王　東

(新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)，新疆 烏魯木齊 830012)

令狀及其悖反：逮捕的制度進(jìn)路分析
——以保障人權(quán)為邏輯起點(diǎn)

王東

(新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)，新疆 烏魯木齊 830012)

摘要：令狀制度是西方法治國家逮捕制度的基礎(chǔ)制度，其設(shè)計(jì)是出于對公民憲法基本權(quán)利的保障的理念。無狀逮捕在立法上雖然限于緊急情況下實(shí)施，但在實(shí)踐中卻呈逐漸擴(kuò)大的趨勢。通過分析影響令狀制度演進(jìn)的內(nèi)在邏輯，可以發(fā)現(xiàn)保障公民不受不合理羈押的功能是其邏輯起點(diǎn)，應(yīng)尋求對于當(dāng)前中國刑事司法改革中逮捕制度所涉及的不同訴訟價(jià)值相互融合的路徑，以建立一種“保障人權(quán)”與“打擊犯罪”的價(jià)值均衡的制度模式。

關(guān)鍵詞：逮捕；制度進(jìn)路分析；令狀制度

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，這是時(shí)隔16年來對刑事訴訟法的第二次修正。本次刑事訴訟法的修改中，一個(gè)最突出的特點(diǎn)就是集中體現(xiàn)了懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的原則，這是廣受社會(huì)各界關(guān)注的一件大事，且如何更好地推進(jìn)司法制度的改革進(jìn)程也是每年全國兩會(huì)討論與關(guān)注的焦點(diǎn)[1]。其中，在刑事偵查階段如何加強(qiáng)犯罪嫌疑人的權(quán)利保障是討論最多的熱點(diǎn)問題。

為防止在刑事追訴過程中對逮捕結(jié)果價(jià)值的過度追求,從而發(fā)生任意壓制甚而隨意剝奪被追訴人人身自由的司法違法行為，現(xiàn)代法治國家均在刑事訴訟法中細(xì)致規(guī)定了逮捕程序。在刑事偵查過程中，強(qiáng)制措施的適用折射出國家公權(quán)力對犯罪嫌疑人私權(quán)利的壓制。其中，對犯罪嫌疑人的個(gè)體權(quán)利壓制程度最為嚴(yán)重的當(dāng)屬逮捕措施及捕后羈押。逮捕通過一定時(shí)期內(nèi)拘束犯罪嫌疑人之自由，目的或在于保全被告，或在于搜集、保全證據(jù)，以利于刑事程序的進(jìn)行。令狀制度是西方法治國家逮捕制度的基礎(chǔ)制度，其設(shè)計(jì)是出于對公民憲法基本權(quán)利的保障的理念。無狀逮捕在立法上雖然限于緊急情況下實(shí)施，但在實(shí)踐中卻呈逐漸擴(kuò)大的趨勢。本文以保障人權(quán)為邏輯起點(diǎn)，通過分析影響令狀制度的制度因素，著重于其保障公民不受不合理羈押的功能，尋求逮捕制度所涉及的不同訴訟價(jià)值相互融合的路徑，進(jìn)而分析我國逮捕制度在刑事司法中的實(shí)踐，把逮捕制度放在整個(gè)刑事訴訟制度的宏大體系中加以考察，提出保證逮捕制度所涉及的訴訟價(jià)值相互融合的分析路徑。

一、逮捕措施分析的兩種進(jìn)路

隨著我國司法改革進(jìn)程的不斷推進(jìn)，在刑事程序中加強(qiáng)保護(hù)被追訴人個(gè)體權(quán)利日益成為主流話語。法學(xué)界對直接牽涉被追訴人人身自由的逮捕程序進(jìn)行了較為激烈的批判或反思。批評針對的主要方面包括：我國逮捕條件規(guī)定得較為模糊寬泛[2]，逮捕程序缺乏司法審查[3]，被逮捕人人身自由權(quán)利沒有有效保障措施[4]，逮捕后的不當(dāng)羈押缺乏救濟(jì)措施[5]。這些批評當(dāng)然是正確的，但是關(guān)鍵在于為什么會(huì)出現(xiàn)這些問題以及該如何解決。

目前學(xué)者大多認(rèn)為問題主要存在于立法技術(shù)有缺陷和實(shí)踐操作不當(dāng)兩方面，并提出針對性意見，如完善刑事訴訟法中關(guān)于逮捕的規(guī)定，加強(qiáng)逮捕審查，保障被逮捕人的人權(quán)等。對于這些解決之道可以將其理解為一種“技術(shù)進(jìn)路”。這一進(jìn)路的出發(fā)點(diǎn)是，當(dāng)前我國逮捕措施實(shí)施過程中的種種弊端主要是立法技術(shù)和操作技術(shù)出現(xiàn)了問題，即可以通過改變法律規(guī)定以及嚴(yán)格遵守逮捕程序的操作要求加以解決。

