王維華

自2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，企業(yè)的勞動(dòng)合同管理受到法律的嚴(yán)格約束。面對(duì)新法，尤其是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立條件以及合同解除條件，許多HR工作者紛紛感慨人事工作難做，勞動(dòng)合同管理更難。作為一名企業(yè)HR工作者，筆者結(jié)合工作實(shí)際，進(jìn)行了一些勞動(dòng)合同管理的思考，略有所得。

一、勞動(dòng)合同管理的法律空間

1. 經(jīng)營(yíng)管理權(quán)與職業(yè)安定權(quán)的沖突

在《勞動(dòng)合同法》起草階段，無(wú)固定期限合同的訂立條件引發(fā)了較大的社會(huì)關(guān)注和爭(zhēng)論。一方面企業(yè)需要高度的用人自主權(quán)以達(dá)到經(jīng)營(yíng)效率之目的；另一方面勞動(dòng)者期望不僅能就業(yè)，且能夠穩(wěn)定地保有這份工作。盡管爭(zhēng)論激烈，但立法者還是接受了這樣的觀點(diǎn)：“安全感是人與生俱來(lái)的需求，而職業(yè)穩(wěn)定感則是在工作中安全感的一種體現(xiàn)，也是人們對(duì)工作的一種需求，因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系穩(wěn)定可以增強(qiáng)勞動(dòng)者的就業(yè)保障，所以職業(yè)穩(wěn)定感滿足的是人們渴望安定的一種意愿，甚至可以說(shuō)職業(yè)穩(wěn)定是社會(huì)穩(wěn)定的重要內(nèi)容”，并最終作出了傾向于勞動(dòng)者的選擇。

2. 《勞動(dòng)合同法》的制度設(shè)計(jì)

基于上述價(jià)值取向和理念，為保障勞動(dòng)者的職業(yè)安定權(quán)，防止出現(xiàn)合同短期化，《勞動(dòng)合同法》作出了如下制度設(shè)計(jì)：合同訂立：限制勞務(wù)派遣。法律規(guī)定，勞動(dòng)合同用工是企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，且不得超過(guò)一定比例（66條）?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第四條進(jìn)一步將上述比例限定在10%以內(nèi)。合同到期：強(qiáng)制雇傭。法律規(guī)定了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立條件。特別是兩次訂立固定期限合同后，企業(yè)必須與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限合同，合同到期難以終止。立法者顯然接納了“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同可以防止企業(yè)在獨(dú)占使用完勞動(dòng)者的勞動(dòng)‘黃金年齡段之后將其拋棄”的觀點(diǎn)。合同履行：否定雇主單方變更權(quán)。法律規(guī)定，變更合同必須雙方協(xié)商一致，且應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。對(duì)于雇主的合同變更權(quán)，法律否定了經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)，也沒(méi)有采納勞動(dòng)契約說(shuō)，以維護(hù)職業(yè)安定。事實(shí)上，“勞動(dòng)契約的存續(xù)期間既久，勞雇雙方自然極不易于最初訂約時(shí)預(yù)先規(guī)范受雇人將來(lái)之升遷、工作責(zé)任、工作性質(zhì)、勞動(dòng)條件等的變動(dòng)，亦無(wú)法有效預(yù)測(cè)雇主經(jīng)營(yíng)的好壞、營(yíng)運(yùn)規(guī)模的擴(kuò)大或縮小、人員的調(diào)動(dòng)等問(wèn)題?！焙贤Ｖ梗航夤捅Ｗo(hù)。在有限的合同法定終止解除條件之上，法律對(duì)企業(yè)的解雇權(quán)再次作出限制，規(guī)定不得解雇老、弱、病、殘、孕員工（42條、45條）。即使上述員工不勝任工作、醫(yī)療期滿、客觀條件發(fā)生重大變化以及裁員時(shí)，法律規(guī)定也不得解雇上述雇員。因此，企業(yè)必然出現(xiàn)處于合同停止履行狀態(tài)的冗員。

二、勞動(dòng)合同管理的對(duì)策思考——空間論

從法律空間看，一旦合同訂立，則在雇主組織內(nèi)部將形成漏斗型的人員流動(dòng)趨勢(shì)。絕大部分人員將與雇主建立長(zhǎng)期的勞動(dòng)關(guān)系，且不受雇主的意志而重新流回社會(huì)。在此情形下，如何進(jìn)行合同管理？浩渺的宇宙存在無(wú)窮無(wú)盡的空間。筆者由此得到啟發(fā)，建議以空間論來(lái)作為勞動(dòng)合同管理的指導(dǎo)理論，目前思考得到的空間理論為7個(gè)，正好與北斗七星相對(duì)應(yīng)。

