小俱樂部的破產(chǎn)，“撼動世界足球第一人”的博斯曼從此以后也因背負“叛逆罪名”而生活無著、舉步維艱。

在普萊西訴弗格森(Plessy v.Ferguson)一案[17]537中，普萊西是一位有著1/8非洲裔血統(tǒng)和7/8高加索血統(tǒng)的混血，即便如此，依照路易斯安那州的法律，其在乘坐軌道交通時也只能是有色車廂，與白人頭等車廂無緣。于是，普萊西在由杰出黑人和新奧良居住地白人組成的公民委員會(committee of citizens)這一民間組織的鼓勵和支持下，購買了頭等車廂車票，當(dāng)乘坐受阻后，他獲得了挑戰(zhàn)公共交通種族隔離制度的原告資格。不過，最終美國聯(lián)邦最高法院以7:1的票決認定州法此種“隔離”與種族“平等”一樣具有合憲性，并確立了此后廣受詬病的“隔離但平等”原則。盡管敗訴的結(jié)果并未影響該案作為“試驗性訴訟”的歷史意義。

也正由于傳統(tǒng)訴權(quán)理論藩籬的制約，馬塞諸塞州訴環(huán)保署(Massachusetts v．EPA)案[16]1438-1449，雖因原告勝訴而成為美國公益訴訟的歷程碑，但是，1.聯(lián)邦最高法院在多數(shù)意見(Majority decision)中的論證邏輯仍然未脫起訴(原告)資格(Standing)的理論窠臼，即未能免于對其進行在“魯漢訴國家野生動物聯(lián)盟”案(Luian v．Defenders of Wildlife)中表述的原告資格三要件的審查和檢驗——事實上的損害(injury-in-fact)、因果關(guān)系(causation)和可救濟性可補償性(redressability)；2.首席大法官羅伯茨(Roberts)在其異議(dissenting opinion)中堅稱馬薩諸塞州不符合原告訴訟資格三要件法則(the three-part standing test)，并指出馬薩諸塞州將會因海平面上升而失去海岸土地也是一種“純粹的關(guān)聯(lián)”(pure conjecture)。

(三)行政公益訴訟制度建構(gòu)的中國語境

那么，我國行政公益訴訟的制度創(chuàng)設(shè)是否應(yīng)遵循上述訴訟程序的內(nèi)在邏輯而內(nèi)斂、謹慎處之呢？拋出如此“假問題”無他，筆者嘗試將讀者引向行政公益訴訟的“中國語境”。那么中國國情所指為何、當(dāng)下的特殊性又表現(xiàn)在哪里呢？何為社會主義？公有制是否意味著——無論是“按份公有”還是“共同公有”——每個國民都是公有財產(chǎn)不太嚴謹意義上的“股東”呢？如果答案是肯定的，當(dāng)“股東”們面對國有資產(chǎn)和國庫資金流失、侵吞和公務(wù)性糟蹋，或者集體組織成員面臨集體土地非法征收、轉(zhuǎn)讓、破壞、撂荒，或者“股東”面對賴以生存的大江大河和土地土壤的嚴重污染時，可否自己或社團化地提起訴訟、尋求司法強制呢？“股東”利益很間接、不具備訴訟主體資質(zhì)？那么，“股東”們究竟在何種意義、程度上才更能接近法律層面上的“主人翁”地位，怎么擔(dān)當(dāng)起”當(dāng)家做主“的法律責(zé)任？

其實，法律是典型的“地方性知識”——沒有更好，只有更合適。美國《獨立宣言》中“人人生而平等”——“all men are created equal”，任東來先生將其譯為“造物者創(chuàng)造了平等的個人”，也許更能表達“平等”的神學(xué)原義——句中的“men”，很長一段歷史時期內(nèi)“不言自明”的也只是白種男人而已，其宣示的“真理性”無法阻止人級歧視引發(fā)的膚色、性別對抗甚或戰(zhàn)爭；法國憲法委員會盡管缺少必要的司法屬性，但并未影響其獲得憲法“守護神”的美譽，更遑論其行政法院行政性與司法性雙重品格的并行不悖；在議會內(nèi)閣體制下，英國上議院上訴委員會和樞密院司法委員會與政府特別是議會有著不難理解的、千絲萬縷的聯(lián)系，然而作為自然正義法治原則的母國，卻直至2009年10月份才成立了世界上最年輕的最高法院。