以這種“技術(shù)進(jìn)路”分析問題并努力找出解決問題的辦法毫無疑問是有意義的，尤其對當(dāng)下我國刑事司法人員專業(yè)能力普遍較低的狀況確有針對性——明確細(xì)致的程序設(shè)置便于理解也便于執(zhí)行。但是，如果我們把研究視野拓開就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在逮捕實(shí)施中出現(xiàn)的種種問題僅僅是一種結(jié)果，是整個(gè)中國刑事訴訟制度運(yùn)行的一種結(jié)果。1996年刑事訴訟法雖經(jīng)修訂卻暴露出我國刑事訴訟立法技術(shù)的種種不足[6]，這些不足表明對刑事訴訟程序的完善必須而且也只能將其作為一個(gè)整體系統(tǒng)進(jìn)行制度性調(diào)整或改革，而不能滿足于個(gè)別程序技術(shù)的改進(jìn)或者部分法律條款的增加。由此，只對逮捕程序本身進(jìn)行技術(shù)性的整改，雖能起到“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的效果，但卻無法真正找到“病因”，從而無法治愈“病體”。

因而，盡管中國的逮捕措施確實(shí)需要改進(jìn)，但是本文的中心論題并不是要對其進(jìn)行反思或者提出具體的改革建議，本文的目的在于通過分析逮捕的制度基礎(chǔ)以及影響該基礎(chǔ)的制度性因素，來揭示導(dǎo)致我國刑事偵查中逮捕措施的不當(dāng)采用成為一種畸形“合理現(xiàn)象”的制度原因。所以，本文的主要分析視角為一種“制度進(jìn)路”。制度是在比較長的時(shí)期內(nèi)起作用的多種制約性因素的組合，影響制度的有效運(yùn)行既有制度內(nèi)的各種條件，也包括制度外的種種因素。

二、西方令狀制度與逮捕權(quán)的分配

考察西方兩大法系主要國家逮捕程序的啟動(dòng)階段，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)共同的基礎(chǔ)性制度——令狀制度。令狀是“法院發(fā)出的要求接受者做所命令的事情的一項(xiàng)書面命令，它們大多是有關(guān)訴訟的開始或繼續(xù)事宜的，或者是要求做出某一特定行為的”[7]。在令狀制度下，追訴機(jī)關(guān)無權(quán)自行剝奪或限制公民的基本權(quán)利和自由，此項(xiàng)剝奪或限制公民基本權(quán)利和自由的決定權(quán)多由獨(dú)立于追訴機(jī)關(guān)的中立裁判者享有。如學(xué)者所言：“當(dāng)負(fù)責(zé)法律執(zhí)行的官員意圖進(jìn)行逮捕時(shí)，獲得逮捕令狀決非‘走過去，拿過來’那么簡單。相反，向簽署令狀——該令狀表明已發(fā)現(xiàn)的事實(shí)足以擔(dān)保具備法律要求的合理根據(jù)——的法官提出足夠的證據(jù)資料是該法律執(zhí)行官員的責(zé)任。由于是由法官?zèng)Q定合理根據(jù)存在與否，法律官員必須極力表明案件已經(jīng)具備合理根據(jù)。進(jìn)一步，也并不是每一個(gè)法官都樂意簽發(fā)令狀。因此，該法律執(zhí)行官員可能被指令回去補(bǔ)充更多的證據(jù)材料或者被告知以現(xiàn)在的事實(shí)情況不可能簽發(fā)令狀?！盵8]

由于拘束人身自由的逮捕必須經(jīng)過特定機(jī)關(guān)的審查決定幾乎已經(jīng)成為現(xiàn)代各法治國家憲法中的要求，所以令狀制度中的逮捕權(quán)客觀上就被分割為逮捕申請權(quán)和逮捕決定權(quán)兩部分。[9]將特定的強(qiáng)制處分權(quán)的決定權(quán)限委由法官來行使的立法例可以被稱之為法官?zèng)Q定模式，其他參與刑事訴訟程序的國家機(jī)關(guān)——偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)——僅僅具有申請權(quán)。但是問題是，為什么要將逮捕權(quán)進(jìn)行分割且又作出這樣的權(quán)力分配形式呢？通過考察關(guān)于逮捕等強(qiáng)制措施行為性質(zhì)的理論變遷，我們可以發(fā)現(xiàn)，此種逮捕權(quán)力的配置模式是貫穿西方司法程序的價(jià)值理念和政治組織原則所共同決定的結(jié)果。

(一)程序性與實(shí)體性：逮捕的雙重行為性質(zhì)

逮捕是在刑事偵查過程中所實(shí)施的強(qiáng)制行為，故傳統(tǒng)刑事訴訟理論將其定位于一種單純的刑事訴訟中的程序行為(刑事訴訟行為)。訴訟行為，是開啟、進(jìn)行、終結(jié)訴訟的各個(gè)行為，即在不同訴訟階段進(jìn)行并為完成整個(gè)刑事訴訟程序而開展的行為[10]。就此而言，無論是出于保全被告還是搜集或保全證據(jù)之目的，逮捕確實(shí)屬于程序行為。一般而言，在整個(gè)刑事訴訟過程中，要經(jīng)歷偵查、審查起訴和審判三個(gè)階段，其間要發(fā)生數(shù)以百計(jì)的程序行為。除有法律專門規(guī)定外，并非每個(gè)程序行為都必須受專門機(jī)關(guān)的審查。因?yàn)椋绻麑γ總€(gè)當(dāng)事人或者司法機(jī)關(guān)認(rèn)為不妥的程序行為都授以申請審查或救濟(jì)的權(quán)利，則必將導(dǎo)致法院疲于應(yīng)對而難免致使訴訟進(jìn)程拖延。甚而，如果無論進(jìn)行到哪一個(gè)階段，無論是何種內(nèi)容的程序行為都可以被獨(dú)立提起審查以至作出改變，則極易產(chǎn)生前后沖突的裁決結(jié)果，亦會(huì)使訴訟資源在審查訴訟行為的反復(fù)折沖中白白消耗。為避免此類惡果，學(xué)理與立法都細(xì)致分辨了須申請審查以及可申請救濟(jì)的程序行為的特例種類。

