崔嵬

（南京財經(jīng)大學法學院，江蘇南京210000）

《民法典》編纂視野下我國不當?shù)美ǖ美c得利返還制度的比較研究

崔嵬

（南京財經(jīng)大學法學院，江蘇南京210000）

我國法律對于不當?shù)美贫鹊囊?guī)定過于簡略，難以有效指導司法實踐?！稓W洲示范民法典草案》對不當?shù)美械美M行了類型化的界定；并且依據(jù)得利是否可轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，確立了不同形式的得利返還規(guī)則，應當為我國立法所借鑒。我國不當?shù)美贫仍诘美慕缍ㄉ蠎斣谠谐橄蟾拍畹幕A上作類型化的劃分，拓寬不當?shù)美贫日{(diào)整的范圍；在得利標準的認定上應當采納客觀主義標準；在得利返還制度上，應當依照得利性質(zhì)的不同，確立起原物返還、價額返還以及替代物返還的多種模式；在返還得利的范圍上，應當區(qū)分得利人得利時的主觀心理，分別確定不同的得利返還標準；在價額返還的計算上，應當以不當?shù)美埱髾喈a(chǎn)生時得利的客觀價值為計算標準。

不當?shù)美?；得利；得利返還；《歐洲示范民法典草案》

在大陸法系民法制度中，不當?shù)美畟恢笔桥c合同之債、侵權之債、無因管理之債并列的債法制度。然而相比較于合同之債與侵權之債都有專門的部門法加以調(diào)整的現(xiàn)狀，我國僅在《民法通則》第92條確立了不當?shù)美贫鹊囊话阋?guī)則，即“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！币约霸凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見試行》（以下簡稱《民通意見》）第131條對不當?shù)美牡美藨敺颠€的利益范圍作了規(guī)定：“返還不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧展芾碣M用后，應當予以收繳?！本土⒎l文來看，我國不當?shù)美贫鹊囊?guī)定過于籠統(tǒng)和簡略，《民法通則》第92條的規(guī)定更像是“對不當?shù)美拍畹暮唵涡摹?。?］87在界定何為不當?shù)美贫戎械牡美?，我國立法僅采用了高度抽象的不當利益概念，缺乏類型化的得利規(guī)定以及得利判斷的標準。在得利返還制度的設計上，現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的過于粗糙，存在諸多漏洞，難以有效的指導實踐。故本文擬采用功能主義的比較方法，以歐洲私法一體化的最新成果《歐洲私法的原則、定義和師范規(guī)則：共同參照框架草案》（以下簡稱《歐洲示范民法典草案》）為比較分析對象，對不當?shù)美贫鹊牡美c得利返還做進一步的研究，并提出自己的立法設計。以期能為未來我國《民法典》不當?shù)美贫鹊男抻喓屯晟坡员M微薄之力。

一、不當?shù)美贫戎械牡美?/h2>

不當?shù)美滓潜桓骓毴〉美??！耙驗槿绻麩o人獲得利益，也就不存在得利的‘當’與‘不當’問題”。［3］417所以對于不當?shù)美唧w制度的研究，應當首先從得利要件入手。

（一）我國立法及學說關于得利要件的規(guī)定與闡釋

我國《民法通則》第92條對不當?shù)美牡美?guī)定采用了“不當利益”這樣高度抽象的概念。也正是由于法律規(guī)定抽象和簡略，對得利人所獲得“不當利益”的界定主要依靠學說的發(fā)展。依通說，所謂得利，是因為一定的事實而導致其財產(chǎn)的增加或不減少。［2］92“凡是因為一定事實而獲得利益，無論是事實行為還是法律行為，無論是受益人實施的行為還是由于受損人的過失，都可以引發(fā)不當?shù)美暮蠊！保?］471“此處之利益不包括精神利益，因為無返還之可能，這里的利益既包括財產(chǎn)的積極增加，也包括財產(chǎn)的消極增加?！保?］498

積極的獲利，也稱積極的財產(chǎn)增加，即受益人在既有財產(chǎn)的基礎上有所獲得。具體表現(xiàn)為三種形式：（1）財產(chǎn)權的取得，如所有權，他物權、知識產(chǎn)權及債權的取得等。（2）占有的取得，即使占有人尚未取得占有物的所有權或其他物權，也標志著占有人取得了具有財產(chǎn)利益的法律地位。該占有利益可以構成不當?shù)美?。?）財產(chǎn)權的擴張及效力的增強。例如，因添附而擴張現(xiàn)存所有權的范圍或取得所有權；因第一順序抵押權的消滅而使第二順位抵押權升為第一順序等，都應視為得利。［2］417