1. 法治論——規(guī)范空間

勞動(dòng)法律的規(guī)定，大大壓縮了包括勞動(dòng)合同管理在內(nèi)的人力資源管理的傳統(tǒng)空間。任何單位或雇主在合同管理上，都不能無(wú)視勞動(dòng)法所劃定的法律空間，否則必將遭到法律的懲罰。基于上述分析，應(yīng)當(dāng)明確勞動(dòng)合同管理的法律界限，規(guī)范法律空間。任何管理都不能突破法律的空間，任何人都應(yīng)當(dāng)有法律的意識(shí)和法治思維。我國(guó)勞動(dòng)法里程碑有三個(gè)：1953年勞動(dòng)保險(xiǎn)條例、1995年勞動(dòng)法、2008年勞動(dòng)合同法。通過(guò)識(shí)別法律、研究法律、學(xué)習(xí)法律，從而制訂企業(yè)的人事制度、審核制度、執(zhí)行制度，達(dá)到規(guī)范合同管理的結(jié)果。

2. 系統(tǒng)論——統(tǒng)籌空間

由于法律空間的局限性，導(dǎo)致勞動(dòng)合同管理空間非常狹小。為了在有限的空間內(nèi)盡最大的努力去識(shí)別空間、運(yùn)用空間，需要統(tǒng)籌規(guī)劃，系統(tǒng)思考。因此，應(yīng)樹(shù)立“全過(guò)程勞動(dòng)合同管理”的理念，從合同訂立前的招聘開(kāi)始直至解雇后的競(jìng)業(yè)限制，對(duì)合同進(jìn)行全過(guò)程梳理、全風(fēng)險(xiǎn)分析、全覆蓋應(yīng)對(duì)。挖掘合同管理的每一個(gè)空間，進(jìn)行統(tǒng)籌管理，杜絕碎片化管理帶來(lái)的自相矛盾。

3. 社會(huì)論——拓展空間

合同管理的前提是訂立合同。有鑒于此，將合同管理的重心前置，以延展管理空間。這種延展空間的初衷是將對(duì)人員的考察期前移，利用社會(huì)資源進(jìn)行考察，以尚未建立勞動(dòng)關(guān)系的“準(zhǔn)員工”概念來(lái)部分替代合同期內(nèi)的試用期，從而增加考察的機(jī)會(huì)和時(shí)間，增加更多的招聘選擇，并以此解決試用期解除的舉證困難。

考慮到招聘錄用雇員后絕大部分雇員將與雇主建立長(zhǎng)期的勞動(dòng)關(guān)系。因此需思考：招什么樣的人訂立合同？企業(yè)招聘人才的主要來(lái)源為學(xué)校。但當(dāng)前中國(guó)的高等教育面臨不可回避的人才培養(yǎng)問(wèn)題。錢(qián)學(xué)森曾發(fā)問(wèn)：“為什么我們的學(xué)?？偸桥囵B(yǎng)不出杰出人才？”

美國(guó)耶魯大學(xué)校長(zhǎng)萊文說(shuō)，“我們也看到目前中國(guó)大學(xué)的本科教育缺乏兩個(gè)非常重要的因素。第一，就是缺乏跨學(xué)科的廣度；第二，就是對(duì)于批判性思維的培養(yǎng)?！奔坠俏墓竞退伎乒镜慕逃鞴茉诤现摹?1世紀(jì)技能》中認(rèn)為，“在美國(guó)、中國(guó)和世界其他一些國(guó)家，都存在著類(lèi)似的一種現(xiàn)實(shí)尷尬：從專(zhuān)科學(xué)校和大學(xué)畢業(yè)的學(xué)生缺乏許多基本技能和應(yīng)用技能。在這樣的社會(huì)教育背景下，企業(yè)應(yīng)在社會(huì)上尋找具有創(chuàng)新精神的人訂立合同。這才是合同管理最重要的源頭，才能在長(zhǎng)期的勞動(dòng)關(guān)系中，保持經(jīng)營(yíng)活力。