上述傳統(tǒng)理論將逮捕等刑事訴訟強(qiáng)制行為定位于一種單純的程序行為而忽略了其對被強(qiáng)制人實(shí)體權(quán)利的影響。20世紀(jì)50年代，德國學(xué)者Niese對此傳統(tǒng)學(xué)說進(jìn)行了整體檢討，并且提出了雙重性質(zhì)(功能)說，即某些程序行為可以兼具程序與實(shí)體的性質(zhì)，尤其是強(qiáng)制處分行為[10]。逮捕當(dāng)然是保障偵查程序順利進(jìn)行的程序行為，但是逮捕措施的施用無論如何都會(huì)造成被逮捕人人身自由權(quán)利的受限制甚至是被侵害，也就是說，逮捕行為干預(yù)了當(dāng)事人的基本權(quán)利?；诖兜膹?qiáng)制行為的這種特性，德國學(xué)者Amelung曾更進(jìn)一步地指出，刑事訴訟法應(yīng)該根本放棄“強(qiáng)制處分”的傳統(tǒng)用語，改以“刑事訴訟上基本權(quán)之干預(yù)”替代，如此才能精確描述這種公法行為的特性[10]。應(yīng)該說，“刑事訴訟上基本權(quán)之干預(yù)”理論強(qiáng)調(diào)對被追訴人的基本權(quán)利的重視，因而特別注重在刑事訴訟中強(qiáng)制行為的合法性問題，而不僅僅是注重對被追訴人罪責(zé)與刑罰的審查與判斷。由此，只要是違法造成被追訴人權(quán)利受侵害的強(qiáng)制行為，就應(yīng)該獲得特別的審查程序來限制或救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

(二)令狀制度：公民憲法權(quán)利的保護(hù)傘

由于將逮捕等強(qiáng)制處分行為定位于干預(yù)公民基本權(quán)利的公法行為，這就與憲法所設(shè)置的公民基本權(quán)利體系緊緊聯(lián)系在了一起。基于公民的基本權(quán)利優(yōu)于國家權(quán)力的憲政理念，在現(xiàn)代刑事訴訟程序中，逮捕制度的設(shè)計(jì)更多注重對逮捕權(quán)力的限制，從而保障公民人身自由不受任意侵犯。在現(xiàn)代法治國家的憲法中大多規(guī)定逮捕的程序來規(guī)制公權(quán)力。例如英國憲法性文件《人身保護(hù)法》規(guī)定，沒有法庭所發(fā)的附理由的逮捕令不得逮捕人，被捕人或其代表有權(quán)請求法庭發(fā)出命令將被捕人在一定期限內(nèi)解送法庭，以審查其監(jiān)禁理由，如認(rèn)為無正當(dāng)理由可立即釋放(此規(guī)定被稱為“人身保護(hù)令制度”)[11]。《美國聯(lián)邦憲法》第1條第9款也規(guī)定了人身保護(hù)令制度，并在憲法第4修正案中進(jìn)一步明確了逮捕令的簽發(fā)程序[12]。在法國，《人權(quán)宣言》作為憲法的序言被寫入1791年憲法之中，直至今日仍是法國《刑事訴訟法》的指導(dǎo)原則[13]。日本、德國、意大利等國家的憲法中也大多有類似的規(guī)定。

由上，逮捕行為指向的是公民的基本權(quán)利，所以逮捕程序理應(yīng)通過令狀制度的嚴(yán)格審查機(jī)制來盡可能保護(hù)公民的權(quán)利。令狀制度下通過將逮捕權(quán)分割為申請權(quán)和決定權(quán)并交由不同的訴訟機(jī)關(guān)行使，這就抑制了追訴機(jī)關(guān)因過分追求訴訟結(jié)果而濫用逮捕措施的可能性。同時(shí)，逮捕權(quán)的分割與配置亦是西方制度中的權(quán)力組織原則指導(dǎo)下的結(jié)果形式。西方分權(quán)與制衡的權(quán)力組織原則為根深蒂固的一項(xiàng)基本制度原則，運(yùn)用在司法制度中就是體現(xiàn)為各項(xiàng)司法權(quán)力的制約與平衡的態(tài)勢。在逮捕程序中，申請權(quán)與決定權(quán)的分屬盡管在某些情勢下會(huì)影響逮捕的效率，但是權(quán)力的相互制約卻能使逮捕維持在一個(gè)合法的范圍內(nèi)而不致公民的權(quán)利輕易受損。

(三)保留與比例：令狀制度的制度基礎(chǔ)