消極的獲利，或稱消極的財產(chǎn)增加，是指財產(chǎn)本應減少卻因一定事實而未減少所生的利益。具體表現(xiàn)為：（1）本應承擔的債務而不再承擔或者少承擔；（2）本應支出的費用而沒有支出；（3）本應設定的權利限制未設定。（4）財產(chǎn)權限制的消失，如因限制物權的消失而免去所有權的負擔。①對于“財產(chǎn)權限制的解除（消失）”是屬于積極的財產(chǎn)增加還是消極的財產(chǎn)增加，王家福教授與王利明教授的觀點不同，王家福教授認為財產(chǎn)權限制的解除屬于積極的財產(chǎn)增加，參見注7，第489頁。而王利明教授則認為屬于消極的財產(chǎn)增加，參見注4，第418頁。筆者認為，根據(jù)對積極財產(chǎn)權性質(zhì)的定義，將所有權限制的解除認為是消極的財產(chǎn)權增加，可資贊同。

可以看出，我國學界將不當?shù)美美麌栏裣拗朴谪敭a(chǎn)利益增加或者不減少。沒有將無形的服務受領或者對于財產(chǎn)權益的各種利用納入不當?shù)美ǖ恼{(diào)整范圍，造成了我國不當?shù)美贫日{(diào)整范圍的限縮。

（二）《歐洲示范民法典草案》關于得利要件的規(guī)定及評析

與我國立法僅不當?shù)美贫葍H做抽象概括的規(guī)定不同，《歐洲示范民法典草案》在第七卷第一章第Ⅶ-1：101條采取統(tǒng)一說的方式，確立了不當?shù)美囊话阋?guī)則：“某人無法律上之原因而獲取得利且可歸因于他人所蒙受之不利者，負返還得利之義務。”［6］811同時又在第三章第Ⅶ-3：101對不當?shù)美摹暗美鳖愋瓦M行了詳細規(guī)定：“（1）當事人因下列情形而得利：（a）資財增加或者責任的減少；（b）受領了他人的服務或者他人為其從事了工作；或者（c）利用了他人的資財。（2）當事人是否得利以及得利范圍如何，此項事宜之判斷，不考慮為換取得利所蒙受之不利或者得利后所蒙受之不利?！保?］963以下試對該條文詳述之。

1.類型化的得利范圍界定

（1）資財增加或者責任的減少。第一款以窮舉的方式對得利下了定義，枚舉了得構成得利的各種利益。在第（a）項和第（c）項條款中都采用了“資財”（assets）的概念。根據(jù)《共同參照框架草案》附錄的定義，資財是指“凡具經(jīng)濟價值者，包括財產(chǎn)、具有金錢價值的權利以及商譽”。［5］965對于資財?shù)恼J定，有兩項標準，第一，資財必須是以某種方式被承認“屬于”特定人，如此方能謂某人系通過犧牲他人利益而獲得那項資財，即資財上必須附著一定的受保護的排他性。第二，資財一般得支付代價才能獲得或者使用。至于資財所涉及的財產(chǎn)是有形財產(chǎn)還是無形財產(chǎn)，權利性質(zhì)是財產(chǎn)權利還是準財產(chǎn)權利，權利本質(zhì)是屬于程序性權利或是從屬于其他權利，在此都是無關緊要的。相比較于將得利定義為財產(chǎn)的增加或不減少，資財在對得利客體的涵蓋范圍上明顯更廣，是涵蓋了所有受法律保護的經(jīng)濟狀況的傘狀術語，拓寬了不當?shù)美恼{(diào)整范圍。

在對資財或者責任的變動認定上，草案認為無論是資財?shù)脑黾舆€是責任的減少，該變動都僅指實質(zhì)變動，不延及財產(chǎn)的純粹價值變動。［5］965也就是說，必須存在標的的量上的增減，而不是對一定的量的市場價值的重新評估。舉例說明，甲的房產(chǎn)與乙的土地相鄰，甲一直有出售其房產(chǎn)的打算，但是由于乙的土地上堆放了大量的建筑垃圾，影響了甲房產(chǎn)的出售價格。后來乙清理了其土地上的建筑垃圾，并且對土地進行了綠化修整。甲的房產(chǎn)得以順利脫手。根據(jù)專業(yè)評估機構的評估測算，乙對其土地的綠化整修，使得甲房產(chǎn)的價格提升了約十萬元。對于這十萬元，并不構成不當?shù)美ㄉ纤Q之得利，因為甲所得之利益并非是標的量上之增加，而僅僅是現(xiàn)有財產(chǎn)權利的單純增值。