4. 創(chuàng)新論——改變空間

如果我們轉(zhuǎn)變觀念，將對(duì)勞動(dòng)力的使用管理轉(zhuǎn)化為對(duì)雇員創(chuàng)新力的激發(fā)管理，再通過(guò)雇員的創(chuàng)新力轉(zhuǎn)化為雇主的生產(chǎn)力，為雇主創(chuàng)造價(jià)值。這就在轉(zhuǎn)變觀念的情況下，改變了勞動(dòng)合同的管理空間。黨的十八大報(bào)告提出，“實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略?？萍紕?chuàng)新是提高社會(huì)生產(chǎn)力和綜合國(guó)力的戰(zhàn)略支撐，必須擺在國(guó)家發(fā)展全局的核心位置?！?013年5月4日習(xí)近平同志五四講話指出，“創(chuàng)新是一個(gè)民族進(jìn)步的靈魂，是一個(gè)國(guó)家興旺發(fā)達(dá)的不竭源泉，也是中華民族最鮮明的民族稟賦，正所謂‘茍日新，日日新，又日新?！?014年6月3日習(xí)近平在國(guó)際工程科技大會(huì)上發(fā)表主旨演講，用袁隆平團(tuán)隊(duì)發(fā)明雜交水稻的例子說(shuō)明：一項(xiàng)工程科技創(chuàng)新，可以催生一個(gè)產(chǎn)業(yè)，可以影響乃至改變世界。

美國(guó)教育部在《回應(yīng)變革世界之挑戰(zhàn)》中坦言，“美國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)一直是一個(gè)創(chuàng)新的家園。這是我們的DNA，與生俱來(lái)的領(lǐng)先于時(shí)代的對(duì)自由的渴望?！闭侨绱?，從1901-2012，美國(guó)獲得了247個(gè)諾貝爾獎(jiǎng)，占28.6%。同樣，要做好勞動(dòng)合同管理，也必須激發(fā)雇員的創(chuàng)造力！以2015年亞洲最具創(chuàng)新力十大公司中排名第二的百度公司為例，公司設(shè)立了創(chuàng)新激發(fā)機(jī)制10+100以及創(chuàng)新黑馬獎(jiǎng)。10+100，就是從2011年開(kāi)始，百度鼓勵(lì)雇員在年初提報(bào)一個(gè)想法，要做什么，有何業(yè)務(wù)目標(biāo)，用一年時(shí)間去達(dá)成。然后公司做評(píng)估，若覺(jué)得方式可行，雇員就可組建一個(gè)10人的小團(tuán)隊(duì)去嘗試。每年夏天，百度會(huì)進(jìn)行內(nèi)部評(píng)選。只要對(duì)公司做出遠(yuǎn)超預(yù)期的貢獻(xiàn)，就能夠得到一個(gè)等值100萬(wàn)美元的百度股票的獎(jiǎng)勵(lì)。

5. 相對(duì)論——換取空間

根據(jù)愛(ài)因斯坦的相對(duì)論，時(shí)間和空間可以相互轉(zhuǎn)換。在合同管理中，明顯可以找到這樣的例子。在兩次固定期限合同期滿時(shí)，對(duì)工作表現(xiàn)不理想的員工，可以通過(guò)延長(zhǎng)原合同6個(gè)月的方式，額外增加2次終止的次數(shù)，以時(shí)間換取對(duì)員工考察的空間。這一舉例證明，只要努力尋找就可通過(guò)時(shí)間來(lái)?yè)Q取空間，從而為合同管理帶來(lái)更多的方式和選擇。

6. 五維論——發(fā)現(xiàn)空間

李四光說(shuō)過(guò)：“科學(xué)的存在全靠它的新發(fā)現(xiàn)，如果沒(méi)有新發(fā)現(xiàn)，科學(xué)便死了。” 美國(guó)哈弗大學(xué)教授麗莎·藍(lán)道爾說(shuō)，“我們的世界中存在一個(gè)人類(lèi)所看不到的第五維空間?！痹趧趧?dòng)合同管理中，也存在我們看不見(jiàn)的空間：一個(gè)是雇員內(nèi)心的空間——心理空間，一個(gè)是技術(shù)創(chuàng)造的空間——網(wǎng)絡(luò)空間。心理空間是合同管理面臨的傳統(tǒng)空間。經(jīng)濟(jì)學(xué)家陳世清說(shuō)過(guò)：“作為事物本質(zhì)的反映的人的意識(shí)空間或心理空間，本質(zhì)上就屬于這五度空間中的第五維空間?！笨床灰?jiàn)的心靈契約在勞動(dòng)合同訂立前就產(chǎn)生了，勞動(dòng)者希望與心目中的理想雇主建立勞動(dòng)關(guān)系，繼而建立勞動(dòng)契約形成看得見(jiàn)的顯性契約。在勞動(dòng)合同管理過(guò)程中，我們是否了解員工內(nèi)心的想法？馬斯洛的需求理論認(rèn)為，人類(lèi)有生存、安全、社會(huì)、尊重以及自我實(shí)現(xiàn)的需求。勞動(dòng)合同管理應(yīng)當(dāng)從勞動(dòng)契約提升到心靈契約的高度，并讓雇員認(rèn)為雇主是其心目中的最佳雇主。網(wǎng)絡(luò)空間是人類(lèi)技術(shù)進(jìn)步所帶來(lái)的空間。