將逮捕等強(qiáng)制處分行為定位于干預(yù)公民基本權(quán)利的公法行為，就要求令狀制度受法律保留原則和比例原則的約束。這兩項(xiàng)原則構(gòu)成了令狀制度的制度基礎(chǔ)。

1.法律保留原則。依照法律保留原則，國家機(jī)關(guān)要對犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕，必須有法律授權(quán)的依據(jù)，并且應(yīng)該遵守法律設(shè)定的限制性條件，否則就屬于違法侵害人民基本權(quán)利的行為，意即對于刑事訴訟上基本權(quán)之干預(yù)的行為由法律規(guī)定為行動(dòng)依據(jù)，嚴(yán)禁任意為之。法律保留原則與無罪推定具有內(nèi)在聯(lián)系。按照無罪推定原則，任何人在未經(jīng)依法確定有罪以前，應(yīng)推定其無罪。既然犯罪嫌疑人在未經(jīng)宣判有罪前為無罪之身，那么應(yīng)該盡可能使其人身自由處于不受限制的狀態(tài)。因此，對于逮捕的施用需要通過審查是否符合法律規(guī)定再頒發(fā)令狀方可進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)，直接反映了對追求犯罪控制和人權(quán)保障兩種不同刑事訴訟價(jià)值在程序中的平衡，是對司法權(quán)力的抑制和對人權(quán)保障的現(xiàn)代刑事司法理念的具體體現(xiàn)。

2.比例原則。依照比例原則，國家機(jī)關(guān)對被追訴人實(shí)施逮捕(以致干預(yù)基本人權(quán))這一訴訟“手段”與其所欲達(dá)成的“目的”之間，必須合乎比例，亦即具備相當(dāng)性的關(guān)系，其具體內(nèi)涵包括適合性原則和必要性原則[14]。適合性原則要求實(shí)施逮捕時(shí)必須適合或有助于相關(guān)目的的達(dá)成；而必要性原則就是要求在審查實(shí)施逮捕時(shí)，只有當(dāng)不能選擇其他同樣有效且對基本權(quán)利限制更少的措施時(shí)，逮捕措施才可認(rèn)為是必要的。例如，為防止犯罪嫌疑人毀滅證據(jù)或逃匿，雖然取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕等手段都可施用以獲此目的，但除非取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住無法有效達(dá)到此項(xiàng)目的，否則逮捕就不應(yīng)被施用——因?yàn)榇秾緳?quán)利限制更嚴(yán)厲。此外，即使采取逮捕能實(shí)現(xiàn)所欲達(dá)到的目的，但如果限制被逮捕人基本權(quán)利的強(qiáng)度超出了所需的范圍，則仍不能采用。因而，比例原則反映在令狀審查時(shí)，逮捕決定權(quán)之享有者對所涉法益的權(quán)衡考量，即因?qū)嵤┐抖拗票徊度说臋?quán)利所造成的不利益，不得超過采用逮捕所欲維護(hù)的利益。

綜上所述，令狀逮捕的制度因素至少包括兩個(gè)：一是在刑事訴訟中對國家權(quán)力限制的需要和對公民權(quán)利保障的重視，即價(jià)值平衡的結(jié)果；二是西方國家的政治組織原則——權(quán)力分立與制衡原則在司法領(lǐng)域具體運(yùn)用的結(jié)果。令狀制度的確立正是出于防止國家公權(quán)力可能被濫用的目的，將逮捕的實(shí)施設(shè)計(jì)為一個(gè)嚴(yán)格的權(quán)力制衡的制度形式，法律保留原則和比例原則構(gòu)成了令狀制度的基礎(chǔ)。逮捕的申請權(quán)和決定權(quán)的分屬配置是西方國家政治制度設(shè)計(jì)的原則在司法領(lǐng)域的延伸，因而我們可以看到國家權(quán)力在逮捕令狀制度下相互制約平衡。但是，令狀申請是否就是絕對不可逆的制度，令狀制度與訴訟效率價(jià)值又該如何實(shí)現(xiàn)平衡呢？

三、令狀制度的悖反：影響令狀制度的其他制度性因素

在令狀制度下，偵查機(jī)關(guān)雖然在客觀上存在實(shí)施逮捕的需要，但其本身卻無權(quán)決定逮捕，而只能向獨(dú)立的審查機(jī)關(guān)提出逮捕申請。但是，假設(shè)是現(xiàn)行犯或情況緊急的嚴(yán)重犯罪，如果還一味要求先由逮捕決定機(jī)關(guān)進(jìn)行審查再簽發(fā)令狀，那么就會(huì)與刑事訴訟之效率原則相悖，亦無法有效實(shí)現(xiàn)打擊犯罪之目的。因而，在大多數(shù)國家里，為適應(yīng)偵查實(shí)踐要求快速?zèng)Q斷的情形，規(guī)定了令狀制度的例外情形——與令狀逮捕相對應(yīng)的“無狀逮捕”。