第Ⅶ-3：101條第一款（a）項所指“責任的減少”實際對應了我國不當?shù)美ɡ碚撝胸敭a(chǎn)的消極增加。但是相比較于財產(chǎn)消極增加外延中所包含的“本應設定的權利限制未設定與財產(chǎn)權限制的消失”，草案本款之規(guī)定更加偏重于本應承擔債務不承擔或少承擔。草案對于“責任減少”的權威評論中指出“第一款（a）項規(guī)定了表現(xiàn)為責任減少形式的得利。所負債務被全部或者部分清償，即為適例。這增加了債務人總體財富的凈余額，因此應該和積極增加一樣視作得利”?！柏熑胃拍钤匠隽藗鶆掌跫s債務，還包括比方說非契約債務或者其他私法債務。”［5］967

（2）受領他人的服務或者由他人完成的工作。第Ⅶ-3：101條第一款（b）項規(guī)定了不當?shù)美拍钕碌牧硗庖环N利益形式——受領他人的服務或者由他人完成工作。“只要市場認為特定類型給付是有價值的，那么這種給付的提供人也就向受領人提交了有價值的東西，價值轉(zhuǎn)移了，是故受領服務應視作得利。”［5］967在討論本款項下得利時，可資注意的問題有以下幾點。

第一，服務或者工作并不必然會導致得利人的總體資財結余的變動。這就意味著在判斷是否存在受領服務或工作類得利時不能采取資產(chǎn)負債表式的評價標準。所以表現(xiàn)為“純粹消費”或者享受的服務，也是得利。其他諸如為房屋增加新結構的建造服務，僅僅改善房屋現(xiàn)有狀況的裝修服務以及僅僅改變?nèi)嘶蛘哓敭a(chǎn)物理位置的運輸服務，皆為該款意義上的服務。

第二，因受領服務而得利，并不限于雙方當事人約定的有償服務，也包括于下面情形，即服務的提供人并非出自受領人的意圖提供了服務。例如賓館房客甲出門前要求服務生趁他出門時，將其西裝拿去清洗熨燙。但賓館服務生誤將乙的相似西裝拿去清洗熨燙。單依照本款的規(guī)定，乙就此有所得利。至于乙是否應當返還得利，則還應當依據(jù)得利返還規(guī)則加以判斷。

第三，服務的失利人在不知情的情況下為他人提供了服務，在這種情形下，應當將這種服務認為是得利人的得利。最為典型的就是無票乘坐交通工具所得利益。例如：甲偷乘乙公司航班，從A地飛抵B地。依照本項規(guī)定，甲有所得利。這里的利益類型（航空旅行），通常都是航空公司向乘客有償提供的。甲是不是節(jié)省了費用，不影響得利的判斷。比如說，甲本無飛往B地的打算，僅僅是鉆了安檢的空子，找點刺激，若無安檢漏洞，甲是不會有此趟出行計劃的。就算如此，甲仍然依本項規(guī)定有所得利。

第四，因追求自身利益而生的附帶利益，且受領人并未積極地促成該利益。這種情形，不構成本項所稱之服務或工作的受領。例如：一條溪水先后流經(jīng)甲和乙之土地。為了更好地利用水資源，甲修造了過濾柵欄，清除了水中的沙石。不管對甲還是乙來說，水資源都改善了。但是乙并未在本項規(guī)定的意義上取得利益。

（3）利用他人的資財。利用他人的資財是第Ⅶ-3：101條第一款規(guī)定的第三種利益類型。關于資財?shù)亩x已如前述，草案對于利用的含義作出了明確的定義：“利用他人資財，最低限度上意味著行使他人權利或者利用他人財產(chǎn)”。［5］971就構成要件上講，不當?shù)美ㄖ械睦脩敯龑右馑?。第一，從事構成資財利用的行為是故意的；第二，得利人事實上僭取了他人（潛在）的享受；第三，權利的行使或者財產(chǎn)的使用必須表現(xiàn)為利用出自資財：侵犯他人資財?shù)男袨楸仨氈赶蛴蓸说闹姓ト⌒в谩?/p>

故意從事構成資財利用的行為，并不意味著必須處心積慮地僭取權利人的享受，利用明知屬于他人之物。草案認為此處之故意與侵權法侵權責任構成要件中的故意含義不同。例如甲誤以為土地屬于自己的從而占有土地，這就行使了土地所有權人或者其他占有權利人的權利，此時僅僅因為甲是基于占有意圖而占有且其占有無法律上的原因，就構成了本款所言的利用了他人的資財。