故此，筆者以為，我們應(yīng)在“制度自信”和“理論自信”指引下，大膽創(chuàng)設(shè)“中國”行政公益訴訟這一最能體現(xiàn)“社會主義”本質(zhì)特征的制度形式，讓國民透過司法實踐承擔(dān)當(dāng)家做主的法律責(zé)任，以守護每個人心中、不可或缺的那部分“公共利益”，進而培育久違了的“公共精神 ”。職是之故，未來修法時應(yīng)該像對待公有制的一貫立法態(tài)度那樣，對行政公益訴訟進行詳盡的專章規(guī)定，這樣才能最大可能地避免制度設(shè)計上的二元割裂。

在近代至現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型過程中，“如果說西方是因為意識到了市場的不足而不得不求諸于行政權(quán)的話，那么，我們恰恰是領(lǐng)悟到了市場的真諦而力主使行政權(quán)從經(jīng)濟領(lǐng)域退出”。[28]1-6當(dāng)西方社會因過度注重政策的公共福利性而遭遇后現(xiàn)代困境，進而有意實現(xiàn)公益訴訟適用范圍的限縮，當(dāng)下中國恰恰是公共利益保障出現(xiàn)了災(zāi)難性短板，無法彰顯社會主義制度的優(yōu)越性，亟待公益訴訟的制度跟進。不同的社會形態(tài)、制度理性、發(fā)展邏輯和現(xiàn)實困境，決定了中西方在公益訴訟制度上不同的理論態(tài)度和認知偏好。有學(xué)者敏銳地認識到，行政公益訴訟是域外行政法治發(fā)達國家行政訴訟制度通例乃一典型偽命題。[29]17-24此學(xué)術(shù)洞見抓住了公益訴訟制度在西方有限存在且左右搖擺的內(nèi)核，但他進一步得出所謂中國行政公益訴訟熱需要冷處理的結(jié)論，就有意無意地遮蔽了司法制度建構(gòu)的”中國語境“。公益訴訟本就具有顯著的社會屬性，其理應(yīng)成為社會主義的制度優(yōu)勢。

根據(jù)2015年修改后的《行政訴訟法》第101條之規(guī)定，人民法院審理行政案件，《行政訴訟法》沒有規(guī)定的，適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。可見，2012年新修訂的《民事訴訟法》第55條增設(shè)公益訴訟條款，為行政公益訴訟的建立提供了有益的制度參照并埋下了不小的伏筆。不難想見，當(dāng)提起的環(huán)境類和消費者權(quán)益類民事公益訴訟中涉嫌違法的企業(yè)拿出合法行政許可證書、使案件審理和裁判陷入僵局時，行政公益訴訟必將以其前提性訴訟形式而呼之欲出。另外，《物權(quán)法》、《反壟斷法》和《環(huán)境法》所體現(xiàn)的公共性和社會性，也使得我國建立行政公益訴訟既必要又迫切。更為重要的是，在財政體制亟待完善的當(dāng)下，行政公益訴訟勢必為民間反腐力量的法治化和有序化注入可期待的制度活力。

就行政公益訴訟的原告資格而言，借鑒域外(準)主權(quán)者利益(Quasi/Sovereign Interests)理論，確立各級檢察機關(guān)行政公益訴訟原告資格即建立行政公訴制度，既契合我國司法體制的內(nèi)在機理，又因應(yīng)了我國憲法權(quán)力配置的實際牽制能力。至于“當(dāng)檢察機關(guān)提起行政公益訴訟時，就同時取得了原告及法律監(jiān)督者的雙重身份”的角色沖突，[30]151-153恰恰說明了參照前蘇聯(lián)模式建立起來的我國現(xiàn)行檢察制度，至少法律監(jiān)督和民行抗訴這兩個制度環(huán)節(jié)本就是亟待改革的對象。此其一；其二，承認環(huán)保協(xié)會等社會團體的行政公益訴訟原告主體資格，不但可以吸納公眾有序參與社會的民主治理，而且必將對我國公民社會的生成和公民精神的養(yǎng)成形成倒逼之勢。其三，就公民個人而言，在必要而間接的利害關(guān)系論證成就的前提下，針對公有財產(chǎn)和國庫資金等特殊問題，應(yīng)當(dāng)預(yù)留個人提起行政公益訴訟的制度空間。同時，根據(jù)社會情勢的變更在特別法中對特定主體進行行政公益訴訟原告資格的適時法律授權(quán)，亦應(yīng)成為我國公益訴訟主體立法的常例。因為，此種立法模式既不失法律保留的立法嚴肅性，又具有適應(yīng)現(xiàn)實變動不居的靈活性。