無狀逮捕在各國立法中大多針對兩種情形：一是現(xiàn)行犯，二是符合法定條件的嚴(yán)重犯罪，情況緊急以至于來不及請求法官簽發(fā)令狀時(shí)。在這些緊急情況下，警察可以根據(jù)自己的判斷作出是否逮捕的決定，及時(shí)控制犯罪嫌疑人。不過，這種逮捕與令狀逮捕在效力上具有顯著區(qū)別。無狀逮捕僅僅是暫時(shí)控制犯罪嫌疑人的手段，而不具有羈押的法律效力。因此，在警察實(shí)施逮捕后，只能在較短的時(shí)間內(nèi)剝奪犯罪嫌疑人的人身自由。時(shí)間屆滿，警察或者釋放犯罪嫌疑人，或者根據(jù)需要向法院申請捕后的羈押。

無狀逮捕在立法上雖然限于緊急情況下實(shí)施，但在實(shí)踐中卻呈逐漸擴(kuò)大的趨勢。例如在英國，進(jìn)入20世紀(jì)以來，議會(huì)通過制定法不斷擴(kuò)大警察無狀逮捕的權(quán)力，“到20世紀(jì)70年代，規(guī)定有無狀逮捕權(quán)的制定法已經(jīng)有近70部”[13]?！?984年警察與刑事證據(jù)法》不僅將普通法上的嚴(yán)重犯罪納入可捕罪的范圍，從而間接擴(kuò)大了警察的無狀逮捕權(quán)，而且警察無狀逮捕權(quán)還從可捕罪進(jìn)一步泛延到可捕罪以外的一般犯罪，從而將所有的犯罪都納入了無狀逮捕權(quán)的視野。在美國，1976年美國聯(lián)邦最高法院通過“美國訴瓦特森”一案確立了無狀逮捕的基本原則：“如果逮捕是根據(jù)合理依據(jù)進(jìn)行的，那么，即使存在足夠的時(shí)間申請逮捕令狀，在公共場所實(shí)施的無狀逮捕仍然是有效的?！盵15]依此，在美國刑事訴訟中，警察在兩種情形下有權(quán)無狀逮捕：一是對于警察在場時(shí)實(shí)施的任何犯罪可以直接逮捕；二是對于重罪，如果警察具有合理根據(jù)也可以進(jìn)行逮捕。此外，在大陸法系國家，雖然令狀制度并沒有大的變化，但是為了適應(yīng)實(shí)踐中快速偵查和緊急扣留的需要，也賦予了警察享有暫時(shí)控制犯罪嫌疑人的權(quán)力。這些控制人身自由的措施雖然沒有冠以逮捕之名，其實(shí)質(zhì)卻與英美法系國家擴(kuò)大無狀逮捕適用范圍之本意一致，即在于將暫時(shí)剝奪公民人身自由的強(qiáng)制手段從令狀制度的約束中解放出來，以強(qiáng)化偵查的效率[16]。

無狀逮捕的此種擴(kuò)大趨勢，雖然可以用“提高刑事訴訟效率”的理由加以解說，但是對于無狀逮捕這一本是令狀逮捕制度的例外情形，在實(shí)踐中卻突然成為偵查機(jī)關(guān)的“更愛”而盡奪令狀制度的“風(fēng)采”這一戲劇性的變化，使得我們頗感疑惑：為什么以限制公權(quán)力、保障犯罪嫌疑人基本人權(quán)為基礎(chǔ)的令狀制度卻在刑事司法實(shí)踐中遭遇如此悖反呢？難道偵查機(jī)關(guān)為追求效率而寧棄犯罪嫌疑人權(quán)利于不顧？對此，可以從影響令狀逮捕的其他制度因素進(jìn)行分析。

首先，偵查機(jī)關(guān)“偏愛”無狀逮捕是由其職業(yè)傾向與工作方式所決定的。偵查機(jī)關(guān)的主要任務(wù)就是偵查犯罪、調(diào)查收集證據(jù)以追訴犯罪人。在刑事訴訟中，逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動(dòng)的順利進(jìn)行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵查的意外收獲。如對被逮捕的人，警察可以通過拍照、提取指紋等方式獲取平時(shí)較難獲得的重要信息；再如通過訊問、交談獲得與犯罪活動(dòng)有關(guān)的信息，甚至是歸罪性證據(jù)。由于實(shí)施逮捕是控制犯罪人、獲取證據(jù)最為便利的方法，因而若能擺脫審查令狀的束手束腳，偵查機(jī)關(guān)自然是樂意為之。所以，只要存在可能性，偵查機(jī)關(guān)當(dāng)然會(huì)選擇實(shí)施無狀逮捕來盡早控制犯罪嫌疑人以獲取更多的偵查線索。

其次，無狀逮捕的擴(kuò)大與傳喚制度的功能萎縮緊密關(guān)聯(lián)。傳喚犯罪嫌疑人于特定時(shí)間到特定地點(diǎn)應(yīng)訊也是一種強(qiáng)制處分行為，因?yàn)槿绻缸锵右扇藢脮r(shí)拒絕到場，則司法機(jī)關(guān)便可對其采取拘提或逮捕之強(qiáng)制行為。但是，隨著人口流動(dòng)的日益頻繁以及傳喚制度對犯罪人心理強(qiáng)制力的逐漸衰減，雖然送達(dá)了傳喚令，但拒不到場或逃匿的事例時(shí)常發(fā)生。為彌補(bǔ)傳喚制度功能缺位，對于一些傳喚不足以保證犯罪人到場應(yīng)訊或受審的輕微犯罪，可直接由追訴機(jī)關(guān)實(shí)施無狀逮捕，而無需法官審查后簽發(fā)令狀。