僭取他人之利用，可能是全部的，也可能是部分的，既有空間上的，也有時間上的。所以，同一時行使他人權利，與將他人的權利行使殆盡，同樣都構成資財?shù)睦?。得利人僭取得他人的部分權利，并不要求資財?shù)谋焕萌藢@部分權利存在有確實的利用意圖。只要資財所有人對資財?shù)睦茫赡苄裕┰诖朔秶鷥?nèi)被得利人取代，即構成本款所言之利用。例如：甲商鋪周末不營業(yè)，乙每周末需要送貨至甲所在的集市。乙每次送貨都將其貨車停泊于甲商鋪樓前場地。乙則構成了對甲資財?shù)睦?。至于乙在事實上并未妨礙甲使用自己的場地，這不影響乙構成對甲資財利用的判斷。只要被貨車占據(jù)的空間是甲可能并且有權利用的，那么乙在事實上就僭取了甲的利用。

但是并非所有對他人資財?shù)姆恋K都構成本款意義上的資財利用，要構成資財?shù)睦?，還必須表現(xiàn)為侵犯他人資財?shù)男袨橹赶蛴蓸说闹姓ト⌒в谩Ｒ簿褪钦f，所謂的利用是有目的的行使，是為了攫取經(jīng)濟上可以衡量的好處。所以，無經(jīng)濟目的的損毀財產(chǎn)的肆意行為，不能構成本款意義上的資財利用。例如甲惡意劃傷乙之名貴跑車，甲不能構成不當?shù)美ㄉ蠈σ遗苘嚨睦?，而只能依照侵權法承擔侵權責任。但若甲是為現(xiàn)代藝術家，乙的汽車只是普通的二手車，甲在乙汽車上的刻化是精美的藝術創(chuàng)作，那么甲則有可能于不當?shù)美ㄉ铣闪σ移嚨睦谩?/p>

2.客觀主義的得利判斷模式與得利的細目化進路

第Ⅶ-3：101條第一款明確了構成得利的數(shù)種利益形式?！暗美唤缍楸旧砭哂袃r值的數(shù)種特定細目的增大。得利并沒有被界定為實際上令得利人改善的東西；得利被界定為受領或者繼承具有內(nèi)在價值的利益”。［5］974這實際上表明，《歐洲示范民法典草案》在獲利標準的判斷上采取了客觀標準。即對于得利的認定標準并非依據(jù)得利人的主觀個人角度，而是從理性人的角度（得利的內(nèi)在價值）來判斷行為人是否獲利。［2］419第二款則更進一步明確僅僅因為獲得這種利益，即成立不當?shù)美ㄉ现美?，不考慮得利的同時或者之后，得利人是否有所失利?？梢哉f，本款之規(guī)定是為了進一步明確《歐洲示范民法典草案》所選擇的客觀主義的得利判斷模式。

在得利模式的判斷上，存在兩種進路，一種是凈財富增加進路，另一種是得利細目化進路。凈財富增加進路下，得利被界定為民事主體凈的總體資產(chǎn)狀況的改善，反映資產(chǎn)減去負債后盈余的增加或者赤字的減少。依此進路，在資產(chǎn)正向調(diào)整的同時，負債也作相等且相反調(diào)整的，即不存在得利，因為資產(chǎn)負債表的底線沒有凈的改善。而依得利細目化進路，得利即表現(xiàn)為添加到資產(chǎn)負債表上資產(chǎn)側的任何細目，失利即為負債側的任何細目，不考慮二者任何的相向價值運動。這樣“就可以把交易狀況看作是兩套反向運動的得失利的結合，而不是單向的復合交易?！保?］975

本條第二款后半段之規(guī)定“此項事宜之判斷，不考慮為換取得利所蒙受之不利或者得利后所蒙受之不利”表明《歐洲示范民法典草案》在得利判斷模式的選擇上采納了細目化的進路，資舉例說明：甲乙二人簽訂買賣合同，并履行完畢。后得知二人簽訂的合同無效，甲因為受領價款而得利，乙則因為獲得標的而得利。同時甲因失去標的而有所失利，乙因為支付價款而有所失利。在此情形下，二人皆可依據(jù)不當?shù)美埱髾嗾埱蠓颠€。倘若依凈財富增加進路，則甲乙二人既有得利又同時存在失利，不存在“凈”得利，則難以依據(jù)不當?shù)美ㄕ埱蠓颠€。