2014年8月18日，習(xí)近平在中央深改組會(huì)議上指出：強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)思維。2015年3月5日，李克強(qiáng)在全國(guó)人大作的政府工作報(bào)告中，正式提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃，推動(dòng)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等與現(xiàn)代制造業(yè)結(jié)合，促進(jìn)電子商務(wù)、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拓展國(guó)際市場(chǎng)。我們已經(jīng)進(jìn)入了“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代。但我們是否已經(jīng)樹(shù)立了互聯(lián)網(wǎng)思維？是否運(yùn)用過(guò)技術(shù)創(chuàng)造的網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行管理？2014年11月在浙江烏鎮(zhèn)舉行的首屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)上，馬云提出互聯(lián)網(wǎng)+健康產(chǎn)品的設(shè)想，并聲稱(chēng)“30年后讓醫(yī)生找不到工作”。Uber顛覆了傳統(tǒng)的出租車(chē)行業(yè)；電子信息技術(shù)顛覆了傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒介業(yè)；3D打印技術(shù)也將顛覆傳統(tǒng)制造業(yè)……“毋庸置疑，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的大幕已經(jīng)開(kāi)啟，企業(yè)也必須思考互聯(lián)網(wǎng)下的勞動(dòng)合同管理模式。

7. 中醫(yī)論——診斷空間

中藥有四性：寒熱溫涼。中醫(yī)有四診：望聞問(wèn)切。在勞動(dòng)合同管理上，也可以運(yùn)用中醫(yī)理論進(jìn)行空間診斷。合同訂立：熱、聞。在合同訂立前，基于企業(yè)的知名度，應(yīng)聘者聞名而來(lái)，有建立勞動(dòng)關(guān)系的熱切愿望。因此需要保持冷靜、客觀。要保持距離，可以彼此相聞，不要熱乎地貼上。其意圖在于控制招聘這一入口。合同履行：溫、望。合同履行長(zhǎng)達(dá)數(shù)年甚至數(shù)十年，訂立合同時(shí)的熱情逐漸降溫。也是企業(yè)合同管理的長(zhǎng)期過(guò)程，因此這里的望其實(shí)就是看好、管好的意思。合同停止：涼、問(wèn)。如前所述，法律的規(guī)定導(dǎo)致必然出現(xiàn)合同停止履行狀態(tài)的冗員。對(duì)于待崗員工來(lái)說(shuō)，心里都涼了。因此對(duì)冗員管理就需要過(guò)問(wèn)，積極導(dǎo)出，否則將無(wú)限膨脹以致雇主無(wú)法承受。合同結(jié)束：寒、切。對(duì)于確實(shí)無(wú)法提供勞動(dòng)的員工，只能依法解除勞動(dòng)合同，即所謂的切，企業(yè)只能斷臂求生。這時(shí)員工的心里當(dāng)然是寒的。

雖然思考了一些勞動(dòng)合同管理的理論，希望拓展合同管理的思路和途徑。但術(shù)不如法、法不如勢(shì)。勞動(dòng)合同管理的技術(shù)受制于法律規(guī)范，而法律作為上層建筑又受制于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的大勢(shì)。歸根結(jié)底，勞動(dòng)合同終究是勞動(dòng)者的勞動(dòng)力與雇主的勞動(dòng)報(bào)酬之間的價(jià)值交換。只要從這一角度出發(fā)，無(wú)論是法律規(guī)定還是管理技術(shù)，都應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好的環(huán)境，引導(dǎo)出經(jīng)濟(jì)繁榮的大勢(shì)。

期望在滔滔向前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大浪中，企業(yè)這艘船能夠載著員工不斷駛向勝利的彼岸，而勞動(dòng)合同管理將起到凝聚員工與企業(yè)同舟共濟(jì)的作用。

（作者：上海大眾汽車(chē)有限公司）