最后，無狀逮捕的擴(kuò)大也與法官人員編制相對較少有關(guān)。由于令狀逮捕需要法官的謹(jǐn)慎審查并簽發(fā)令狀，所以從收到申請至簽發(fā)必然間隔一段時(shí)間。但是，在偵查階段，被告之保全或證據(jù)搜集與保全，時(shí)機(jī)往往稍縱即逝，申請與決定分離的結(jié)果，容易使偵查坐失良機(jī)。此外，偵查犯罪具有高度的機(jī)動(dòng)性，必須發(fā)動(dòng)強(qiáng)制處分的時(shí)點(diǎn)常常不分晝夜，且在犯罪率呈升高趨勢之際，如果逮捕都采取令狀制度，則法官的人員編制必須相當(dāng)龐大才可勉強(qiáng)應(yīng)對，或許還得全天候待命以接收偵查機(jī)關(guān)的申請?？墒欠ü偃藬?shù)大量增加既無必要也無可能，所以擴(kuò)大無狀逮捕范圍成為刑事司法的最優(yōu)選擇。

影響歐陸及英美令狀逮捕制度的制度因素當(dāng)然還不止上述這些。除了這些具體的制度因素之外，還有更大的司法制度環(huán)境和社會(huì)制度環(huán)境在發(fā)揮作用，例如犯罪率的攀升，民眾安全感的減弱，司法制度中偵查部門權(quán)力的擴(kuò)張，刑事司法制度的改革等。這些制度因素的共同作用使令狀制度悄然發(fā)生著變化。但是，這種變化并沒有改變設(shè)立令狀制度的基礎(chǔ)。當(dāng)前，令狀逮捕制度雖然逐漸減弱了其暫時(shí)剝奪公民人身權(quán)的功能，但依然是著重于保障公民不受不合理羈押的一種重要手段。由此，可以得出一個(gè)結(jié)論，即令狀逮捕及其悖反(無狀逮捕)是上述這一系列制度共同作用的產(chǎn)物。

四、中國逮捕制度問題再分析

通過上述對兩大法系國家令狀逮捕制度的分析，回過頭再看看我國的逮捕制度?！霸谖覈?，逮捕具有‘綁架’起訴、審判的效果。即對被逮捕的犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)往往不得不盡量作出起訴的決定，法院則要盡量宣告被告人有罪，并根據(jù)羈押期限決定判處的刑罰?！盵17]

依照我國刑事訴訟法，逮捕采取“偵查中——檢察院批準(zhǔn)或決定，審判中——法院決定”的模式。那么依照此模式，公安機(jī)關(guān)并不能自由實(shí)施逮捕措施，其需經(jīng)檢察機(jī)關(guān)或法院的審查決定后簽發(fā)逮捕令再進(jìn)行逮捕。這種逮捕模式的設(shè)計(jì)理念是出于抑制逮捕權(quán)的濫用，是符合現(xiàn)代刑事訴訟的民主化潮流的。但是，實(shí)踐中的情況卻非想象中那樣美好。對于我國當(dāng)前的刑事偵查階段逮捕的施用，大致可以用“有罪必捕，以捕代偵”來描繪。據(jù)《中國法律年鑒(2011)》的相關(guān)數(shù)據(jù)，2011年批準(zhǔn)、決定逮捕的人數(shù)為923510人，除以提起公訴的人數(shù)1238861人,可以得到逮捕率為75%。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)：“在2005 年以前，我國逮捕率一直高達(dá)90%以上；近年來，在法學(xué)界的強(qiáng)烈抨擊下，逮捕率有所降低，但除最近兩年，逮捕率都高達(dá)80%以上。根據(jù)收集的資料，這在世界范圍內(nèi)是最高的?！盵18]如此高的逮捕率至少可以說明公安機(jī)關(guān)逮捕措施的申請是很容易得到逮捕決定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)的?？墒?，為什么逮捕決定機(jī)關(guān)如此輕易就批準(zhǔn)申請，為什么在以刑事程序中加強(qiáng)保護(hù)被追訴人個(gè)體權(quán)利為重點(diǎn)的司法改革的背景下偵查機(jī)關(guān)依然傾向“有罪必捕”，這種逮捕審查與西方令狀逮捕制度在實(shí)質(zhì)上又有什么不同呢？

正如前文所述，令狀逮捕制度是西方國家司法制度中種種因素共同作用的結(jié)果，而且也由于這些因素的不斷整合與博弈進(jìn)而產(chǎn)生了對令狀制度的悖反。同樣的道理，我國當(dāng)前逮捕制度的異化也是由我國司法制度中的種種制度性因素所共同造成的，主要涉及刑事司法權(quán)的配置方式、逮捕審查的行政化操作方式和捕后羈押的制度斷層。