（三）小結

通過對比我國法律與《歐洲示范民法典草案》關于不當?shù)美美囊?guī)定，可以得出以下結論：第一，在對得利的類型劃分上，《歐洲示范民法典草案》并未采用積極與消極的財產(chǎn)增加的劃分，而是根據(jù)所得利益的性質(zhì)劃分為資財?shù)脑鲆媾c責任的減少、受領的服務與他人完成的工作以及對他人資財?shù)睦?。并且摒棄了用“財產(chǎn)”概念表征得利利益的做法，采用了外延范圍更加廣闊的“資財”，將一些新型的具有財產(chǎn)價值的利益囊括進了不當?shù)美ǖ囊?guī)制范圍，例如商業(yè)秘密、具有經(jīng)濟價值的人格權利益、企業(yè)的商譽以及產(chǎn)權登記及更正的權利等。應當為我國不當?shù)美ㄖ贫人梃b。第二，《歐洲示范民法典草案》采用“責任的減少”的規(guī)定主要界定為“本應承擔債務不承擔或少承擔”，在范圍上比起我國學界理論中消極的財產(chǎn)增加，缺少“本應設定的權利限制未設定與財產(chǎn)權限制的消失”的規(guī)制，我國在借鑒草案規(guī)定時應當在此處做解釋上的擴大。第三，在得利標準的認定上，草案選擇了客觀主義標準，依照所獲得利的內(nèi)在價值判斷得利是否存在，可資贊同。第四，在得利模式判斷進路選擇上，筆者贊同《歐洲示范民法典草案》的進路選擇，應當采納細目化的進路，以解決諸如雙務合同在履行后歸于無效所產(chǎn)生的得利返還請求權的問題。

二、不當?shù)美贫戎械牡美颠€

（一）我國立法對不當?shù)美颠€制度的規(guī)定及評析

不當?shù)美美颠€屬于不當?shù)美贫戎械碾y點，《民法通則》第92條規(guī)定不當?shù)美藨攲ⅰ安划斃娣颠€受損失的人”?！睹裢ㄒ庖姟返?31條則對返還的不當利益的范圍界定為“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧展芾碣M用后，應當予以收繳?！薄皬奈覈姆梢?guī)定來看，不當?shù)美颠€責任的返還范圍包括原物、原物所生之孳息、因利用不當?shù)美〉玫钠渌?。不當?shù)美姆颠€責任的形式，既包括返還原物，亦包括折價補償?！保?］

盡管《民通意見》第131條對不當?shù)美颠€責任及其范圍做出了規(guī)定，但是此條解釋相當籠統(tǒng)，僅僅是一條非常原則性的規(guī)定而已，對現(xiàn)實操作中的不當?shù)美颠€范圍之認定幾乎起不到作用。［7］具體表現(xiàn)為：第一，沒有明確在不能返還原物時的價額返還責任；第二，沒有明確價額返還責任下價額計算的時間點；第三，沒能考慮得利人主觀方面，區(qū)分在得利人受益時是善意還是惡意的不同返還責任；第四，將因不當?shù)美a(chǎn)生的其他收益，再扣除勞務費后，予以收繳。使公權力不當?shù)慕槿氲搅瞬划數(shù)美畟乃饺岁P系之中。所以本文接下來擬通過對《歐洲示范民法典草案》第七卷第五章得利返還的相關規(guī)定的分析，為我國不當?shù)美美颠€制度中存在的諸多問題提供解決的思路。

（二）《歐洲示范民法典草案》得利返還制度的規(guī)定及評析

《歐洲示范民法典草案》于第七卷第五章采用四個條款對不當?shù)美美颠€制度進行了規(guī)制。第Ⅶ-5：101條規(guī)定了依性質(zhì)轉(zhuǎn)移得利的返還規(guī)則；第Ⅶ-5：102條規(guī)定了依性質(zhì)不可轉(zhuǎn)移之得利的返還規(guī)則；第Ⅶ-5：103條為概念解釋條款，明確了本章所使用的“得利之貨幣價值”與“節(jié)省”的含義；第Ⅶ-5：104條在本章第101、102條得利返還范圍的基礎上，進一步明確了得利及于孳息和利用的返還規(guī)則。［5］963，1052，1066，1073，1077四個條文中，第101條和第102條集中體現(xiàn)了草案關于得利返還的制度設計，所以著重分析第101與第102條。

1.以返還原物為主的可轉(zhuǎn)移資財之返還規(guī)定

草案第Ⅶ-5：101條規(guī)定：“（1）得利表現(xiàn)為可轉(zhuǎn)移之資財?shù)模ㄟ^轉(zhuǎn)移資財給失利人來返還得利。（2）資財轉(zhuǎn)移會給得利人帶來不合理的負擔或費用的，得通過支付得利之貨幣價值給失利人返還得利，以替代資財轉(zhuǎn)移。（3）資財轉(zhuǎn)移不可能的，應支付得利之貨幣價值給失利人來返還得利。（4）得利人換取替代物的，于下列情形，應返還替代物：a得利人于處分或喪失得利之際為善意且選擇返還替代物；或者b得利人于處分或處分喪失之際非為善意，失利人要求返還替代物且該要求非為不公平。（5）得利人不知道并且不能合理地期待其知道得利無法律上之原因或很可能變?yōu)闊o法律上之原因的，為善意?！保?］1052