其實，美國公益訴訟最早就是通過法律授權(quán)的形式產(chǎn)生的。1890年美國國會通過了反壟斷的《謝爾曼反托拉斯法》(the Sherman Anti-Trust Act of 1890)，該法律規(guī)定，針對違法的壟斷公司，司法部門、聯(lián)邦政府、團體乃至于個人均可提出訴訟。這項法案的出臺標志著民事公益訴訟制度在美國的誕生。無獨有偶，2000年修訂實施的我國《海洋環(huán)境保護法》第90條第2款規(guī)定：“對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求?！北M管該款模糊了大陸法系和英美法系司法體制的差異性、突破了行政權(quán)和司法權(quán)的分權(quán)邊界，從而在訴訟類型上給人以”非驢非馬”之感，然而其在立法例大膽嘗試，無疑代表了社會治理的改革方向。

有學(xué)者提出建立行政公益訴訟“三元啟動模式”，即同時賦予檢察機關(guān)、社會團體和公民個人行政公益訴訟原告資質(zhì)。至于三者間的起訴序列和訴權(quán)沖突問題，筆者以為，建立行政公益訴訟立案公示公告制、訴訟合并吸納制、首訴優(yōu)先制和效力覆蓋制等制度即可化解。如日本地方自治法第242條之2第4款規(guī)定，同一地方公共團體的住民，對他人已經(jīng)起訴的事項，不得另行起訴，且法院判決的效力同時及于當(dāng)事人以外的住民。同時，判決對地方公共團體的相關(guān)機關(guān)及公職人員也具有拘束力。[31]3-15

公益訴訟某種意義上是一類獨特的“試驗性訴訟”和“示范性訴訟”，判例法和“法官造法”更適宜其生長，也更能凸顯經(jīng)典案例的指導(dǎo)作用和效力導(dǎo)向。正因為如此，在西方兩大法系中，大陸法系相較于英美法系，在對待公益訴訟的態(tài)度上更加審慎。我國未來行政公益訴訟的運行也應(yīng)與案例指導(dǎo)雙翼驅(qū)動，其實，作為典型大陸法系國家的法國，其行政訴訟卻是判例制，給人留下太多的有關(guān)制度演進的想象空間。

總之，行政公益訴訟檢驗著我們司法改革的決心與信心，一旦邁步也許籍此即可打破從行政訴訟通向憲法訴訟的法治堅冰。

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責(zé)任編輯：饒娣清

From Public Administrative Litigation to Administrative Interest Litigation——Talking from Typical Public Administrative Lawsuits Happened in 2006

NI Hong-tao

(Law School,Hunan Normal University,Changsha,Hunan 410081,China)

The year of 2006 is not only a transition year of public litigation in Chinese Mainland, but also the first year of public administrative litigation towards diversification.The double inaction of administrative and judicial is the key factor of making public administrative litigation confronting challenges and difficulties. But NGO playing a little role, experts becoming to the labels, the News Media lacking of dependence and personality of searching truth, and collective unconscious caused by lacking of public awareness, which all constitute the restraints on the development of public administrative litigation and even the rule of law as a whole. But it could not hide the active and persistence of the powers building the rule of law, which came from the general people, the optimistic spirit which reflected by them is the true power of reform. The limited existence of objective litigation in the worldwide is concentrated reflection in judicial system which come from the compromise between "liberalism" and "socialism". It also has a close relationship with socialism or "social state" (welfare state) in ideology. So public interest litigation has the obvious social nature, it should be a superiority system of socialism. From the public administrative litigation to administrative interest litigation and eventually promoting constitutional litigation with Chinese characteristics, which inspects our direction and determination of judicial reform.

the year of 2006;public administrative litigation; administrative interest litigation;socialism

2016-04-07

倪洪濤(1974—)，男，河南禹州人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

DF74

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1001-5981(2016)04-0014-10