1.刑事司法權(quán)的配置方式。在我國刑事司法制度中，將偵查權(quán)、公訴權(quán)和審判權(quán)分別交由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院行使。這種權(quán)力配置模式的初衷大約是力圖維持一種制衡與協(xié)作的關(guān)系。但是，檢察院行使逮捕的審查批準(zhǔn)權(quán)時(shí)，其國家公訴機(jī)關(guān)的身份使其能否保持客觀中立顯得令人懷疑。國家公訴職能與偵查職能之間的工作內(nèi)容的連接性，使得檢察機(jī)關(guān)處于一種角色的循環(huán)變換之中。具體表現(xiàn)為：在某一個(gè)刑事案件的偵查階段，由偵查機(jī)關(guān)提出對犯罪嫌疑人的逮捕申請，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行逮捕審查，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)行使的是偵查(監(jiān)督)職能；而在該案件進(jìn)入到公訴階段，由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行案件移送，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查并提出國家公訴，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)行使的是國家公訴職能。

檢察機(jī)關(guān)這兩種權(quán)力的交叉變換使得逮捕審查權(quán)與公訴權(quán)無法兼容，反而造成檢察機(jī)關(guān)為保障國家公訴權(quán)的順利行使而無意識地支持甚至配合偵查機(jī)關(guān)的行動(dòng)。這也不難理解，為什么檢察機(jī)關(guān)會(huì)如此輕易就批準(zhǔn)逮捕申請——批準(zhǔn)逮捕對檢察機(jī)關(guān)日后行使公訴權(quán)顯然更加方便。因此，由并非獨(dú)立第三方的檢察機(jī)關(guān)作出的審查批捕，與由獨(dú)立于追訴機(jī)關(guān)的中立裁判者進(jìn)行審查的令狀制度之間“形似而神非”。

2.逮捕審查的行政化操作方式。在我國，檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的逮捕申請的審批，基本上采取的是一種行政化的程序。檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的提請逮捕書和案卷材料、證據(jù)進(jìn)行審查。對于一般案件，是否批準(zhǔn)由檢察長作出決定，重大案件則要提交檢察委員會(huì)討論決定。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，批準(zhǔn)逮捕申請的，發(fā)布批準(zhǔn)逮捕決定書。由于在審查時(shí)基本上是由審查人員依據(jù)公安機(jī)關(guān)的書面材料來作出決定，且雖然新修訂的《刑事訴訟法》細(xì)化了逮捕條件中社會(huì)危險(xiǎn)性的若干情形，“對于司法人員正確把握逮捕必要性具有重要的指引作用，但囿于司法規(guī)范內(nèi)容的有限性與案件事實(shí)無限性之間的張力，辦案人員在自由裁量范圍內(nèi)形成了自身的司法經(jīng)驗(yàn)”[19]，使得這種文案審閱的方式必然將審查重點(diǎn)落于逮捕條件是否具備，所以，偵查機(jī)關(guān)對提請逮捕書內(nèi)容合理的取舍安排會(huì)使申請較易得到批準(zhǔn)。

3.捕后羈押的制度斷層。在我國，逮捕后對犯罪嫌疑人人身自由的限制效力處于一種持續(xù)延長的狀態(tài)。這種對犯罪嫌疑人的審前羈押當(dāng)屬刑事訴訟中最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，但在我國卻缺乏專門的法律加以規(guī)制。在我國司法實(shí)踐中，除非原來的逮捕理由已不再具備，否則，捕后羈押的延長注定是與訴訟辦案期限同期。由于沒有專門的羈押制度，審前羈押依附于逮捕及其他刑事追訴活動(dòng)，服務(wù)于偵查、審查起訴等辦案活動(dòng)的實(shí)際需要。這種不設(shè)限的逮捕羈押，容易產(chǎn)生一種制度性誘導(dǎo)——追求通過逮捕來控制犯罪嫌疑人以獲取偵查信息的公安機(jī)關(guān)更會(huì)“放心”地“有罪必捕，以捕代偵”。

除了上述直接影響我國逮捕的制度性因素之外，還存在著其他一些制度原因。例如我國刑事司法中政法傳統(tǒng)猶存，使得逮捕等強(qiáng)制措施依然是控制犯罪、維護(hù)秩序的重要社會(huì)治理手段；再如我國刑事訴訟制度中，逮捕替代措施形同虛設(shè)，諸如取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強(qiáng)制措施在實(shí)踐中缺乏操作的具體標(biāo)準(zhǔn)而難以發(fā)揮效果；還有對于被逮捕人在羈押期間的人身權(quán)利的受損缺乏程序性救濟(jì)措施。上述種種，有學(xué)者總結(jié)了逮捕中心化的三大“死結(jié)”，包括制度環(huán)境死結(jié)、制度心理死結(jié)和制度效用死結(jié)[20]。這些制度性因素的“合謀”致使我國刑事偵查中逮捕措施的不當(dāng)采用成為了一種畸形“合理現(xiàn)象”。

五、結(jié)語

就今后刑事訴訟法修改的大方向來看，筆者贊同逮捕制度改革的基本路徑是建立法院審查模式的觀點(diǎn)?！胺ü俦葯z察官更能通過逮捕審查發(fā)揮保障人權(quán)的功能，而那些關(guān)于檢察機(jī)關(guān)行使逮捕批準(zhǔn)與決定權(quán)具有正當(dāng)性的論證，都是罔顧基本法理和訴訟規(guī)律的。在積極推進(jìn)人權(quán)保障事業(yè)和刑事訴訟程序法治化的背景下，我國推行由法官統(tǒng)一審查逮捕的改革，可謂科學(xué)、合理、務(wù)實(shí)、可行?！盵21]