（1）本條所規(guī)制的得利屬于可轉(zhuǎn)移之得利，第一款確立的該種得利的一般返還方式，即返還原物。第二和第三款規(guī)定了可轉(zhuǎn)移之得利不適用返還原物而適用價額返還的情形。即存在返還原物成本過高或者返還原物在法律或者事實上已無可能時，法律準許得利人以得利的貨幣價值代替資財?shù)霓D(zhuǎn)移。但是，可轉(zhuǎn)移之得利在原則上應當以返還原物為得利返還方式，對價額返還之得利返還方式，草案作出了相應的限制。第一，在本條第二款得利返還負擔的合理判斷上，資財?shù)莫毺匦员患{入考量范圍。［5］1054即如果得利附帶著特別的情感價值，在合理負擔的判斷上，就不能僅僅考慮資財?shù)奈锢硇再|(zhì)和市場價值。第二，如果有選擇余地，決定是否返還原物的決定權取決于得利人。資財可轉(zhuǎn)移的，得利人不得堅持要求支付貨幣。在資財可轉(zhuǎn)移的場合，主要的救濟手段還是轉(zhuǎn)移資財，而且得利人如果愿意且能夠轉(zhuǎn)移資財，失利人就必須接受轉(zhuǎn)移，而不得要求得利人采價額返還之方式。這主要是為了防止將得利人得利返還之義務轉(zhuǎn)換為強制令其購買，侵害得利人利益。

（2）本條第四款規(guī)定了返還原物不能的另外一種返還方式，即替代物的返還。而替代物返還條款并非自動適用，而是由當事人選擇適用。由此便產(chǎn)生了選擇權的分配問題。若得利人“于處分或喪失得利之際為善意”，則選擇權由得利人取得，它可以選擇返還替代物以消滅失利人之不當?shù)美埱髾?。若得利人“于處分或者喪失得利時非為善意”，則由失利人取得選擇權，失利人可以要求得利人返還替代物或者為價額返還。但是失利人要求返還替代物的，不得造成不公平。

（3）由于第四款涉及到了得利人善意，所以本條第五款對善意進行了解釋，即如果得利人在取得利益的時候不知道，或者不能合理期待他知道他的得利缺少法律上的原因，或者可能即將喪失法律上的原因。此時得利人主觀上便不具有可非難性，即為善意。且本款對于善意之解釋適用于本章所有條款。

2.不可轉(zhuǎn)移資財之價額返還規(guī)定

草案第Ⅶ-5：102條規(guī)定：“（1）得利表現(xiàn)為不可轉(zhuǎn)移之資財?shù)?，得利人應以償付得利之貨幣價值給失利人的方式返還得利。（2）下列情形，得利人僅于不逾任何節(jié)省的范圍內(nèi)負價值償付義務：（a）得利人未就得利表示同意的；或者（b）得利人為善意的。（3）依合意而且合意為得利設定了價格或價值的，合意若因與價格設定無甚緊要之原因而無效或者被撤銷的，得利人至少應償付設定金額。（4）前款之適用，不得使責任逾于得利之貨幣價值”。［5］1066

（1）本條規(guī)制了得利表現(xiàn)為不可轉(zhuǎn)移之資財情形時，得利返還的責任標準及一些特別規(guī)定。由于得利性質(zhì)的不可轉(zhuǎn)移性，此時應當以償付貨幣的方式返還得利。具體情形包括三種：第一，為得利的全部價值（第一款）；第二，為因得利而節(jié)省的價值（第二款）；第三，為得利而約定的應付金額。

（2）本條第二款a項實際規(guī)制了強迫得利情形下的得利返還問題。得利人未就得利表示同意，換句話說，得利之發(fā)生，既非應得利人之所請，亦沒有得利人參與。此時得利人之得利被稱為強迫得利。如若得利性質(zhì)為可轉(zhuǎn)移之得利，那么只需歸還得利便可。但如若得利為本條所規(guī)制之不可轉(zhuǎn)移之得利，則無須按照本條第一款償付全部貨幣價值給失利人，而是“僅于不逾任何節(jié)省的范圍內(nèi)負價值償付義務”。所謂“節(jié)省”，依照草案第Ⅶ-5：103條規(guī)定指“若得利人未曾得利，將承受之資財減少或者責任增加”。［5］1073舉例說明：甲為清潔工，由于甲之錯誤，誤將乙以為是自己服務的客戶，清洗了乙之玻璃。乙并未向甲請求過該項服務，且甲在清洗玻璃時，乙恰好外出，未作同意表示。此時甲乙之間則即成立強迫得利。依據(jù)本款規(guī)定，以下情形中乙有所節(jié)省且應于節(jié)省范圍內(nèi)給甲以返還：第一，乙定期雇傭清潔工清洗玻璃，則乙因甲之服務而省去了雇傭清潔工清洗玻璃之費用；第二，乙已向其他清潔公司預定了清洗服務，此時可以推掉清洗服務而省下的費用。但是如乙的窗戶剛剛清洗過，或者早簽訂過定期服務契約，服務人未理會甲之清洗事實，繼續(xù)清洗，則乙并無節(jié)省，對甲則不存在返還責任。

（3）本條第二款b項規(guī)定明確了得利人善意時，其返還責任與強制得利相同，都在不逾任何節(jié)省的范圍內(nèi)負價值償還責任。

3.價額返還的標準及計算時點

第Ⅶ-5：101條與第102條規(guī)定當不能轉(zhuǎn)移資財時，采價額返還之方式，向失利人返還得利之貨幣價值。所以應當明確貨幣價值的判斷標準。草案第Ⅶ-5：103條第一款對貨幣價值作出規(guī)定“得利之貨幣價值意指，具有達成合意真實意圖的提供人和受領人，就得利價格，當會合法約定的貨幣金額。服務提供人的花費，受領人依合意應予補償?shù)?，視為價格的組成部分?！保?］1073就條文使用之術語觀察，第103條第一款使用的“當會”（would be），乃是虛擬語氣，并非涉案契約的實際約定價格。［5］1074這表明，草案在價額返還標準的認定上亦采用客觀標準，對于所涉及的資財或服務的價格確定，是在誠實信用之環(huán)境下，當事人就標的“當會”合意達成之價格。

關于價額返還的計算時點，存在有兩種觀點。一種觀點認為，應當以價額返還請求權成立時為準。［8］另一種觀點認為，應當以法庭辯論結束時為準。［9］《歐洲示范民法典草案》采取了第一種觀點?！皩φJ定得利價值至關重要的時間點，乃在第Ⅶ-1：101條（不當?shù)美囊话阋?guī)則）的要件得以滿足之際?！保?］1073筆者贊同草案的觀點，價額返還的計算時點應當自價額返還請求權成立時計算。理由有二，第一，義務人所應返還的，既然是價額，在理論上就應當以價額返還義務成立時為準據(jù)時點。第二，原物在其返還義務發(fā)生時起至其不能返還期間的增值，應當包括在價額返還請求權的范圍之內(nèi)。［2］478

（三）小結

《歐洲示范民法典草案》在不當?shù)美美颠€制度上采取依得利性質(zhì)不同構建不同的得利返還規(guī)則，確立了原物返還和價額返還兩種返還方式，并且以原物返還作為不當?shù)美埱髾嗟氖滓颠€方式，更具有實踐價值；在價額返還制度中，明確了價額返還所依據(jù)的標準為客觀標準，價額返還的時間點應當以不當?shù)美颠€請求權成立時起算；同時草案還明確區(qū)分了得利人在得利時不同主觀心理狀態(tài)下不同的返還責任。更具有操作性和實踐意義，應當為我國所借鑒。

三、我國不當?shù)美ǖ美c得利返還制度的立法設計

《歐洲示范民法典草案》在不當?shù)美贫鹊捏w系設計上，采取了總分的結構。以不當?shù)美囊话阋?guī)則統(tǒng)領整個不當?shù)美ㄖ贫取Ｈ缓髮⒉划數(shù)美譃闊o法律原因、歸因、得利與失利、得利返還、抗辯以及與其他法律規(guī)則的關系五章加以規(guī)制。形成了一個完備的不當?shù)美w系，具有邏輯清晰，內(nèi)容純粹的優(yōu)點。彰顯出大陸法系法典化思維下的嚴謹特征。這對于我國《民法典》編纂過程中不當?shù)美ㄖ贫鹊男抻喚哂兄卮蟮慕梃b意義。我國應當借鑒和采納這種立法模式，以不當?shù)美话阋?guī)則統(tǒng)領整個不當?shù)美贫?，同時對不當?shù)美美M行細致化的分類，以解決得利概念過分抽象帶來的難以有效指導實踐，客觀上限縮不當?shù)美m用范圍的情形。同時根據(jù)得利的性質(zhì)，確定不同的得利返還規(guī)則，明確不當?shù)美男Яσ苑颠€原物為主，只有在依得利性質(zhì)原物返還難以實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)代價過高時，才采用價額返還的返還規(guī)則。在利益的返還時應根據(jù)得利人得利時主觀心理狀態(tài)的不同確立不同的返還責任。具體條文設計如下：