通過對西方令狀逮捕制度和我國逮捕制度的比較分析，筆者想要說明的是，影響逮捕制度的種種制度性因素同樣也影響著司法制度的各個(gè)方面，因此，除了對不合理的司法制度進(jìn)行技術(shù)進(jìn)路上的分析外，我們更應(yīng)該深入制度的內(nèi)部去探究。所以，改革逮捕制度甚至整個(gè)刑事強(qiáng)制措施制度的起點(diǎn)應(yīng)該是對整個(gè)司法制度的審慎而又全面的考察。只有把逮捕制度放在整個(gè)刑事訴訟制度的宏大體系中加以考察，才能把握保證逮捕制度所涉及的訴訟價(jià)值相互融合的路徑，即一種保障人權(quán)與打擊犯罪的價(jià)值均衡的制度模式，這也是對逮捕制度進(jìn)行“制度進(jìn)路”分析的目的所在。

參考文獻(xiàn)：

[1]刑訴法修改,懲罰犯罪與保障人權(quán)并重[EB/OL].http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-03/17/content_3437743.htm?node=6148，2016-03-08.

[2]劉根菊,楊立新.逮捕的實(shí)質(zhì)性條件新探[J].法學(xué)，2003(9):49.

[3]高景峰.審查逮捕若干問題研究[J].人民檢察，2001(7):39.

[4]孫謙.論逮捕與人權(quán)保障[J].政法論壇，2000(4)：64.

[5]陳瑞華.審前羈押的法律控制——比較法角度的分析[J].政法論壇，2001(4)：4.

[6]陳瑞華.刑事訴訟法的立法技術(shù)問題[J].法學(xué)，2005(3)：16-27.

[7]彼得·G·倫斯特洛姆.美國法律詞典[M].賀衛(wèi)方，等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：41.

[8]J.Scott.Harr，Karen M.Hess.Constitutional Law for Criminai Justice Professional Woodsworth[M].Woodsworth Ltd，2005：161.

[9]宋英輝.刑事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003：196-199.

[10]林鈺雄.刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：225，226，233.

[11]約翰·斯普萊克．英國刑事訴訟程序[M]．徐美君，楊立濤，譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2006：65．

[12]約書亞·德雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯．美國刑事訴訟法精解[M]．吳宏耀，譯.北京: 北京大學(xué)出版社， 2009：125．

[13]貝爾納·布洛克． 法國刑事訴訟法[M]． 羅結(jié)珍，譯． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2009：380-391.

[14]Steve Uglow.Criminal Justice[M].Sweet & Maxwell Ltd，1995：71.

[15]United States v.Watson，423 U.S. 411,96S. Ct.820，46L[Z].ED.2d，1976：59-89.

[16]宋英輝，吳宏耀.刑事審判前程序研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：195.

[17]李昌林.審查逮捕程序改革的進(jìn)路——以提高逮捕案件質(zhì)量為核心[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2011(1)：116.

[18]陳永生.逮捕的中國問題與制度應(yīng)對——以2012 年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心[J].政法論壇,2013(4):17-35.

[19]楊秀莉，關(guān)振海.逮捕條件中社會(huì)危險(xiǎn)性評估模式之構(gòu)建[J].中國刑事法雜志,2014(1):63-70.

[20]梁玉霞.逮捕中心化的危機(jī)與解困出路[J]．法學(xué)評論，2011(4)：145.

[21]劉計(jì)劃.逮捕審查制度的中國模式及其改革[J].法學(xué)研究，2012(2):142.

【責(zé)任編輯：甘海燕】

An Analysis of Institutional Approach of Arrest——With Assurance of Human Rights as the Logic Start Point

WANG Dong

(XinjiangUniversityofFinanceandEconomics,Urumqi830012,China)

Abstract:The writ system is basic in arrest system in western countries government by law, whose design is derived from the conception to guarantee citizens’basic constitutional rights. Legislatively, arrest with the writ can only be carried out under emergency circumstances; however, it tends to be exercised more and more in practice. By analyzing the inner logic influencing the evolution of the writ system, this paper finds that the function to guarantee the citizens not to be taken into custody unreasonably lies in its logic start point. It is of necessity to find a path integrating different appeals and values arrest system involved to establish a system mode keeping the value equilibrium of assuring the human rights and striking crimes.

Key words:arrest; an analysis of institutional approach; writ system

收稿日期：2016-03-09

基金項(xiàng)目：教育部人文社科研究項(xiàng)目“民族自治地區(qū)非訴訟糾紛解決機(jī)制研究”(項(xiàng)目編號：09XJC820017)

作者簡介：王東(1976—)，男，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向?yàn)樗痉ㄖ贫取⒎ń?jīng)濟(jì)學(xué)。

中圖分類號：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-9840(2016)02-0059-08

DOI:10.16713/j.cnki.65-1269/c.2016.02.008