1.一般規(guī)則

無法律上原因而受有利益，且該獲利可歸因于他人之不利，該得利人負有返還得利之義務。雖然得利時有法律上之原因，但嗣后原因不存在的，亦同。

2.得利

本法所稱之得利，指一切財產(chǎn)性利益的增加或者本應減少財產(chǎn)性利益未減少，對他人提供的服務或他人為其從事的工作的受領以及對他人財產(chǎn)性利益的利用。

得利人是否得利僅考慮得利人是否依據(jù)本條前款規(guī)定受領或者繼承了具有內(nèi)在價值的利益，在得利的同時或者嗣后，是否有所失利，在所不問。

3.得利返還

不當?shù)美朔颠€得利包括原物、原物所生的孳息以及因此不當?shù)美a(chǎn)生的其他利益。但所受利益依照性質(zhì)不能返還或者有其他不宜返還情形者，應當償還其價額。

價額的計算應當以不當?shù)美l(fā)生時，所得利益的客觀價值確定。

4.替代物返還

不當?shù)美艘云涞美〉锰娲飼r，如不當?shù)美颂幏值美麜r不知其得利無法律上原因時，應當返還替代物。不當?shù)美颂幏值美麜r明知或應知其得利無法律上原因，失利人要求返還替代物的，應當返還，但該返還要求顯失公平的除外。

5.善意得利人及強迫得利人的返還責任

不當?shù)美耸茴I得利時，不知道其得利無法律上原因者，僅負現(xiàn)存得利的返還義務。其所受利益不存在時，免負返還得利或價額返還責任。不當?shù)美宋磳Φ美硎就獾?，亦同?/p>

［1］霍政欣.中國不當?shù)美贫鹊臉嫿ㄅc完善——以比較法為視角［J］.求實學刊，2006，（2）.

［2］王利明.債法總則研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2015.

［3］鄭玉波.民法債編總論［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.

［4］王家福.民法債權［M］.北京：中國社會科學出版社，2015.

［5］克里斯蒂安·馮·巴爾，埃里克·克萊夫，主編.歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案：第五卷～第七卷［M］.王文勝，等，譯.北京：法律出版社，2014.

［6］劉言浩.不當?shù)美ǖ男纬膳c展開［M］.北京：法律出版社，2014.

［7］潘運華.對不當?shù)美颠€范圍的再思考——從不當?shù)美贫鹊臋C能說起［J］.天津法學，2012，（4）.

［8］王澤鑒.不當?shù)美跰］.北京：北京大學出版社，2009.

［9］黃立.民法債編總論［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.

〔責任編輯王小風〕

Chinese Law of Unjust Enrichment under Compiling Vision of the Civil Code A Comparative Research between Unjust Enrichment System and Restitution of Unjust Enrichment System

Cui Wei
（School of Law，Nanjing University of Finance&Economics，Nabjing Jiangsu 210000，China）

Under compiling vision of the Civil Code，this research aims at law of unjust enrichment in China，and specifically compares its systems of unjust enrichment against restitution of unjust enrichment.In China，the stipulation of unjust enrichment is too brief to guide judicial practice.According to the Draft Common Frame of Reference，unjust enrichment has been classified.In addition，the Draft Common Frame of Reference has established different types of standards to regulate the restitution of unjust enrichment，based on whether the unjust enrichment can be transferred.The above from the Draft Common Frame of Reference should be used for reference by Chinese legislation.In consequence，I suggest Chinese legal system of unjust enrichment should be improved in the following aspects.Firstly，it should add classifications of unjust enrichment and expand adjustment range of systems on basis of original abstract conception.Secondly，it should apply objective standard of conduct for affirming standard of gaining benefits.Thirdly，as for system of restitution of unjust enrichment，it should establish different forms of restitution according to nature of unjust enrichment.The restitution forms can include return of original，return of value and return of substitute.Next，as for the range of restitution，it is suggested to establish different standards based on people’s subjective minds when benefiting.Lastly，it should apply objective value when claim on unjust enrichment happens to calculate the amount of restitution.

unjust enrichment；gain benefits；restitution of unjust enrichment；Draft Common Frame of Reference

D923.8

A

1671-1351（2016）04-0053-07

2016-05-27

崔嵬（1991-），男，甘肅天水人，南京財經(jīng)大學法學院在讀碩士研究生。